Mes: mayo 2017

El poder preventivo: la alternativa al proceso de incapacidad

Desde la promulgación del Libro II del Código Civil de Catalunya, las personas afectadas de un incipiente trastorno cognitivo tienen a su alcance una nueva herramienta jurídica para proteger su persona y bienes: la escritura pública de poder preventivo. Este poder que se otorga ante un Notario, en muchas ocasiones, evita que las personas mayores con deterioro cognitivo tengan que ser declaradas judicialmente incapaces para autogobernar su persona y bienes. Basta con que ellos mismos en previsión de un posible deterioro cognitivo, nombren a una o varias personas de su confianza.

El poder preventivo: la alternativa al proceso de incapacidad de aquellas personas afectadas de un incipiente deterioro cognitivo

MARCO LEGAL Y DESARROLLO

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobado en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por el Estado español el 3 de mayo de 2008 proclama en síntesis los siguientes principios:

Principio de respeto a los derechos, la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, en harmonía con medidas de protección proporcionales y adaptadas sus circunstancias, que se traduce en una nueva figura jurídica alternativa al Procedimiento de incapacitación de la persona: Escritura Pública de Poder en previsión a una pérdida sobrevenida de la capacidad.

Nuestra legislación vigente, concretamente el libro II del código civil catalán, en su art. 222-2 y siguientes, además recoge los anteriores principios establecidos en la citada Convención de la siguiente manera:

  • Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida.
  • Las salvaguardias deber ser adecuadas y efectivas para impedir abusos.
  • Se deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas.
  • Las medidas que se adopten deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de las personas.
Una declaración de incapacidad total de una persona, hoy por hoy, es considerada una medida muy severa que debe ser reservada para circunstancias excepcionales e incluso la incapacidad parcial.

En aras a cumplir con dichos principios, tanto el legislador como otros operativos jurídicos y así queda ya recogido en diversas sentencias, buscan alternativas al modelo clásico de incapacitación de la persona.

Se pone en énfasis el respeto al principio de la dignidad de la persona, la presunción legal de su existencia e integridad, de modo que su restricción y control queda sujeto a la existencia de una más que probada enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma; art. 200 del Código civil común. Y siempre debe acordarse por Sentencia judicial y las garantías fundamentales en todo el proceso de incapacitación que quede debidamente acreditada la deficiencia y su alcance; art. 199 del Código Civil Común.

Como señala el capítulo II. La tutela delo libro II del código civil Catalá, en su art. 222.2 nos ofrece una magnifica alternativa al procedimiento de incapacidad:

EL PODER EN PREVISIÓN DE PÉRDIDA SOBREVENIDA DE CAPACIDAD, que dice así:

“No es preciso poner en tutela; o sea, incapacitar a las personas mayores de edad que por causa de una deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no puedan gobernarse por sí mismas, SI A TAL EFECTO HAN NOMBRADO A UN APODERADO EN ESCRITURA PUBLICA QUE CUIDE DE SUS INTERESES.

Una declaración de incapacidad total de una persona, hoy por hoy, es considerada una medida muy severa que debe ser reservada para circunstancias excepcionales e incluso la incapacidad parcial; por ejemplo, para la administración de sus bienes o cuestiones que afecten a su salud, debe ser una medida de último recurso, cuando ya se hayan descartado otras posibles alternativas menos restrictivas y no haya sido posible aplicarlas”.

Es inevitable que ante enfermedades degenerativas se necesite de ayuda de terceros. Y es el afectado el que mejor puede conocer quién va a poderle ayudar el día de mañana cuando la enfermedad empiece a mostrar su cara más oscura.

CUÁNDO, CÓMO Y POR QUÉ EL PODER PREVENTIVO

¿Cuándo y cómo?

En el momento que a una persona se le diagnostica una enfermedad degenerativa o un trastorno cognitivo, ANTES DE PERDER SU CAPACIDAD, de forma voluntaria, consciente y con juicio de capacidad puede acudir a un Notario y otorgar unos poderes en favor de un tercero, ya sea persona física (un familiar) o una persona Jurídica (fundación tutelar) para que le represente. Este poder puede producir efectos desde la firma del poderdante o bien desde que la persona pierde su capacidad, que lo determinará un facultativo.

Las opciones a la hora de otorgar el poder son varias; se puede apoderar a una sola persona responsable de los aspectos personales y patrimoniales, o, nombrar dos de tal forma que una sea responsable de los aspectos personales y otra diferente, de los patrimoniales. Así mismo, para actos más complejos o delicados, como podría ser la compra-venta de un inmueble, se puede disponer que sea necesaria la firma de dos apoderados.

Este poder tiene una particularidad, que, aunque la persona pierda sus facultades, el poder continuará vigente, salvo que éste sea revocado por el Juez. Y el poderdante puede fijar en el poder las medidas de control hacia el apoderado y las causas por las que se extingue el poder.

Una vez que la persona afectada ha otorgado los poderes ante Notario, éste se preocupa de que se inscriba en un registro especial de disposiciones no testamentarías. Ello garantiza que cuando en un juzgado se conoce de un procedimiento de incapacitación, siempre el Juez solicitará a este Registro conocer si el presunto incapaz ha nombrado a las personas que deban asistirle.

¿Por qué?

Porque es inevitable que ante enfermedades degenerativas se necesite de ayuda de terceros. Y es el afectado el que mejor puede conocer quién va a poderle ayudar el día de mañana cuando la enfermedad empiece a mostrar su cara más oscura.

Las enfermedades degenerativas no afectan a todo el mundo por igual ni evolucionan a la misma velocidad, por ello el legislador ha introducido esta medida preventiva más práctica, rápida y menos radical que la incapacidad total.

Ahora bien, es primordial que todos aquellos profesionales y familiares de personas afectadas de un trastorno cognitivo, sean conocedoras de las alternativas que nos confiere nuestra legislación vigente al proceso de incapacitación, como son los ya aludidos poder preventivo y auto tutela. De ahí que, conocidas ambas figuras puedan adoptarse mecanismos de prevención y protección y evitar así, conflictos familiares a la hora de nombrar a un tutor y sea la persona afectada quien “con suficientes facultades” pueda decidir qué persona o personas desea que dirija su persona y administre su patrimonio, cuando pierda sus facultades.

No hay que tener miedo a ir al notario y preparar sendas escrituras notariales que como ya se ha dicho, para el caso de que cambien las circunstancias, estos pueden revocarse y formalizarse una de nuevo, siempre, eso sí, se conserve el juicio de capacidad que le permita ir al notario. Y, por otro lado, ambas figuras, además de ser más económicas que todo un procedimiento judicial sobre la capacidad de las personas, se evita tener que pasar por el trance de un procedimiento judicial, donde se deben practicar exploraciones médico-forenses, reconocimiento judicial, celebración de vista; que no dejan de incomodar, tanto para el que sufre la enfermedad, como para sus familiares que deben iniciar el procedimiento a través de una demanda.

Ahora bien, si la persona ha perdido sus facultades, no puede tomar decisiones, no es capaza de auto gobernarse y el notario considera que no tiene suficiente “Juicio de Capacidad”, para otorgar unos poderes, el único medio de protección de la persona es instar su incapacitación y nombramiento de tutor.

  1. LA AUTOTUTELA

Aunque no sea objeto del artículo por ser también otra herramienta preventiva íntimamente relacionada con las enfermedades degenerativas, no podemos dejar de mencionarla: la AUTOTULELA, regulada en el art 222.4 del Libro II del Código civil catalán, que al igual que el poder preventivo, debe de realizarse en escritura pública.

¿Cuándo?

Cuando se prevé que la enfermedad puede llegar a causar la pérdida total o parcial de la capacidad, es decir a convertir al enfermo en una persona absolutamente vulnerable, el posible futuro incapaz, puede determinar quién quiere que sea su tutor, quien quiere que le represente, y quien quiere que actúe en su nombre.

¿Cómo?

Otorgando un poder ante Notario y disponiendo el nombramiento o nombramientos de un tutor.

¿Por qué?

Porque si llega a perder su capacidad de obrar y se necesita instar su incapacidad judicial, se le deberá nombrar un tutor que haga valer sus derechos y si él no lo ha dispuesto en el poder, será el Juez el que decidirá quién debe representarle. Es evidente que uno mismo sabe mejor que nadie quien puede cuidarle y representarle el día de mañana.

Joaquín Poch Sala
Abogado de Alzheimer Catalunya

Acoso laboral: Cómo detectarlo y defenderse

En qué consiste el acoso laboral.

El acoso laboral, también conocido como mobbing, es definido por los tribunales como “toda situación o conducta que, por su reiteración en el tiempo, por su carácter degradante de las condiciones de trabajo y por la hostilidad o intimidación del ambiente laboral que genera, tiene por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del trabajador”.

En otras palabras, para que un tribunal aprecie que una persona está acosada laboralmente tiene que estar sometida a una sistemática y prolongada presión psicológica en el desempeño de su trabajo (se le ningunea, hostiga, amilana, atemoriza, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona). Al atacar su dignidad personal se persigue destruir su comunicación con los demás para que, perturbada su vida laboral, abandone su puesto de trabajo.

En todo caso, para la existencia de acoso laboral no es suficiente con un hecho aislado de carácter abusivo –por muy reprochable que éste sea-; es necesario que se trate de una serie de hechos recurrentes (al menos una vez por semana) mantenidos durante un tiempo prolongado (al menos seis meses). Un ejemplo habitual de acoso laboral es la eliminación de funciones o la falta de ocupación efectiva, que puede ocasionar un problema de salud al trabajador.

Problemas que presenta el acoso laboral: dificultad probatoria.

Como regla general, la parte que alega unos hechos tiene la obligación de acreditar que los mismos son ciertos. La excepción a dicha regla lo constituyen los casos de vulneración de derechos fundamentales en los que se invierte la carga de la prueba. En los casos de acoso laboral el trabajador tendrá que aportar indicios de la existencia de dicho acoso y será la empresa la que tenga que acreditar que existe una justificación objetiva y razonable de las conductas llevadas a cabo o de las medidas adoptadas.

El principal problema al que se enfrenta el trabajador acosado es el de acreditar los hechos y conductas que constituyen el acoso, ya que uno de los rasgos característicos del acoso es que se lleva a cabo con la apariencia de una absoluta normalidad y sin prácticamente nunca dejar rastro por escrito.

Qué hacer ante un caso de acoso laboral: recopilación de pruebas.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 ha marcado un antes y un después en lo que a la validez de las pruebas para acreditar la existencia del acoso laboral se refiere.

Dicha Sentencia ha otorgado validez a la utilización de las grabaciones magnetofónicas y de las conversaciones de whatsapp, al afirmar que las mismas no vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones, siempre y cuando dichas pruebas sean utilizadas únicamente por el trabajador acosado para defenderse en un procedimiento judicial.

Además de las grabaciones y de los whatsapp, el trabajador cuenta también con otros medios de prueba -que podríamos denominar como “clásicos”-, entre los que se encuentran: el interrogatorio de la persona acosadora, la declaración del trabajador acosado, la declaración de testigos, el informe pericial médico/psicológico en el que se delimite el diagnóstico clínico del trabajador acosado y la causa del mismo, las actas de la Inspección de Trabajo y los correos electrónicos.

Cómo defenderse del acoso laboral: los distintos procedimientos legales

1) Denuncia ante la Inspección de Trabajo: el trabajador puede presentar una denuncia ante la Inspección de Trabajo, con el fin de conseguir que un inspector constate de forma directa y personal los hechos denunciados mediante la visita al centro de trabajo, en el que pueda acceder a los testimonios de testigos, consultar documentos o verificar condiciones de trabajo.

Las actas emitidas por la Inspección de Trabajo cuentan con presunción de veracidad, objetividad e imparcialidad, por lo que es un medio de prueba idóneo para utilizar en un procedimiento judicial.

2) Procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 177 a 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social): cuyo objeto se limita al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública. Tiene carácter urgente y no requiere intento de conciliación previa en el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación), sino que se inicia directamente con la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social.

En dicha demanda debe indicarse expresamente los hechos constitutivos del acoso, el derecho o la libertad vulnerados, la cuantía de la indemnización pretendida con especificación expresa de los daños y perjuicios ocasionados al trabajador.

La Sentencia que se dicte declarará si ha existido o no vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas y, en caso afirmativo, declarará la nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por el empleador, a la par que ordenará el inmediato cese de la actuación, la restitución al estado anterior y el reconocimiento de una indemnización por los daños ocasionados a la víctima.

3) Extinción de la relación laboral (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores): el trabajador puede solicitar la extinción de su contrato de trabajo ante una modificación sustancial de sus condiciones laborales que redunden en perjuicio de su dignidad, con derecho a percibir la indemnización fijada para el despido improcedente (45/33 días de salario por año trabajado).

A dicho procedimiento es acumulable la solicitud de una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados, siendo necesario en todo caso el intento de conciliación previa (SMAC). La demanda que interponga el trabajador tiene que contener el mismo detalle y precisión que la del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, y en ambos casos, es necesario que la relación laboral se encuentre en vigor.

4) Procedimiento ordinario: indemnización por daños y perjuicios. El trabajador podrá acudir a dicho procedimiento en aquellos casos en los que el hostigamiento psicológico haya cesado, bien porque la empresa haya adoptado las medidas oportunas para poner fin al mismo, bien porque el trabajador a consecuencia del acoso se haya visto apartado de su puesto de trabajo, ya sea con motivo de una incapacidad temporal o permanente.

Dicho procedimiento requiere intento de conciliación previa, y la demanda debe contener el mismo grado de exhaustividad que en los dos procedimientos anteriores, debiendo acreditarse expresamente la conducta de hostigamiento y el resultado que la misma ha ocasionado en el estado de salud del trabajador.

Conclusión.

Cada vez son más numerosos los medios de prueba al alcance del trabajador para acreditar la existencia de acoso laboral. Además, existen distintos procedimientos judiciales para poner fin a dicha situación. Sin embargo, los trabajadores continúan enfrentándose a la dificultad que supone acreditar la conducta de hostigamiento y el nexo causal entre la misma y su estado de salud; ambos son presupuestos básicos de los que depende el éxito o el fracaso de la demanda en el Juzgado.

Prospera una acción de tercería de dominio contra la adjudicación de un inmueble que ya había sido enajenado por segunda vez

El Alto Tribunal ha estimado una acción de tercería de dominio que no había prosperado en instancia provocando la transmisión del inmueble a terceros.

En el caso planteado, había sido desestimada en instancia la acción de tercería de dominio interpuesta, por considerarse extemporánea. Esto conllevó, no solo la adjudicación del inmueble a un tercero, sino que además estos operaron una nueva transmisión del bien por venta, causando inscripción en el registro de la propiedad a favor de otros adquirentes.

Ante tales hechos, el Supremo concluye que debería haberse decretado la nulidad de la adjudicación, en tanto en cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 598.1 LEC la ejecución debió quedar paralizada respecto de dicho bien inmueble desde el momento de la interposición de la demanda de tercería hasta que se dictara resolución firme sobre la misma.

En este sentido, se hace referencia a que en nuestro sistema se hace coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil, pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio, éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil.

En el caso enjuiciado, entiende el Alto Tribunal que fue la indebida continuación de la ejecución la que determinó que se llevara a cabo la adjudicación del inmueble y el acceso de dicha transmisión al registro de la propiedad inscribiéndose el dominio a favor de los adjudicatarios que, a su vez, vendieron a terceros.

En consecuencia, se determina la nulidad de la adjudicación realizada en tanto en cuanto el proceso de ejecución se siguió sin respetar las normas procesales pertinentes, tratándose por tanto de un acto contrario a lo dispuesto en la ley, habida cuenta de que la tercerista finalmente vio reconocido su derecho a que se alzara el embargo, en momento en que ello ya no era posible porque se había producido la adjudicación y se había cancelado en el Registro de la Propiedad la referida anotación de embargo.

Puede leer el texto completo de la sentencia en www.casosreales.com Marginal 70368332

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