Desde la promulgación del Libro II del Código Civil de Catalunya, las personas afectadas de un incipiente trastorno cognitivo tienen a su alcance una nueva herramienta jurídica para proteger su persona y bienes: la escritura pública de poder preventivo. Este poder que se otorga ante un Notario, en muchas ocasiones, evita que las personas mayores con deterioro cognitivo tengan que ser declaradas judicialmente incapaces para autogobernar su persona y bienes. Basta con que ellos mismos en previsión de un posible deterioro cognitivo, nombren a una o varias personas de su confianza.

El poder preventivo: la alternativa al proceso de incapacidad de aquellas personas afectadas de un incipiente deterioro cognitivo

MARCO LEGAL Y DESARROLLO

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobado en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por el Estado español el 3 de mayo de 2008 proclama en síntesis los siguientes principios:

Principio de respeto a los derechos, la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, en harmonía con medidas de protección proporcionales y adaptadas sus circunstancias, que se traduce en una nueva figura jurídica alternativa al Procedimiento de incapacitación de la persona: Escritura Pública de Poder en previsión a una pérdida sobrevenida de la capacidad.

Nuestra legislación vigente, concretamente el libro II del código civil catalán, en su art. 222-2 y siguientes, además recoge los anteriores principios establecidos en la citada Convención de la siguiente manera:

• Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida.
• Las salvaguardias deber ser adecuadas y efectivas para impedir abusos.
• Se deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas.
• Las medidas que se adopten deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de las personas.

Una declaración de incapacidad total de una persona, hoy por hoy, es considerada una medida muy severa que debe ser reservada para circunstancias excepcionales e incluso la incapacidad parcial.

En aras a cumplir con dichos principios, tanto el legislador como otros operativos jurídicos y así queda ya recogido en diversas sentencias, buscan alternativas al modelo clásico de incapacitación de la persona.

Se pone en énfasis el respeto al principio de la dignidad de la persona, la presunción legal de su existencia e integridad, de modo que su restricción y control queda sujeto a la existencia de una más que probada enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma; art. 200 del Código civil común. Y siempre debe acordarse por Sentencia judicial y las garantías fundamentales en todo el proceso de incapacitación que quede debidamente acreditada la deficiencia y su alcance; art. 199 del Código Civil Común.

Como señala el capítulo II. La tutela delo libro II del código civil Catalá, en su art. 222.2 nos ofrece una magnifica alternativa al procedimiento de incapacidad:

EL PODER EN PREVISIÓN DE PÉRDIDA SOBREVENIDA DE CAPACIDAD, que dice así:

“No es preciso poner en tutela; o sea, incapacitar a las personas mayores de edad que por causa de una deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no puedan gobernarse por sí mismas, SI A TAL EFECTO HAN NOMBRADO A UN APODERADO EN ESCRITURA PUBLICA QUE CUIDE DE SUS INTERESES.

Una declaración de incapacidad total de una persona, hoy por hoy, es considerada una medida muy severa que debe ser reservada para circunstancias excepcionales e incluso la incapacidad parcial; por ejemplo, para la administración de sus bienes o cuestiones que afecten a su salud, debe ser una medida de último recurso, cuando ya se hayan descartado otras posibles alternativas menos restrictivas y no haya sido posible aplicarlas”.

Es inevitable que ante enfermedades degenerativas se necesite de ayuda de terceros. Y es el afectado el que mejor puede conocer quién va a poderle ayudar el día de mañana cuando la enfermedad empiece a mostrar su cara más oscura.

CUÁNDO, CÓMO Y POR QUÉ EL PODER PREVENTIVO

¿Cuándo y cómo?

En el momento que a una persona se le diagnostica una enfermedad degenerativa o un trastorno cognitivo, ANTES DE PERDER SU CAPACIDAD, de forma voluntaria, consciente y con juicio de capacidad puede acudir a un Notario y otorgar unos poderes en favor de un tercero, ya sea persona física (un familiar) o una persona Jurídica (fundación tutelar) para que le represente. Este poder puede producir efectos desde la firma del poderdante o bien desde que la persona pierde su capacidad, que lo determinará un facultativo.

Las opciones a la hora de otorgar el poder son varias; se puede apoderar a una sola persona responsable de los aspectos personales y patrimoniales, o, nombrar dos de tal forma que una sea responsable de los aspectos personales y otra diferente, de los patrimoniales. Así mismo, para actos más complejos o delicados, como podría ser la compra-venta de un inmueble, se puede disponer que sea necesaria la firma de dos apoderados.

Este poder tiene una particularidad, que, aunque la persona pierda sus facultades, el poder continuará vigente, salvo que éste sea revocado por el Juez. Y el poderdante puede fijar en el poder las medidas de control hacia el apoderado y las causas por las que se extingue el poder.

Una vez que la persona afectada ha otorgado los poderes ante Notario, éste se preocupa de que se inscriba en un registro especial de disposiciones no testamentarías. Ello garantiza que cuando en un juzgado se conoce de un procedimiento de incapacitación, siempre el Juez solicitará a este Registro conocer si el presunto incapaz ha nombrado a las personas que deban asistirle.

¿Por qué?

Porque es inevitable que ante enfermedades degenerativas se necesite de ayuda de terceros. Y es el afectado el que mejor puede conocer quién va a poderle ayudar el día de mañana cuando la enfermedad empiece a mostrar su cara más oscura.

Las enfermedades degenerativas no afectan a todo el mundo por igual ni evolucionan a la misma velocidad, por ello el legislador ha introducido esta medida preventiva más práctica, rápida y menos radical que la incapacidad total.

Ahora bien, es primordial que todos aquellos profesionales y familiares de personas afectadas de un trastorno cognitivo, sean conocedoras de las alternativas que nos confiere nuestra legislación vigente al proceso de incapacitación, como son los ya aludidos poder preventivo y auto tutela. De ahí que, conocidas ambas figuras puedan adoptarse mecanismos de prevención y protección y evitar así, conflictos familiares a la hora de nombrar a un tutor y sea la persona afectada quien “con suficientes facultades” pueda decidir qué persona o personas desea que dirija su persona y administre su patrimonio, cuando pierda sus facultades.

No hay que tener miedo a ir al notario y preparar sendas escrituras notariales que como ya se ha dicho, para el caso de que cambien las circunstancias, estos pueden revocarse y formalizarse una de nuevo, siempre, eso sí, se conserve el juicio de capacidad que le permita ir al notario. Y, por otro lado, ambas figuras, además de ser más económicas que todo un procedimiento judicial sobre la capacidad de las personas, se evita tener que pasar por el trance de un procedimiento judicial, donde se deben practicar exploraciones médico-forenses, reconocimiento judicial, celebración de vista; que no dejan de incomodar, tanto para el que sufre la enfermedad, como para sus familiares que deben iniciar el procedimiento a través de una demanda.

Ahora bien, si la persona ha perdido sus facultades, no puede tomar decisiones, no es capaza de auto gobernarse y el notario considera que no tiene suficiente “Juicio de Capacidad”, para otorgar unos poderes, el único medio de protección de la persona es instar su incapacitación y nombramiento de tutor.

1. LA AUTOTUTELA

Aunque no sea objeto del artículo por ser también otra herramienta preventiva íntimamente relacionada con las enfermedades degenerativas, no podemos dejar de mencionarla: la AUTOTULELA, regulada en el art 222.4 del Libro II del Código civil catalán, que al igual que el poder preventivo, debe de realizarse en escritura pública.

¿Cuándo?

Cuando se prevé que la enfermedad puede llegar a causar la pérdida total o parcial de la capacidad, es decir a convertir al enfermo en una persona absolutamente vulnerable, el posible futuro incapaz, puede determinar quién quiere que sea su tutor, quien quiere que le represente, y quien quiere que actúe en su nombre.

¿Cómo?

Otorgando un poder ante Notario y disponiendo el nombramiento o nombramientos de un tutor.

¿Por qué?

Porque si llega a perder su capacidad de obrar y se necesita instar su incapacidad judicial, se le deberá nombrar un tutor que haga valer sus derechos y si él no lo ha dispuesto en el poder, será el Juez el que decidirá quién debe representarle. Es evidente que uno mismo sabe mejor que nadie quien puede cuidarle y representarle el día de mañana.

Joaquín Poch Sala
Abogado de Alzheimer Catalunya