Don Jorge Martínez Martínez , abogado de Legal Touch, ha publicado un interesante artículo de investigación jurídico histórico en www.economist&jurist.com , en el que demuestra que el Rey Alfonso X , en el siglo XIII , ya se planteó el hecho de que un matrimonio podría no ser para siempre (partida cuarta), lo que el autor cataloga como uno de los primeros rasgos de modernidad jurídica en el derecho de familia
El colectivo de padres separados ha padecido y sigue padeciendo la falta de celo del legislador a la hora de dar claridad a su situación durante la pandemia. No fue sino hasta una semana después de declararse la alerta sanitaria cuando el CGPJ emitió nota informativa que, por otro lado, no afirmaba sino algo obvio, tal cual era que las resoluciones judiciales debían cumplirse incluso durante el estado de alarma. Eso sí, la letra pequeña de la nota era lo realmente importante, diciendo que quedaba en manos de los jueces -según su leal saber y entender- la forma en que, en su caso, debían cumplirse.
Actividad judicial suspendida, limitaciones de movilidad derivadas del confinamiento, etc. El caldo de cultivo para que las sentencias de Familia no se cumplieran estaba servido. Sin entrar en los motivos -que los habrá justificados y no- no son pocos los progenitores que no han podido estar con sus hijos desde el 14 de marzo. Por ello, y aun con los recelos y la crítica de todos los operadores jurídicos, las medidas de Familia recogidas en el RDL 16/2020 traían una mínima esperanza al colectivo para recuperar el tiempo con sus hijos, ya que por primera vez se hablaba en alguno de nuestros textos legales de la posibilidad de compensar y recuperar los días no disfrutados con nuestros hijos.
Como dijimos en nuestro artículo “Comentarios al RDL 16/2020, de 28 de abril: medidas sobre Derecho de Familia”, dudábamos no sólo de que el RDL ayudará a superar el colapso judicial que se nos viene encima sino de la efectividad de la medida. Así, fácil podía resultar para aquel progenitor que no hubiera permitido el contacto con el otro “justificar” su incumplimiento y que, finalmente, quedara sin consecuencia. Es decir, el RDL podría terminar vacío de contenido.
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Una noticia ha pasado inadvertida para el gran público; la CNMV presidida por el polémico Sebastían Albella, levantó el día 18 de mayo de 2020 a las 23:59 horas la prohibición de las ventas en corto que estableció el 12 de marzo para frenar la especulación.
La prudente medida de prohibir las ventas en corto que había adoptado el órgano regulador el 12 de marzo no tenía otro objetivo que evitar la especulación de los fondos buitres extranjeros que, realizando ventas en corto de las acciones de las empresas españolas, podrían especular con ellas hasta convertirlas en saldos muy por debajo de su valor real, muy asequibles para ser adquiridas por inversores extranjeros sin escrúpulos.
La prohibición se podría haber hecho antes y se hubiera ralentizado la caída de los valores de los primeros días, donde las ventas fueron en plan crisis de pánico de la “depresión de los años 20 del siglo XX” curiosamente un siglo después a cuando llega la siguiente depresión de los años 20, pero esta vez del siglo XXI.
La prueba es que el primer día de prohibición de ventas en corto, el IBEX 35 cerró con una subida del 6,4%, y todo ello debido a las medidas anunciadas por el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, que entre otras cosas anunciaban medidas de defensa a las empresas de la bolsa española, adoptadas por medio del Real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, como medidas para evitar las OPAs de nuestras joyas empresariales.
Esta lógica medida adoptada por la CNMV para salvar a las empresas estratégicas de la economía española y componentes en su mayoría del IBEX 35, se unía a las tomadas por el gobierno español por medio del Real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que en su disposición final cuarta realizaba la modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, en los siguientes términos.
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Tradicionalmente, la “temporada alta” para los abogados de Familia coincide con la vuelta de las vacaciones. Septiembre y enero son meses en los que se disparan las consultas y el inicio de procedimientos, ya que al ser en vacaciones cuando más tiempo se pasa en familia más fácil es afloren los desencuentros que a lo largo del año y por la rutina diaria permanecen aletargados.
Aunque tengamos ocasión de evadirnos, ya sea viendo los adornos navideños de nuestra ciudad o disfrutando de un refresco en la orilla de mar, hay momentos en los que podemos abstraernos de esa complicada convivencia vacacional y reflexionar en solitario sobre separarnos o no. Pero, con la crisis del coronavirus, ni un solo momento (la gran mayoría) habría tenido tiempo de reflexionar en solitario, a lo que se une la incertidumbre de no saber cuando volveremos a la hoy añorada rutina.
Nos hemos encontrado de sopetón con tres meses (camino de ello estamos) en que se comparten 24 horas al día y 7 días a la semana el mismo espacio-tiempo con nuestra pareja, en espacios por lo general reducidos y con los niños (si lo tenemos) poco menos que incontrolables más allá. Y si, además, sumamos la incertidumbre del futuro laboral y empresarial, tenemos un caldo de cultivo tóxico mucho más peligroso que el de las vacaciones navideñas o de verano.
Y peor lo habremos llevado si ya estamos separados y no podemos ver a nuestros hijos por la pandemia, el confinamiento y comportamientos varios de nuestros y nuestras “ex”, que convierten a los niños en una suerte de rehenes, en unos casos con justificados por las circunstancias y en otros, simple y llanamente, por capricho.
Así, no es de extrañar lo que estamos viviendo en nuestro despacho, que es similar a lo que desde la AEAFA (Asociación Española de Abogados de Familia) se ha dicho estos días: el aumento de las consultas sobre divorcios, modificaciones de medidas, compensación de días de visitas no disfrutados y reducción de las pensiones de alimentos por la crisis del coronavirus nos ocupan, prácticamente, todo el día. Es, más que un goteo constante, un grifo abierto que no se puede cerrar por haberse estropeado la llave de paso. Y ello, sin que se haya levantado la suspensión de los plazos procesales, que se producirá (salvo nuevo retraso) el 8 de junio.
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Comenzaremos con una historia que, salvando las distancias, tal vez os sea conocida. Los nombres son ficticios, aunque seguro que, si cambiáis los nombres, la historia os pueda resultar familiar.
Juan y María eran un feliz matrimonio. Él, empresario; ella, directiva de una conocida entidad bancaria. Tenían dos hijos, Juanito, de 9 años, y Esther, de 6. Sin embargo, Juan, conoció en el gimnasio al que acudía los martes y jueves a Yolanda y… (conste que podemos invertir quién iba al gimnasio y quién no…)
Se divorciaron. No hubo acuerdo. Discusión constante por razón de la custodia de Juanito y Esther, que al final obtuvo María. Sin embargo, María seguía dolida por la “traición” de Juan y le tenía una ojeriza tremenda a Yolanda. Así, acude a un notario, a quien le cuenta: “No quiero que Juan reciba nada mío ni que toque nada de lo que mis hijos hereden por mi esfuerzo; tampoco me gustaría que “la otra” se beneficiara de nada, ¡que bastante ha hecho!”
Bien, salvando las distancias como decía, seguro a que más de uno de vosotros os ocurrió algo parecido o conocéis a alguien. Con más o menos patrimonio, con más o menos hijos, con más o menos peculiaridades, pero algo parecido. Por ello, para evitar problemas, es por lo que es más que conveniente otorgar testamento cuando haya hijos (e incluso cuando no los hay). Casi podría afirmarse que es imprescindible.
Cuando uno se separa o divorcia, son dos las preocupaciones: una, con quien quedarán mis hijos si yo me muero; la otra, ¿qué pasará con mi patrimonio? La primera pregunta tiene una respuesta escueta, pero sencilla: el divorcio y/o el fallecimiento no extinguen la patria potestad, por lo que, aunque la custodia se atribuya a un progenitor, si este fallece los hijos quedarán bajo el cuidado de otro, tras el fallecimiento los hijos quedarán con el otro. Sin embargo, es conveniente designar un tutor testamentario para el caso de fallecimiento de ambos padres, ya que el que designa frente al que no tiene más posibilidades de que su voluntad se cumpla. El nombramiento de tutor no produce efectos automáticos, pues debe ser consolidado judicialmente.
Segunda preocupación y, seguramente, la más importante: la patrimonial. Parece evidente que debe excluirse de la administración al otro progenitor, designándose una persona que administre los bienes de nuestros hijos. En caso contrario, lo que hereden nuestros hijos por nuestra parte, nos guste o no, lo administrará el otro progenitor, aquella persona a la que no podemos ni ver porque nos hizo y hace la vida imposible. Este cargo tendrá efectos inmediatos desde el fallecimiento.
Seguramente nos los hemos planteado más de una vez, si bien tendemos a asociar el hecho de otorgar testamento al final de nuestros días. Sin embargo, esperemos que con la historia que antes hemos descrito, consigamos cambiaros el “chip”.
Antes de pasar al porqué de la conveniencia de otorgar testamento hemos de tener unas nociones básicas. Vamos con ello:
Según la RAE, el testamento se define como “Declaración que de su última voluntad hace alguien, disponiendo de bienes y de asuntos que le atañen para después de su muerte”, teniendo además una segunda acepción “Documento donde consta en forma legal la voluntad del testador”.
Muchos (ológrafo, militar, marítimo, notarial cerrado, en peligro de muerte…). Hay muchas formas de testar (testamento ológrafo, testamento militar, testamento notarial cerrado), pero la forma más común, más barata y segura es el testamento notarial abierto: el testador expresa su voluntad ante el notario y se eleva a documento público, garantizándose su legalidad. ¿Su coste? No llega a los 100-€.
No, debe respetarse la denominada “legítima” a los herederos forzosos. Si tenemos hijos, su legítima la constituyen dos tercios de la herencia, uno de legítima estricta (para todos los hijos por igual) y otro, que puede dejarse a uno o a varios (tercio de mejora). Además, existe el tercio de libre disposición, que queda también para los hijos si no hacemos una mención expresa al respecto (p.ej., que quede para obras de caridad).
Por consiguiente, respetando los derechos legitimarios el testador puede disponer de sus bienes con entera libertad, designando a los herederos, si quiere favorecer a un hijo más que a otros, cómo desea adjudicar sus bienes, etc. En caso de ausencia de testamento, quienes heredarán vendrán determinados por la ley pudiendo ello crear situaciones no deseadas en vida del causante. Existen otros supuestos cuando no hay hijos y cuando existe cónyuge viudo, pero nos centraremos en cuestiones con menores.
Fundamentalmente, porque evita problemas futuros. El testamento regula circunstancias que no pueden regularse en un proceso judicial y justamente por ello es eficaz, ya que nos permite decidir el destino de nuestros bienes y configurar decisiones que influyan en la vida de nuestros herederos y terceros. La libertad de forma que dentro de un orden un testamento presenta nos permite desde nombrar un tutor para el supuesto de fallecimiento de ambos progenitores a establecer una fecha superior a la mayoría de edad de nuestros hijos para que puedan acceder a los bienes de nuestra herencia, pasando por el nombramiento de un albacea o contador partidor de nuestra confianza para que distribuya la herencia en caso de litigio entre los herederos y evitar, con ello, disputas familiares futuras.
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Ante la multitud de consultas que, en tiempo récord, han llegado a nuestro despacho con la promulgación de este Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, intentaremos abordarlas, aunque no resultará fácil, en pocas líneas.
Por desgracia -ojalá nos equivoquemos- no parece que este RDL pueda ayudar mucho a superar el colapso judicial generado por la crisis del coronavirus desde que, con la declaración del estado de alarma, se suspendió toda la actividad judicial (salvo los supuestos ya conocidos) y se paralizaron los plazos procesales. Se asimila a un pequeño parche con el que intentar tapar una gran fuga de agua, sobre todo si atendemos a su ratio temporal de vigencia de tres meses.
Pero, además, su posible inconstitucionalidad al pretender la modificación de una Ley Orgánica mediante el mecanismo del Real Decreto-Ley y con la creación de unos juzgados especiales que conozcan exclusivamente de los procedimientos asociados al COVID-19 (art. 23 RDL 16/2020), con jueces nombrados por los Tribunales Superiores de Justicia (art. 24 RDL 16/2020), puede llevar a que ni tan siquiera llegue a entrar en vigor. Es decir, puede que resulten vulnerados dos preceptos constitucionales: el art. 117.3 CE -en relación con el art. 2.1 LOPJ-, que establece la supresión y prohibición de los tribunales especiales; y el art. 81 CE, que define cuáles son las leyes orgánicas y su función en el ordenamiento respecto al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Leyes orgánicas que, recordemos, precisan de mayoría absoluta tras votación en sede parlamentaria sobre el conjunto del proyecto para poder ser aprobadas, modificadas o derogadas.
El RDL es, como estamos viendo, polémico. Pero para nosotros, los letrados, uno de los puntos en el que más hincapié se ha hecho es el mantenimiento de agosto como mes vacacional, al igual que otros operadores jurídicos e incluso los propios funcionarios de justicia. Pero, lamentablemente, el Ministerio de Justicia ha hecho caso omiso a las propuestas, tal y como se recoge en el art. 1 RDL 16/2020 y que establece la habilidad de agosto entre los días 11 al 31 con la excepción de sábados, domingos y festivos (este 2020, además y nuestra desgracia como letrados, el 15 de agosto, festividad de la Asunción de la Virgen María, cae en sábado).
Como decíamos, el Ministerio de Justicia no ha tenido en cuenta las recomendaciones del Consejo General de la Abogacía Española, que en el pleno extraordinario celebrado el 26 de abril acordó “Manifestar y reiterar públicamente el rechazo y oposición de la Abogacía a las medidas contempladas en este decreto ley, por resultar ineficaces perjudicar a la buena marcha de la Administración de Justicia y que resultan lesivas para el ejercicio del derecho de defensa, ya que declarar hábil el mes de agosto, en todo o en parte, lejos de contribuir a normalizar la situación y agilizar los procedimientos va a suponer, sin duda, una mayor distorsión. Difícilmente se puede desarrollar una actividad normal si coincide con un periodo vacacional de jueces, magistrados, fiscales, letrados de la administración de justicia, funcionarios y resto de personal que, además, se extendería antes y después del mes de agosto”.
Al contrario de lo acordado por el Gobierno, la Abogacía propuso -atendiendo a la experiencia- concentrar el periodo vacacional de todos los profesionales de la Justicia en el mes de agosto, a salvo siempre de las actuaciones urgentes, de modo que pudiera desarrollarse la actividad ordinaria a pleno rendimiento los meses de julio y septiembre. Así, la habilitación de agosto tendrá en la práctica un efecto contraproducente, porque conllevará la suspensión de numerosos actos procesales ante las dificultades de llevar a cabo actos de comunicación y la más que probable incomparecencia de justiciables, testigos, peritos, etc.: agosto hábil, lejos de ser una solución, puede ser un nuevo problema.
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La destrucción de la economía española por la crisis del COVID-19 llevará a no pocos empresarios españoles a adoptar soluciones drásticas, como es el concurso de acreedores, para que sus empresas y negocios puedan sobrevivir en una de las mayores crisis que ha padecido España desde el fin de la guerra de 1936-1939. El endeudamiento con la banca de las familias, de los autónomos y de las mercantiles, la insolvencia sobrevenida por la crisis y la imposibilidad de que puedan asumir las obligaciones adquiridas provocará la interposición de cientos de miles de solicitudes de apertura de concurso de acreedores para poder bloquear las reclamaciones judiciales que, por parte de los bancos y financieras, se van a interponer contra los clientes que no puedan cumplir con sus compromisos contractuales.
Para los comerciantes, sean administradores de sociedades mercantiles o empresarios individuales, la presentación de la solicitud de concurso en el juzgado es en sí misma traumática, ya que pierden el control de sus propias empresas y son “tutorizados” por el administrador concursal. Pero la situación se complica, si el expediente concursal le afecta personalmente y los efectos del concurso alcanzan a su matrimonio y, por ende, a su familia, ya que no podemos de perder de vista que, generalmente, una grave crisis económica termina provocando la crisis matrimonial y viceversa.
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En fecha de 3 de febrero de 2020, se ha vuelto a derrotar a Caixabank en una novísima sentencia dictada por el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) con número 64/2020, recurso de casación 3034/2017 siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena y letrado vencedor, el mismo que suscribe este trabajo, que actuó como abogado del consumidor y usuario titular de los bonos Aisa objeto del ligio, y que ha visto cómo la negativa de Caixabank a devolverle su inversión, ha sido rebatida por el Alto Tribunal.
El mismo abogado especialista en esta materia como firmante, ha vencido a Caixabank ante el Supremo en otras sentencias que a continuación vamos a reseñar y cuyos fundamentos y doctrina jurisprudencial creada hacen responsable final a Caixabank de todos y cada uno de los productos financieros tóxicos que comercialmente “colocó” Bankpyme a sus clientes, y entre otros los bonos AISA, los Bonos General Motors, Landsbansky y Kauthing, sin que esta lista sea exahustiva de todas las inversiones tóxicas que la entidad catalana, cuyo negocio bancario fue adquirido por Caixabank, comercializó durante las dos primeras décadas de este siglo.
Pero hagamos una descripción cronológica de la citada compra del negocio bancario de Caixabank a Bankpyme, a los efectos de fijar el contenido de este artículo creado en defensa de los derechos de los afectados por Bankpyme y Caixabank.
La compra del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme) por parte de Caixabank, se fraguo en fecha de 29 de septiembre de 2011, mediante la firma de un contrato privado que en fecha de 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública y siendo uno de los objetos del contrato la “compraventa de negocio bancario suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpyme transmitió a Caixabank S.A. «su negocio bancario como unidad económica» (cláusula primera), del citado contrato. En dicho contrato intervinieron también los tres accionistas de referencia de Bankpyme «únicamente a los efectos de comprometerse a votar a favor de los acuerdos de la Junta General de Bankpyme».
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El caso se abrió cuando los afectados, que solicitaron pisos por valor de 60.000€ provenientes de un Proyecto de Interés Regional de Junta de Extremadura, pagaron la oportunas entradas para la adquisición de los inmuebles sin que éstas fueran devueltas, ya que los inmuebles nunca se llegaron a construir. Ahora, después de 13 años de intensa lucha, tres juzgados han acabado por darles la razón, lo que supone una contundente victoria, sobre todo, de carácter moral.
Han sido tres juzgados los que han emitido un fallo favorable para los 119 afectados. El juzgado de Instrucción nº3 de Plasencia ha condenado a la entidad bancaria a desembolsar un total de 213.995€ a 70 de los demandantes, que representan a 102 de los afectados, o dicho de otro modo, cada uno de los afectados recibirá 3.000€, excepto uno, que recibirá 6.955€. Estas cantidades coinciden con las sufragadas por los afectados para cubrir los gastos de entrada de los pisos.
La construcción de los pisos fue promovida por la Junta de Extremadura en 2007, adjudicándose por sorteo público. La entrada fue provista entre 2008 y 2011, reconociéndole ahora el juzgado el derecho a cobrar intereses desde ese mismo momento. La entidad bancaria no ha recurrido la sentencia, por lo que ésta es firme.
Uno de los abogados más notables de Aragón, Don José Luis Espinilla Yagüe, miembro de Legal Touch y Director de Espinilla Abogados, ha publicado un artículo en Economist & Jurist nº 233 en el que de una vez por todas se da luz y claridad a la definición y clasificación de los actos de imitación en la ley de competencia desleal.
Entre otras afirmaciones, Espinilla sostiene que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales es libre y, por ello, no pueden ser consideradas como actos ilícitos o como actos de competencia desleal.
FUENTE: INFORMATIVO JURÍDICO
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