Mes: octubre 2020

LA COMUNICACIÓN BASE DE LA EFICACIA PROFESIONAL

La buena comunicación entre los equipos profesionales es la base a partir de la cual se pueden conseguir resultados enmarcados en un ámbito de excelencia . En igual sentido es fundamental potenciar la comunicación entre abogados y resto de profesionales con los clientes . Definir con precisión el objetivo del cliente y la estrategia para conseguir dicho objetivo permite trabajar con eficacia, rigor y excelencia profesional . En la fotografía de archivo ,de izquierda a derecha . Don David García de Difusión Jurídica con los abogados y Consejeros de Legal Touch , Don Vasco Leal , Don Juan Miguel Arnau , Don Jorge Pintó Sala , Don Borja Zafra Moreno, Don Luis Pérez y Don Eduardo Fernández de Brujón .

El estado de alarma por un plazo de seis meses atenta a los derechos fundamentales

“Dictadura: Sistema de gobierno en el que lo que no está prohibido es obligatorio.” Enrique Jardiel Poncela (Madrid15 de octubre de 1901ibídem18 de febrero de 1952)

De nuevo el Gobierno decreta un estado de alarma donde se van a suprimir otra vez los derechos y libertades de los españoles, contemplados por la Constitución Española con la excusa del Covid-19.

Parece, que para decretarlo, el gobierno ha logrado encontrar los apoyos de diversos grupos parlamentarios, esta vez con un nuevo socio, que no es otro que el PP de Casado.

Es evidente y notorio que el ejecutivo, especialmente el presidente y vicepresidente, se encuentra muy cómodo legislando a base de decretos bajo la cobertura de lo que ellos llaman “estado de alarma para proteger la salud de los ciudadanos”, lo que supone no pasar por el  Congreso de los Diputados para ser controlados por los representantes de la Soberanía Nacional.

Es evidente que los mismos efectos hubiera tenido para proteger la salud de los españoles modificar, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, pero la aplicación de esta Ley, no le permitiría a Sánchez e Iglesias gobernar por decreto, el Parlamento estaría activo y no confinado y el Presidente del Gobierno debería responder de sus actos ante las cámaras de representación popular.

También es significativo que el Tribunal Constitucional guarde un escrupuloso silencio sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por Vox contra el Decreto de Estado de Alarma de 14 de marzo de 2020, ya que de haberse pronunciado sobre la inconstitucionalidad de este Decreto, Sánchez e Iglesias no hubieran podido decretar esta prórroga del estado de alarma con la que nos han agasajado a los españoles, como premio a nuestra mansedumbre.

Esta vez no han tenido reparos, nos aplican un estado de alarma por seis meses y sin pestañear. Para decretar este nuevo estado de alarma de seis meses se ha tergiversado torticeramente la Ley para conseguir que el estado de alarma tenga la duración temporal de un estado de excepción pero sin decretar el estado de excepción, procedimiento a todas luces anticonstitucional y que quebranta todos y cada uno de los principios generales del derecho público, entre ellos el de proporcionalidad.

La nueva prórroga del Estado de Alarma, es tan inconstitucional como las anteriores, no teniendo más sentido jurídico que ser una simple herramienta ilegal utilizada por el ejecutivo para suspender derechos fundamentales de los ciudadanos, sin que quepa tal posibilidad ni en el art. 55 Constitución Española ni en la Ley Orgánica 4/1981, ya que por medio de un decreto, el gobierno no puede suprimir ninguno de los derechos constitucionales de los que disfrutamos los españoles desde que se promulgó la constitución en el año 1978.

El estado de alarma no prevé la suspensión de ningún derecho. Tan sólo los estados de excepción y sitio contemplan la suspensión de derechos fundamentales y, esta suspensión, está íntimamente relacionada con la declaración de situaciones excepcionales, según dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades». Las situaciones excepcionales en las que se permite la suspensión de derechos y libertades son, para nuestra Constitución, el estado de excepción y el estado de sitio, pero no el estado de alarma, regulado también en la citada Ley Orgánica como situación excepcional, pero que permite tal suspensión de derechos.

El estado de excepción podrá declararse «cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantenerlo« (artículo 2 de la Ley Orgánica 4/1981). El de sitio, según nos hace saber el artículo 32 de la misma Ley, se podrá proclamar «cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios».Como vemos y reiteramos, el estado de alarma no prevé la suspensión de ningún derecho fundamental, de los contemplados en la Constitución, para los ciudadanos españoles.

Según el artículo 55 de la Constitución Española, los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución, pero nunca en estado de alarma.

Voy a relacionar los derechos que pueden ser suspendidos en un estado de excepción y de sitio, según la Constitución:

  • El derecho a la libertad y seguridad personales (art. 17). Declarado el estado de excepción, podrá procederse a la detención de cualquier persona siempre que existan fundadas sospechas de que esa persona vaya a provocar alteraciones del orden público, durante un plazo máximo de diez días, debiéndose comunicar en el plazo de veinticuatro horas dicha detención al juez, quien podrá requerir en cualquier momento información sobre la situación del detenido. No afecta al procedimiento de habeas corpus, con lo cual, toda persona detenida ilegalmente podrá ser de inmediato puesta en libertad. En el estado de sitio, se prevé también la posibilidad de suspender las garantías jurídicas del detenido (asistencia letrada, derecho a ser informado de la acusación…) previstas en el artículo 17.3.
  • El derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), pudiendo la autoridad gubernativa -con inmediata comunicación al juez competente- ordenar y disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el mantenimiento del orden público.
  • El derecho al secreto de las comunicaciones, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas (art. 18.3), con las mismas cautelas de comunicación inmediata a la autoridad judicial y siempre que la intervención de las comunicaciones fuese necesaria para el esclarecimiento de hechos delictivos o el mantenimiento del orden público.
  • La libertad de circulación y residencia (art. 19). Puede prohibirse la circulación de personas y vehículos, así como delimitarse zonas de protección y seguridad, e incluso exigir la comunicación de todo desplazamiento u obligar a una persona a desplazarse fuera de su lugar de residencia. Para la adopción de tales medidas, la autoridad gubernativa deberá tener motivos fundados en razón de la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectad por tales medidas.
  • Los derechos a la libertad de expresión, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1 a) y d) y el secuestro de las publicaciones, grabaciones u otro medio de información 20.5). La adopción de estas medidas -se advierte expresamente en la Ley Orgánica 4/1981- no podrá llevar aparejada ningún tipo de censura previa.
  • Los derechos de reunión y manifestación (art. 21), pudiendo la autoridad gubernativa someter reuniones y manifestaciones a la exigencia de autorización previa, prohibir su celebración o proceder a la disolución de las mismas.  Expresamente quedan excluidas las realizadas por partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales en cumplimiento de los fines previstos en los artículos 6 y 7 de la Constitución.
  • Los derechos de huelga y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2), facultando la ley a la autoridad gubernativa para decretar la prohibición de los mismos.

La declaración de los estados de emergencia (excepción o sitio, porque, en el estado de alarma no tiene lugar ninguna suspensión de derechos) no supone, la necesidad de suspender todos los derechos enumerados por el artículo 55. 1; pueden ser únicamente uno o unos pocos los derechos suspendidos, pero no todos. La suspensión de derechos deberá de hacerse de forma expresa y proporcionadamente y el decreto que declare el estado excepción o sitio deberá especificar qué garantías se van a suspender para el restablecimiento del orden público. En el estado de alarma, no se suspenden derechos porque el origen de su proclamación no es ni el desorden ni la rebelión..

Además, la salud pública no se encuentra entre los supuestos limitativos de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Española. El estado de alarma, insisto, no ampara la suspensión de ningún derecho. Me remito a la autorización de la manifestación del 8-M por el mismo gobierno, donde parece que primaba el derecho a manifestarse, antes que la salud pública.

Si examinamos el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, veremos que sólo es posible la suspensión de los derechos de los españoles, en caso de estado de excepción y dentro del mismo cabe, perfectamente, la suspensión de la libre deambulación de las personas y, a la par, la no suspensión, ni siquiera afectación, del derecho de reunión y/o manifestación.

Si en situación de estado de excepción, es perfectamente posible suspender la libre circulación de los ciudadanos, pero manteniendo el derecho de manifestación, es porque la disyuntiva a tal planteamiento supondría dejar vacío de contenido el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/1981 y difícil será concluir, en abstracto, que en situación de estado de alarma quepa alguna limitación, por leve que sea, del derecho de reunión, cuando el artículo 11 Ley Orgánica 4/1981, en ningún momento lo contempla. Transcribo el citado artículo:

Artículo once.

Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

  1. a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
  2. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
  3. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
  4. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
  5. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.

A tenor del citado artículo, con independencia de la declaración de estado de alarma, la misma ha de llegar al límite de la imposible afectación de ningún derecho fundamental de los españoles. De este modo, cabrá la posibilidad de limitar algún derecho constitucional, pero nunca para impedir el libre ejercicio de esos mismos derechos.

El artículo sexto de la Ley Orgánica 4/1981 establece que «la declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga».

El artículo 116.2 de la Constitución fija el plazo de 15 días sin que pueda prorrogarse más de una vez. No se prevé la prorroga por más de 15 días del estado de alarma: «El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo»

Es un autentico dislate jurídico y un atentado contra la Constitución la prórroga del estado de alarma por seis meses, como ha declarado el Presidente del Gobierno. Es ilegal e inconstitucional, y nunca el poder público puede hacer injerencias en los derechos fundamentales de los ciudadanos por más tiempo que el previsto en la Ley y en la Constitución, ya que el bien jurídico protegido son los derechos fundamentales, que tiene un rango superior al de la salud pública. Es imposible que el estado de alarma decretado, sea más prolongado que el estado de excepción el cual es superior en rango de gravedad que el estado de alarma.

Como decía, si el estado de excepción contempla la posibilidad de suspender la libre circulación del ciudadano y mantener el resto de los derechos fundamentales, es difícil concluir, en abstracto, que en situación de estado de alarma quepa alguna limitación de esos derechos, por leve que sea.

Si el estado de excepción contempla la posibilidad de suspender algún derecho, como puede ser a modo de ejemplo el de la libre circulación del ciudadano, este estado de excepción deja incólume el derecho de reunión, con lo que es claro, que un estado excepcional de mucha menor intensidad, como es el de alarma, no puede amparar afectación alguna a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ni el Decreto de Estado de Alarma hace mención expresa a suspender ningún derecho fundamental, ni pudo hacerlo nunca, conforme al contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio.

Estamos viviendo unos momentos convulsos para los jurisconsultos y estudiosos de los derechos constitucionales en Europa y especialmente en España.

Desde la promulgación de la Carta Magna, nuestra Constitución ha regulado la creación, organización y desenvolvimiento de los poderes públicos, que constituyen la parte orgánica de toda Constitución, pero en modo alguno, esta Norma Básica podría prever que el poder ejecutivo podría invadir funciones de cualquier otro  de los poderes hasta manejarlo y hacerlo desaparecer, como ha ocurrido con el poder legislativo y el judicial, maniatados por el poder ejecutivo, el cual ya dicta normas de espaldas al poder legislativo..

La sustitución torticera de nuestro régimen constitucional, no se puede realizar desde la provisionalidad y el confinamiento de la comunidad política y de  los ciudadanos, ni secuestrando al Estado de Derecho mediante el control del poder judicial, lo que implica vetar el acceso a la justicia con las debidas garantías procesales y dificultando los recursos de los ciudadanos ante los jueces en caso de violación de sus derechos. Esto ha llevado a generar una inseguridad jurídica sin precedentes.

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LEGAL TOUCH INCORPORA EL PROGRAMA WIT DE GESTIÓN INTEGRAL PARA MEJORAR SUS SERVICIOS

 

En la última sesión celebrada del Consejo Consultivo de Legal Touch del 25 de septiembre último , se informó a todos sus miembros , que a partir de octubre la totalidad de los abogados integrantes de Legal Touch dispondrán del programa WIT. Este programa permite gestionar íntegramente la firma de abogados , en todos los ámbitos , económico , contable , gestión de conocimiento , información y comunicación con tribunales y clientes etc.. Todas estas prestaciones mejoran la calidad de los servicios que prestan los profesionales de Legal Touch en interés de sus clientes . La inversión realizada por Legal Touch para la adquisición de este programa se enmarca dentro del compromiso de inversión tecnológica asumido por LT.

Comentarios a la nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula IRPH

Hoy tocaba y con permiso del coronavirus, el Tribunal Supremo ha deliberado y resuelto cuatro recursos de casación con una nueva sentencia en relación con la cláusula de interés variable IRPH.

Falta por resolver otro recurso sobre la nulidad del IRPH, cuya sentencia se dictará también hoy, pero que se limita a una vivienda de protección oficial, y por lo tanto, con trascendencia menos generalista que la resolución de los recursos anteriores..

El Tribunal Supremo en los cuatro recursos resueltos con la sentencia que conocemos no se ha apartado de la doctrina marcada por la jurisprudencia del TJUE, y siguiendo los argumentos del Tribunal Europeo, ha apreciado falta de transparencia de la clausula de IRPH en los cuatro asuntos que ha resuelto, por no haberse informado al consumidor de la evolución del  índice de los dos años anteriores y no ofrecérsele un criterio comparativo para que el cliente bancario pudiera formar correctamente su consentimiento en los actos preliminares a la firma de la operación financiera hipotecaria.

Para el gran público, la sentencia deja, prácticamente, todo como estaba y siguiendo también la jurisprudencia del TJUE, ha procedido a hacer el análisis de abusividad, concluyendo que en los cuatro recursos que ha resuelto con esta sentencia,, que no existía abusividad en la inclusión en el contrato de la cláusula de interés variable IRPH

Hemos de hacer notar, que el fallo cuenta con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, que versa sobre la abusibidad de la citada cláusula.

El Tribunal Supremo ha soportado la presión mediática y de los grupos de presión que rondan en torno a este tipo de resoluciones, dejando a los jueces nacionales que determinen se hubo abusividad o no en cada caso y el tipo de información recibida por el cliente.

El destino de más de un millón de hipotecas con el índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH) está en juego y al resolver de golpe con una sola sentencia más de 150 recursos de casación presentados el Tribunal Supremo no ha satisfecho las expectativas de  particulares y asociaciones de consumidores.

El contenido de la sentencia y la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en  Luxemburgo, el pasado 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, no crean conflicto doctrinal entre ambos tribunales y falla  parcialmente en contra de las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas, ya que determina que se ha de declarar nula por los tribunales este tipo de cláusulas, si las mismas no pasan el doble control de trasparencia, y además, esta nulidad debe de ser decretada nula por cada juzgado de instancia, es decir por los tribunales españoles que deberán de asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros. (IRPH).

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

¿Justicia «patriarcal»? Carta abierta a Isabel Serra

Allá por febrero, con ocasión del último de los archivos frente a uno de los padres acusado de abuso sexual sobre su hija por alguna de las madres integrantes de Infancia Libre, escribimos unas líneas tituladas “Sobre Infancia Libre y la utilización de los hijos como ariete”. Hoy, con ocasión de la condena por sustracción de Dña. María Sevilla, presidenta de dicha asociación, a la pena de 2 años y 4 meses de prisión y privación durante 4 años de patria potestad, y las declaraciones de Dña. Isabel Serra, portavoz de Unidas Podemos-IU en la Asamblea de Madrid, nos asalta una duda: ¿es nuestra justicia patriarcal?

La respuesta a esas declaraciones de la Srta. Serra parece obvia y rotunda: no. Ni patriarcal ni matriarcal es, sencillamente (y no es poco), justicia. Pero, si por si a la Srta. Serra le pudiera servir para mejor formar su criterio sobre la justicia, le podemos ofrecer dos ejemplos de asuntos que llevamos en nuestro despacho.

El primero de ellos (en el que, por cierto, hoy ha comparecido en el enésimo juicio del mismo uno de nuestros compañeros), se lleva en una capital andaluza. Allá por el 2012 interpusimos una modificación de medidas en la que el padre (sí, el “patriarca”) solicitaba que las visitas pudieran desarrollarse en Navarra, donde está la familia paterna. La “respuesta” de la madre fue denunciar a nuestro cliente por un zapatillazo, que dio lugar a una paralización del procedimiento civil, una paralela apertura de diligencias penales y, finalmente, un informe en dicho procedimiento penal en el que se informaba de la manipulación a la que la madre sometía a la hija para no irse con su padre. De ese procedimiento penal, nuestro cliente salió absuelto.

Una vez el procedimiento penal finalizó se reactivó el procedimiento civil. Un nuevo informe psicológico dijo que la niña estaba manipulada por la madre, que había perdido la referencia paterna y que no se encontraba explicación a esa furibunda desafección de la hija para con el padre. Y aunque se pidió el cambio de custodia por la evidenciada manipulación de la madre para con la hija, la “justicia patriarcal” determinó que la niña siguiera con su madre, que no dudamos que seguirá alimentando el amor y cariño por su padre, como ha hecho a lo largo de estos siete años en los que no ha tenido a bien que padre e hija se relacionen.

Tanto es el amor que la madre profesa hacia su hija y el padre que, hoy, en un nuevo procedimiento de ejecución (por si no ha quedado claro, el padre lleva siete años sin ver a su hija), el Ministerio Fiscal ha interesado que se deduzca testimonio contra la madre por su actuación y que se abra pieza de medidas urgentes para determina si es procedente el cambio de custodia. Pregunta que nos hacemos: ¿también es patriarcal el Ministerio Fiscal, que en el juicio de hoy estaba representado por una mujer?

Cierto es que la Srta. Serra podría decirnos que es un caso aislado y que no por no haberse matado a un perro se es un mataperros. Pero, como decía Super Ratón en su show de dibujos animados, “¡no se vayan todavía, aún hay más!”.

En otro asunto, en esta ocasión seguido en una localidad valenciana, se veía la posibilidad de que se cambiara la custodia de unos niños que durante casi cuatro años y por obra y gracia de la actitud de la madre, no vieron a su padre. Además, con un gran charco mediante, toda vez que los niños (hoy ya no tanto…) viven en EE.UU.

Casi cuatro años de incumplimiento, casi cuatro años sin noticias de sus hijos y, por fin, se celebra el juicio. El informe que se practicó refiere que los niños están manipulados, que la madre no fomenta la figura del padre biológico y, por el contrario, que pretende sustituir esa figura por la de su actual esposo, que se cree el padre de esos niños. Y, también esta vez, la “justicia patriarcal” entiende que para qué cambiar lo que ya funciona, que para sacar a los niños de su confort si ya están adaptados a la manipulación. Eso sí, esa “justicia patriarcal” le dice al padre de esos niños (al real, no al impostado) que haga un esfuerzo por entenderles…

Y, también una vez más, una representante del patriarcal Ministerio Fiscal, interviene. Pero, ahora, sin desperdicio: no solo “avaló” que los niños siguieran huérfanos de padre en vida sino que, además, entendió que debía premiarse al padre con una subida de la pensión alimenticia, acuñando un nuevo concepto de prueba que podría denominarse con el “lenguaje universal de los números”. Según dijo el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, “no es preciso que la documentación esté traducida, ya que el lenguaje universal de los números y el símbolo del dólar permite extraer como conclusión que la pensión debe aumentar” (la madre no tradujo los documentos que venían en inglés, como obliga nuestra LEC).

Así pues, según nuestros dos ejemplos anteriores y siguiendo el razonamiento de la Srta. Serra, ¿tendríamos que definir a nuestra justicia como “matriarcal”? ¿Para que una justicia deje de ser “patriarcal” hay que dejar a uno de los progenitores hacer lo que le venga en gana con sus hijos? ¿La “matriarcalidad” o “patriarcalidad” de nuestra justicia dependerá del género de las resoluciones? La justicia no puede ni debe tener género, que es a lo que que la Sra. Serra parece reducir el debate: la justicia debe ser ella misma, justa, juzgado conductas y hechos y no géneros.

Se amplía el plazo de prescripción para reclamar los bonos que Bankpyme vendió de AISA, General Motors, Landsbansky y Kauthing y otros productos bancarios tóxicos

La modificación del Código Civil, realizada mediante la Ley 42/2015, que se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley 1/2000, recogió una disposición transitoria, la quinta, que venía a regular el régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, señalando que Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Código Civil) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020).”

Entre otras cosas, a través de su disposición final primera, esta Ley modificó el artículo 1964 del Código Civil (por primera vez desde su aprobación el 24 de julio de 1889) para reducir a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial, frente al plazo de quince años anterior a esta modificación. Asimismo, se aclaró en esa modificación,  que el cómputo de este plazo de prescripción empieza a computarse desde el momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones de tracto sucesivo, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Esta modificación entró en vigor el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1930 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efectos cuando se alcance antes bien el quinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.

Pero el vulgarmente conocido Decreto de Alarma, es decir, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria del coronavirus, suspendió los plazos de prescripción y caducidad, dio lugar indirectamente a una ampliación del plazo para reclamar todo tipo de deudas y especialmente las reclamaciones de los clientes a los bancos producidas por la comercialización de productos bancarios tóxicos realizadas en el periodo que va entre el 7 de octubre del 2005 y el 7 de octubre de 2015.

Por lo tanto, si según la modificación del Código Civil realizada la Ley 42/2015, se modificaba el plazo de prescripción de quince años, siendo la fecha límite para reclamar  el 7 de octubre de 2020, el decreto de alarma lo alargó hasta el 28 de diciembre de 2020.
Dice el citado Decreto de Estado de Alarma en su Disposición adicional cuarta:
“… Suspensión de plazos de prescripción y caducidad. 

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren…”

El Decreto por el que se proclamaba el Estado de Alarma llego a su fin el día 21 de junio de 2020, con el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogaba el estado de alarma. Habían transcurrido 82 días de encierro y suspensión de los plazos de prescripción y tras este largo periodo de encierro forzoso de los españoles,  se alzaba la suspensión de estos plazos.

Los clientes que en su día invirtieron en productos de inversión tóxicos, han de saber que se pueden reclamar hasta el 28 de diciembre de 2020, y especialmente me dirijo a aquellos clientes a los que Bankpyme vendió bonos AISA, General Motors, Landsbansky y Kauthing, pero también a cualquier otro cliente que invirtió en cualquier otros productos bancarios tóxicos que se comercializaron entre el 7 de octubre de 2005 y 7 de octubre de 2015.

Pero cabe una pregunta ¿Se puede interrumpir la prescripción y demandar después de la fecha de 28 de diciembre de 2020?

Sí se puede interrumpir la prescripción.

El artículo 1930 del Código Civil dispone que “Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”.

El Código Civil fija en sus artículos 1962, 1963, 1964, 1966, 1967 y 1968 el plazo de prescripción de las acciones para el cumplimiento de las obligaciones.

Y para el resto de obligaciones que no tienen un plazo especial establecido legalmente, el artículo 1964.2 del Código Civil establece que “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”.

La modificación del Código Civil ha creado distintos tipos de prescripción que causan la extinción de las obligaciones personales que no tengan otro plazo de prescripción establecido, según el inició de su llegada al mundo jurídico:

  1. Las nacidas antes del 7 de octubre de 2000: ya estaban prescritas antes de la entrada en vigor de la Ley.
  2. Las nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: habrán prescrito ya o prescribirán a los quince años de su nacimiento (Como máximo el 28 de diciembre de 2020).
  3. Las nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: prescribirán todas el 28 de diciembre de 2020.
  4. Las nacidas después del 7 de octubre de 2015: prescriben a los cinco años.

Pero la prescripción se interrumpe mediante un simple requerimiento de pago dirigido al deudor, reclamándole la deuda y haciéndole saber que esta se va a reclamar judicialmente. El artículo 1.973 del Código Civil recoge que “la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”.

Por lo tanto, si alguien es acreedor o tiene que reclamar a una entidad financiera una inversión realizada en productos tóxicos bancarios, debe de interrumpir la prescripción con un burofax, correo certificado o acta de requerimiento notarial dirigido a la entidad bancaria o al deudor no financiero, si no quiere ver perdida la posibilidad de reclamar su deuda y tras la reclamación extrajudicial, reclamarla judicialmente.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

Custodia compartida pese al informe psicosocial (caso real)

INTRODUCCIÓN: EL ASUNTO LLEGA A NOSOTROS

Con más o menos frecuencia nos llegan asuntos “rebotados”: los nuevos clientes, buscando un cambio de defensa, de estrategia o por diferentes motivos, terminan llegando a nosotros con el procedimiento ya iniciado. Son situaciones en las que valorar, con total honestidad, si nos resulta cómodo acudir al procedimiento con la “bala” de otro compañero, ya que «cada maestrillo tiene su librillo».

El caso que hoy traemos es, justamente, uno de esos asuntos rebotados. El padre vino a nosotros con la demanda ya presentada y fecha de provisionales señalada, habiendo solicitado la guarda y custodia compartida de sus hijos (2). El problema venía en que en la demanda no se aportaba el Plan de Parentalidad que resulta de obligado (sino recomendable) acompañamiento tras lo dictado por la STS 130/2016, además de otras circunstancias como la existencia de un convenio regulador que, sin haberse firmado, se había negociado (eso sí, con toda la buena fe posible) por los padres de nuestro cliente y los padres de la madre (entre consuegros andaba el juego…).

Lo primero que debíamos abordar era la preparación del Plan de Parentalidad y aprovechar la cercanía del señalamiento de medidas provisionales para presentarlo en dicha comparecencia y que se uniera a autos, de forma que se salvara el escollo de no haberse aportado junto con la demanda la hoja de ruta con que nuestro cliente afrontaría la crianza de sus hijos. Gracias a ello, se consiguió salvar un punto de partido en contra al llegar a un régimen provisional más o menos estándar, señalando expresamente el auto de medidas provisionales que no se descartaba la custodia compartida, pero que habría de estarse -en su caso- al resultado de la prueba en el pleito principal de divorcio, donde se acordó la práctica de informe psicosocial por el gabinete adscrito al juzgado.

EL INFORME PSICOSOCIAL: ABOGA POR LA CUSTODIA MATERNA

Así, se realizó la prueba psicosocial y por el gabinete correspondiente se redactó el informe de rigor, siendo aquí donde surgen las notas relevantes. En dicho informe, se recogían párrafos como los siguientes:

  • XXXXXX y XXXXXX mantienen un estrecho vínculo afectivo tanto con su madre como con su padre.
  • Ambos progenitores tienen habilidades parentales suficientes para llevar a cabo las cuestiones del día a día concernientes a la crianza de sus hijos (colegio, ocio, médicos, etc.).
  • XXXXXX y Dª XXXXXX en el momento actual pueden conciliar su vida laboral con la familiar.
  • Ambos cuentan con red de apoyo en la atención y cuidados a dar a los menores en caso de necesitarlo.

Pero, pese a ello, el propio informe termina por interesar la guarda y custodia materna. Eso sí, recomendando un régimen de visitas a favor del padre (nuestro cliente) de fines de semana alternos de viernes a lunes, así como la pernocta de todos los martes y visitas (sin pernocta) los jueves, justificando el término “custodia materna” en dos factores que, a nuestro entender, resultaban subjetivos, tales como que los menores estaban adaptados a la situación de guarda provisional materna y que eran niños de corta edad (siete y tres años tenían los pequeños en aquel momento). Nuestro argumento para contrarrestar la dos pegas a la compartida lo fundamentamos, además (obviamente) de las propias circunstancias del caso, en la doctrina del Tribunal Supremo, a saber:

En relación a la adaptación de los menores al sistema provisional de guarda materno, hicimos mención a la STS 545/2016, de 16 de septiembre, que refiere “Que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando se acordó en la instancia un sistema de visitas amplísimo, que también se ha desarrollado correctamente, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, el cual expresamente acordamos”, indicando a continuación los beneficios que para el menor afectado tendrá la custodia compartida frente a la guarda monoparental: “Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; Se evita el sentimiento de pérdida; No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.

Sobre la corta edad de los menores, hicimos referencia a la STS 585/2015, de 21 de octubre, que indica (groso modo) que, si los menores están preparados para someterse a un régimen amplio de visitas, en mayor medida pueden estarlo para que se rijan por las reglas de la guarda conjunta: “A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”. Así, referimos que si no habiendo riesgo para los pequeños, no había motivo por el que no pudiera fijarse la guarda conjunta.

Pero, además, también nos hicimos eco de la contundencia que el FJ8º de la STS 585/2015 tiene: “En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida”, cerrado nuestro expositivo con lo que la STS 9/2016, de 28 de enero, manifestó en su día: “La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.

SENTENCIA DE DIVORCIO: CUSTODIA COMPARTIDA PESE A INFORME PSICOSOCIAL EN CONTRA

Llegamos a la sentencia de divorcio. Y es aquí donde S.Sª se anticipó a lo que el pasado 17 de julio, nuestro Tribunal Supremo manifestó respecto a los informes psicosociales: “motivar” la sentencia no es remitirse a la lectura del informe psicosocial. No hubiera sido extraño si bien no deseable -como es de sobra conocido- que el juzgador de instancia se hubiera remitido, sin más, al informe psicosocial, en una suerte de traslación de la potestad jurisdiccional.

Pero por su S.Sª se motivó la sentencia y la justificación del establecimiento de la guarda conjunta -insistimos, pese a no haber informe psicosocial favorable- francamente interesante, y que pueden servir de punto de apoyo para fundamentar no pocos escritos rectores, estableciendo la guarda y custodia compartida:

  • Bien es cierto que la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el art. 39 de la CE, en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso hábitos de los hijos. Sin embargo, no se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.”
  • Con tal tejido fáctico -sin contemplar de forma específica las posibilidades, beneficios y horizontes de la custodia compartida y el beneficio que la misma pudiera reportar a los dos menores y a su desarrollo psicoemocional, basado en lo relatado anteriormente y en que los menores están adaptados a sus actuales rutinas familiares, escolares y sociales y que una custodia compartida supondría un nuevo ajuste en la distribución de tiempos, que no sería aconsejable (sin relacionar hechos, episodios, incidencias o motivos que pudieran acarear eventuales perjuicios a fin de valorar tales inconvenientes) el informe concluye finalmente en considerar pertinente la custodia materna.
  • Y a este respecto debemos señalar que esta Juzgadora considera más ajustado establecer, dadas las condiciones de este caso, edad de los niños, habilidades y aptitudes de los padres y la relacione existente entre los menores y sus progenitores, una guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que sea por semanas alternas, produciéndose los cambios los lunes a la entrada del colegio hasta el siguiente lunes. Atendida la edad del menor de los hijos, próximo a cumplir 4 años de edad, se establece un día intersemanal con el progenitor que no tenga la guarda, que en defecto de acuerdo, será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada del colegio.

SE CIERRA EL CÍRCULO: LA AUDIENCIA PROVINCIAL CONFIRMA LA CUSTODIA COMPARTIDA

La sentencia fue recurrida por la contraparte, siendo desestimado el recurso por la Audiencia Provincial de Madrid. Y, también en esta alzada, se nos ofrecen interesantes argumentos para consolidar la guarda compartida para los hijos de nuestro cliente:

  • La regulación de la Custodia Compartida viene motivada entre otros factores y consideraciones porque en la sociedad actual, la dinámica de un número considerable de familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación y comportamiento, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención y una implicación mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los mismos”.
  • La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, “Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Desde las ya añejas STS 757/2013, de 29 de noviembre y STS 465/2015, de 9 de septiembre, vino a considerar nuestro Alto Tribunal a los informes psicosociales como una prueba más a valorar en el conjunto del acervo probatorio existente en el procedimiento, pero no dando más valor que al resto de pruebas. Esto es, precisamente, lo que hizo el juzgador de instancia, alejándose de lo concluía y aplicando aquello que nos decía la STS 257/2013, de 29 de abril: que la custodia compartida tendrá que aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

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