Mes: octubre 2021

El fomento involuntario del robo de archivos en despachos de abogados

Juan terminaba el último sorbo de su intenso café en el bar cercano a su despacho cuando vio entrar con la cara desencajada a uno de sus jóvenes becarios. Éste, en pocos minutos, le explicó que el despacho había sido victima de un robo de información que afectaba a muchos clientes. Imaginar esta escena en relación a nuestro despacho es una de las peores pesadillas que puede tener cualquier profesional de la abogacía.

La prueba que se obtiene a partir de una conducta dolosa, decía el Dr. Alberto Montón Redondo, no debe aprovechar a la persona  autora de dicha conducta , “el dolo no aprovecha a la persona que lo comete “. No cabe duda que una prueba ilícita es aquella obtenida con infracción de normas del ordenamiento jurídico. Hernando Devis Echandia, insigne catedrático procesalista colombiano, advertía que pruebas ilícitas son aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana, o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan. En la misma línea de interpretación amplia de las causas de  ilicitud de la prueba se puede considerar que la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de norma jurídica e incluso de principios generales. Pero aun atendiendo a concepciones más restrictivas, se entiende que la prueba prohibida o la ilícita es únicamente aquélla obtenida, dentro o fuera del proceso,  vulnerando alguno de los derechos fundamentales recogidos en la Sección 1ª del Capítulo  2º del Título 1º de la Constitución (artículos 15 al 29 ), así como el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución. En este sentido véase la Sentencia del TS 114/84 de 29 de noviembre y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Portada del artículo «Papeles de Pandora: ¿puede verse afectada la reputación de la abogacía?», publicado el pasado 14/10/2021 en E&J (Diseño: MIguel Galán y Álvaro Navarro/Economist & Jurist)

Con independencia de lo expuesto, hoy en día, es frecuente que la información obtenida contraviniendo la ley sea utilizada en diferentes ámbitos sociales sin limitación alguna. En la última década del siglo XX, la jurisprudencia ha ido adoptando un criterio favorable a aceptar excepciones que permiten admitir en los procedimientos las pruebas derivadas de otras ilícitas. Han aparecido conceptos como el de “pruebas independientes” (STC 86/1995 de 8 de junio) y otras muchas excepciones que la doctrina ha analizado ampliamente. Conviene destacar, entre estas excepciones la “desconexión de antijuricidad” que persigue conseguir que la contaminación de la prueba ilícita, no afecte a la prueba obtenida como consecuencia de aquélla (STC 81/1998 de 2 de abril). Lo cierto es que sentencias como la del TS 97/2019 de 16 de julio, en relación al caso “Falciani”, y ahora recientemente, la filtración divulgada sin oposición de autoridad alguna, por el denominado “Consorcio internacional de periodistas de investigación», que ha hecho público  una gran filtración de documentos confidenciales de varios despachos de abogados de todo el mundo, como hace unos años fueron los «Papeles de Panamá”, evidencian la existencia de un nuevo gran peligro para el libre ejercicio de la abogacía.

Hurtar o robar son conductas que sin duda alguna atentan contra el ordenamiento jurídico. Contra las personas, contra su intimidad, contra la propiedad, contra la dignidad del ser humano. Son conductas que por lo general repugnan a la sociedad. Por ello, salvo en puntuales y extraordinarias situaciones, ofende y repugna que los efectos de dichas conductas ilícitas sean aprovechados pacíficamente, sin castigo, de una manera directa o indirecta, entre otras muchas razones, porque dicho aprovechamiento consentido fomenta inevitablemente la perfección y proliferación de las mismas.

Sí hurtar y robar ya es grave de por sí , aún lo es más cuando el robo o hurto se produce en un despacho de abogados. Robar un despacho de abogados no es lo mismo que robar en una ferretería, lo que también, por supuesto es reprobable.  Los despachos de abogados se deben respetar como si fueran templos de la Justicia. Que no se respete a la abogacía y a su escenario de trabajo no solo perjudica a estos profesionales, sino que afecta igual y negativamente a toda la sociedad, ya que al perjudicar la función del abogado, se perjudica la protección de los ciudadanos y su derecho a la defensa. Es fundamental que los representantes de la abogacía y ésta, en general, hagan pedagogía de esta evidencia. La violación de los archivos de los despachos de abogados constituye un atentado directo contra la seguridad jurídica de los ciudadanos además de un robo o hurto stricto sensu. Incluso cuando por orden judicial se inspecciona el archivo de un abogado era tradición que el Decanato o algún miembro de la Junta de Gobierno del correspondiente colegio de abogados estuviera presente en la práctica de la diligencia. No por desconfianza en la respetada judicatura, sino para evidenciar y destacar la especial protección que merecen los despachos de abogados, que son guardianes en muchos casos de la intimidad de los ciudadanos y sus más trascendentes y directos derechos. Atentar contra todo ello es atentar contra la dignidad del ser humano.

Financiera reclama mediante monitorio pese a que su tarjeta había sido declara usuraria

En los últimos tiempos asistimos a tropelías procedimentales que se están cometiendo desde los servicios jurídicos de las entidades financieras, las cuales son muy difíciles de definir, dado que unas rozan el suicidio procesal desde el comienzo del procedimiento y otras, el empecinamiento de unas entidades que sostienen lo insostenible en los juzgados, aun a sabiendas que la Ley, las doctrina y la jurisprudencia nacional y europea, chocan con sus argumentos.

Ignoramos si esto se debe a la impericia de unos servicios jurídicos externos contratados a bajos precios o al ánimo dilatorio, perfectamente calibrado, de jugar con el tiempo para conocer si se cansa antes el cliente que ellos mismos, en el ejercicio del derecho de reclamación como consumidor.

La Sociedad Conjunta para la Emisión y Gestión de Medios de Pago EFC S.A. sociedad que emite y gestiona la tarjeta de crédito IBERIA CARDS,  “affinity Cards” de la compañía aérea Iberia, fue condenada en sentencia firme de fecha 22 de diciembre de 2020 por el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid, sentencia en cuyo fallo se disponía: la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre demandante y demandada y condenaba a la demandada al pago al actor de la diferencia entre lo dispuesto y lo abonado hasta la fecha, cifra que devengará los intereses del art. 576 LEC,  todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Iberia Cards es el objeto de este caso (Foto: Agencia 51)

Sin que hubiere terminado el procedimiento principal, y antes de que se abrieran las piezas procesales de tasación de costas, en fecha de 20 de abril de 2021, el cliente recibió una demanda de reclamación de cantidad interpuesta por La Sociedad Conjunta para la Emisión y Gestión de Medios de Pago EFC S.A. y volvió a acudir al despacho de Quercus Jurídico, haciéndonos saber que había sido demandado por la Sociedad Conjunta para la Emisión y Gestión de Medios de Pago EFC S.A. Tras preguntarle si tenía otra tarjeta con la misma empresa financiera, la respuesta del cliente fue rotunda: no tenía otra tarjeta de crédito con Iberia Card.

Teniendo por recibida la cedula de requerimiento enviada por este juzgado a nuestro mandante, se le dio traslado de la diligencia de ordenación de fecha de 26 de marzo de 2021 y la demanda y documentos interpuesta por Sociedad Conjunta para la Emisión y Gestión de Medios de Pago EFC S.A, en la que reclamaba, en juicio monitorio, la cantidad de 3.420,18 euros.

Los letrados se opusieron a ese juicio monitorio esgrimiendo entre otras excepciones, la que vamos a comentar, que  era otra que la de cosa juzgada.

Excepción procesal de cosa juzgada

En este asunto, era evidente que existía cosa juzgada, dado que el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid, había dictado una sentencia 306/2020 en fecha de 22 de diciembre de 2021, por medio de la cual condenaba a la demandante del juicio monitorio, Sociedad Conjunta para la Emisión y Gestión de Medios de Pago EFC S.A, a los siguiente:

El fallo rezaba: «Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr.  Codosero Rodríguez, en nombre y representación de …………….. contra SOCIEDAD CONJUNTA PARA LA EMISION Y GESTIÓN DE MEDIOS DE PAGO EFC S.A.(IBERIA CARDS:

  • Se declara la nulidad por usura del contrato de TARJETA DE CRÉDITO suscrito entre demandante y demandada que se aporta como documento nº 1 de la
  • Se condena a la demandada al pago al actor de la diferencia entre lo dispuesto y lo        abonado hasta la fecha, cifra que devengará los intereses del art. 576
  • y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte».

Es decir, que la sociedad SOCIEDAD CONJUNTA PARA LA EMISION Y GESTIÓN DE MEDIOS DE PAGO EFC S.A. (IBERIA CARDS, demandante en ese juicio monitorio, estaba utilizando en esa litis, como documento esencial y base del procedimiento, un contrato de tarjeta de crédito, que otro juzgado había decretado que era nulo por usura.

¿Cómo era posible? ¿Cabía semejante tropelía procesal por parte de una empresa financiera? ¿Pretendía colar al juzgado una reclamación de cantidad, por medio de este juicio monitorio,  basada en un contrato de tarjeta de crédito que era nulo en sentencia firme, dictada por otro juzgado?

En la contestación a ese juicio monitorio, los abogados de Quercus Jurídico  y tenor de los Art. 414.II y 412 del LEC, solicitaron al juzgado que apreciara la excepción de cosa juzgada de oficio. No obstante y ad cautelam , se contestó al monitorio esgrimiendo los arts. 405.3.y 407.2 de la LEC, alegando de nuevo, en el mismo escrito,  la excepción de cosa juzgada.

Es evidente que  conforme al apartado 4 del artículo 222de la LEC, el efecto de una sentencia firme anterior había de ser vinculante para el tribunal que estaba conociendo de un proceso posterior y se habría de suspender ese juicio monitorio y condenar en costas a la empresa demandante por una temeridad excepcional.

Las consecuencias de la excepción de cosa juzgada planteada debían ser fulminantes para las pretensiones procesales de la mercantil financiera demandante.

El derecho constitucional del art. 24.1 CE a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y la seguridad jurídica fundamentan la prohibición de que exista dos  resoluciones judiciales sobre la misma materia, especialmente si son contradictorias.

En este caso, el que existía una resolución judicial firme sobre una materia concreta, es decir, sobre la nulidad de un contrato por usura, subsidiariamente procedía alegar la excepción de litispendencia, en el mismo escrito de oposición a la demanda de monitorio, por si el juzgado de primera instancia nº 11 de Madrid, que conocía del nuevo procedimiento, considerara que no era oponible la excepción procesal de cosa juzgada.

Subsidiariamente, también se esgrimió la excepción procesal de prejudicialidad civil

La sentencia firme dictada por el juzgado nº 20 de primera instancia de Madrid, no había causado sus efectos jurídicos completos, contemplados en su fallo, en el momento de que el cliente recibió la demanda de juicio monitorio,  dado que cuando Sociedad Conjunta para la Emisión y Gestión de Medios de Pago EFC S.A, presentó la demanda, se estaban tasando costas en el juzgado nº 10 de primera instancia de Madrid, es decir que se están ventilando las accesorias del fallo de la sentencia, por el actuario del juzgado. Esta situación procesal puedía alargarse en el tiempo, ya que la empresa condenada podría impugnar la citada tasación e incluso, una vez tasada, el cliente vencedor de la litis, podría llegar a presentar una ETJ para el cobro de las mismas, en caso de la  empresa condenada en ese procedimiento ordinario, no consignara las cantidades debidas a nuestro mandante por ese concepto.

A su vez, aun se habís de instar la ejecución de la sentencia por parte de mi mandante, a los efectos de reclamar las cantidades que la citada empresa SOCIEDAD CONJUNTA PARA LA EMISION Y GESTIÓN DE MEDIOS DE PAGO EFC S.A.(IBERIA CARDS , podría deber a mi cliente a consecuencia de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, es decir: devolver todas las cantidades pagadas por nuestro cliente, por los intereses usurarios, por comisiones de todo tipos, desde las de exceso de límite del crédito, las comisiones de reclamación de impagos, las de disposición de efectivo e incluso todas las cantidades que se le habían cobrado por intereses de demora, más sus intereses legales desde el pago de cada uno de estos conceptos, todo ello previo el requerimiento a la entidad financiera a efectos del art. 712 de la LEC.

Como era evidente, la empresa demandada y condenada en sentencia firme, en el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid  y ex novo demandante en juicio monitorio en el juzgado de primera instancia nº 11 de Madrid, se opondría a la ejecución de sentencia, lo que daría lugar a un incidente de oposición a la ejecución de titulo judicial.

A consecuencia de ello, el proceso de juicio monitorio habría de archivarse por el juzgado de primera instancia nº 11, dado que el fondo y los hechos de ambas demandas, junto con las pretensiones de las partes, se están debatiendo en otro juzgado como era el de primera instancia nº 20..

En el proceso monitorio se estaban planteando por la actora, cuestiones que eran idénticas y tenían relación con la que constituía el fondo del asunto de una sentencia firme y de un proceso que se seguía en el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid, donde existía sentencia firme en la cual se condenaba a la parte actora de ese juico monitorio, a la nulidad por usura, del mismo contrato de tarjeta de crédito que sirvía como objeto y base de reclamación de cantidad en el juicio monitorio.

La sentencia firme dictada por el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid, que había resuelto y estaba resolviendo cuestiones que el juzgado nº 11 de primera instancia podría resolver en ese monitorio, lo cual lo impedía el efecto de cosa juzgada positiva, con carácter exclusivo y excluyente. Se trataba de cuestiones conexas con la cuestión de fondo que puedían estar atribuidas a la competencia de un tribunal del mismo orden jurisdiccional, pero que podían dar lugar a un procedimiento y resolución independiente e incluso contradictoria.

La cuestión prejudicial de naturaleza civil objeto del procedimiento monitorio había sido resuelta con anterioridad en otro proceso ante diferente tribunal. En ese caso no se trata de una cuestión prejudicial que debiera decidirse con carácter previo para poder resolver el procedimiento en el que se presente, sino que estarbamos ante una cuestión ya decidida, con autoridad de cosa juzgada en su efecto positivo o prejudicial.

Siendo imposible la acumulación de ambos procesos, el juzgado nº 11 de primera instancia de Madrid, debía de acordar la terminación y el archivo del procedimiento monitorio que tenía por objeto la cuestión prejudicial, ya que la sentencia firme, más la discusión por las accesorias que se llevaba a cabo en el juzgado nº 20 de primera instancia, tendría también el efecto prejudicial de la cosa juzgada.

Por último y también subsidiariamente se alegó excepción procesal litispendencia.

Como antes hemos expuesto, en el juzgado nº 20 de primera instancia de Madrid, aun se estaban discutiendo entre las partes, las accesorias derivadas de la sentencia firme que ha condenado a la demandante de este monitorio. Por lo tanto existe litispendencia en cuestiones que pueden ser debatidas en este monitorio:

Veamos que asuntos estaban pendientes por resolverse en el juzgado de primera instancia nº 20 autos ordinario 49/2020.

  • Tasación de costas.
  • Ejecución de sentencia
  • Liquidación de intereses.
  • Oposición a la ejecución de sentencia (posible)
  • Costas de la ejecución de sentencia (Posible).

Existiendo real litispendencia a tenor del art. 410 LEC,  significa que el proceso del juzgado nº 20 de primera instancia de Madrid, existía sentencia firme contra la actora de del monitorio y las accesorias y la propia ejecución de sentencia estaba pendiente de resolución.

El fundamento de la litispendencia se encuentra, tanto en el derecho constitucional a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales, como en la seguridad jurídica, en tanto que mediante esta excepción se impide que pueda existir otro proceso idéntico con posibilidad de sentencias contradictorias.

La litispendencia se ha considerado como institución tutelar de la cosa juzgada desde el momento en que, prohibiendo la continuación de un proceso idéntico al anteriormente iniciado, se garantiza que la sentencia que recaiga en el primero despliegue eficazmente el efecto de cosa juzgada, lo que no se conseguiría si se permitiera continuar el segundo procedimiento y recayese una Sentencia que podría ser contradictoria a la del primero. Así lo mantiene la STS 150/11 de 11 de marzo, , diciendo que “ la litispendencia, como institución tutelar de la cosa juzgada, y la cosa juzgada, despliegan sus efectos en un segundo proceso para evitar que se adopten pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica que integra la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española ( STC 34/2003, de 25 de febrero)”.

Por lo tanto, en este caso estábamos invocando que el juzgado nº 11 de primera instancia de Madrid tuviera en cuenta la litispendencia esgrimida, al tratarse de una institución procesal, cercana a la cosa juzgada, que pretendía impedir que ese segundo proceso monitorio, pueda llegar a dejar sin valor el efecto de cosa juzgada que se ha producido con la sentencia del primero, dictado por el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid, por lo cual se requieren los tres mismos requisitos o identidades que se exigen en la cosa juzgada material en su aspecto negativo o excluyente, es decir, identidad de sujetos, objeto de causa de pedir.

La resolución del juzgado nº 11 de Primera Instancia de Madrid. Auto de fecha 29 de septiembre de 2021

La resolución sobre la excepción de cosa juzgada planteada por los abogados de Quercus Jurídico no se hizo esperar, el juzgado dictó un auto en fecha de 29 de septiembre de 2021, que en su fallo disponía lo siguiente:

“… DISPONGO: la estimación de la excepción de cosa juzgada y el sobreseimiento de los presentes autos…”

El juzgado había acogido la primera excepción planteada por nuestro bufete en defensa del cliente, archivando el monitorio. La excepción de cosa juzgada, acababa con la increíble acción procesal de la empresa financiera de demanda a un cliente en reclamación de cantidad, utilizando como base procesal, un contrato que había sido decretado nulo por usura por otro juzgado. La condena en costa a la empresa financiera era la consecuencia natural ante este hecho procesalmente suicida, iniciado por Ibería Card.

La fundamentación jurídica del auto era sencilla, pero aplastante para los intereses de la empresa financiera:

“… PRIMERO.- La petición inicial de profeso monitorio se basa en un contrato de tarjeta con referencia 61459, el cual fue declarado nulo por sentencia de fecha 22 de

diciembre de 2.020 dictado por el Juzgado de primera Instancia nº 20 de los de Madrid, lo que permite apreciar la excepción de cosa juzgada. El principio de seguridad jurídica de rango constitucional (Art. 9,3) prohíbe a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos especialmente previstos por la ley, revisar un juicio pasado y pronunciarse nuevamente

sobre unos mismos hechos ya juzgados siempre que entre el primer juicio y el segundo se den las identidades previstas en el Art. 1252 del Código Civil hoy derogado por la LEC 2000. Cuando se dan las triples identidades – sujetos, objeto y causa de pedir- el efecto que produce la primera sentencia es un efecto preclusivo o excluyente de modo que no puede examinarse de nuevo la cuestión ya decidida con carácter firme. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos y efectos de la excepción perentoria, siendo paradigmática la reciente sentencia del TS de 10-6- 2002 en la cual se realizan las siguientes afirmaciones:

  • A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal (SSTS 11-3-85 [RJ 19851137] y 25-5-95 [RJ 19954265]).
  • B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-00 [RJ 20003191]) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 (RJ 20005291) y 24-7-00) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-00 (RJ 20008487) y 15-11-01 (RJ 20019457)).
  • C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-00).
  • D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30-7-96 [RJ 19966413], 3-5-00 y 27-10-00).
  • E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28-2- 91 [RJ 19911610] y 30-7-96 [RJ 19966413]), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al Art. 400 de la nueva LEC.
  • F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-90 [RJ 19902693], 31-3-92 [RJ 19922315], 25-5-95 [RJ 19954265] y 30-7-96).

SEGUNDO.- En el caso presente, la reclamación monitoria se basa en un título nulo, en cuanto que el contrato fue anulado en virtud de sentencia firme de fecha 22 de diciembre de 2.020 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 20 de Madrid. Esta declaración de nulidad del título dictada por sentencia firme tiene plena aplicación al caso presente, por cuanto, como se ha dicho, hay plena coincidencia entre las partes así como es el mismo título que en su día fue anulado el que sirve de base a la reclamación. Cabe, pues, apreciar la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada…”

Desde Quercus Jurídico, hemos abierto una nueva vía de defensa de los consumidores y usuarios de productos bancarios, cuando los contratos de crédito se hayan declarado por los tribunales, nulos por usura, en sentencia firme.

El Constitucional declara que los bancos han de pagar costas si el cliente ha acudido a la reclamación previa

Dentro de lo acostumbrado que nos tiene la justicia española a dar una de cal y otra de arena en la eterna pugna entre bancos y consumidores y usuarios, el Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales, en sentencia de fecha 16 de septiembre los artículos 2.2 y 4 apartado 2 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

El anterior presidente del Gobierno, mediante este decreto-ley inventó un procedimiento extrajudicial “voluntario” para el consumidor, que funcionaba como un escudo a favor de los bancos, para evitar que fueran demandados por los consumidores y condenados en costas cuando se reclamaba la nulidad de las cláusulas suelo que obrantes en sus contratos de hipoteca.

El decreto-Ley fue sancionado por el anterior Ejecutivo (Foto: Congreso de los Diputados)

Este procedimiento extrajudicial “forzoso” cortaba de raíz la acción procesal del consumidor, ya que durante el tiempo que duraba el mismo, (tres meses) las partes no podían ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustanciaba. Si se interponía la  demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de ese artículo 3 del Real-Decreto,  se producía la suspensión del proceso hasta que se resolviera la reclamación previa.

Pero a su vez, en el artículo 4 de ese Real-Decreto, relativo a las costas judiciales, se establecía en su punto 2, que si el consumidor interpusiera una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirían las siguientes reglas:

  • a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
  • b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

Es decir, que los bancos no pagaban las costas procesales a consecuencia de este decreto.

El partido Podemos, cuando estaba en la oposición, interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra este decreto-ley alegando los siguientes motivos de inconstitucionalidad:

  • No puede la entidad bancaria ser la que establezca el sistema de reclamación y el cauce para reclamar.
  • Contiene una definición de consumidor más restrictiva que la recogida en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
  • Diferente trato a Bancos y Consumidores.
  • La no condena en costas a los bancos favorece a quién impuso la cláusula abusiva y perjudica a quien sufrió tal imposición y debe reclamar lo indebidamente abonado para obtener su restitución.
  • Desproporcionalidad de la norma para bancos y consumidores.
  • El sistema de reclamación previa vulnera la protección del consumidor

Es decir, que el decreto Ley vulneraba la protección debida a los consumidores por parte de las administraciones públicas prevista en el artículo 51 de la Constitución y los principios de tutela judicial efectiva contemplados en el artículo (artículo 24 de la Constitución Española y el de igualdad ante la ley incluido en el artículo 14 de la Carta Magna.

La resolución de este recurso de inconstitucionalidad se ha hecho esperar casi cuatro años, y de manos de la ponente y magistrada del Tribunal Constitucional María Luisa Balaguer, se ha dictado una sentencia, que estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad de la norma recurrida y concretamente se declara inconstitucionales, los artículos los artículos 2.2 y 4 apartado 2.

Mª Luisa Balaguer, magistrada del Tribunal Constitucional (Foto: TC)

A su vez, la propia ponente introduce en la sentencia un Voto particular sobre la citada sentencia en lo referente al sistema de reclamación previa, manifestando que vulnera la protección del consumidor a pesar de que se fije de esa forma para evitar el colapso del sistema judicial” Y «no se puede ignorar cuál es la situación de partida en la que se encuentran consumidor y empresario (en este caso, las entidades financieras)».

“ el consumidor está en situación de inferioridad a la hora de abordar una negociación, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional”…. “se deja totalmente a la determinación de las entidades de crédito el interés que han de devengar por las cantidades que deben ser objeto de devolución”.

Recordemos lo que que decían literalmente artículos los artículos 2.2 y 4 apartado 2 decorados inconstitucionales en esta sentencia del Tribunal Constitucional.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.
“… 2. Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre…”
Artículo 4. Costas procesales.
  • Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:
  • a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
  • b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

Las consecuencias para la banca son evidentes: ahora el consumidor podrá acudir a los tribunales sin tener que pasar por el filtro de tener que acudir a un procedimiento extrajudicial de tres meses de duración, donde el banco hacía una oferta unilateral al consumidor de devolución de las cantidades cobradas de más, por la aplicación de la cláusula suelo. Esa oferta que hacía el banco, solía ser inferior a las cantidades que en realidad debería de devolver al cliente consumidor en caso de que este acudiera a los tribunales, pero el cliente hipotecario prefería aceptar la oferta y evitarse el latazo de ir al despacho de un abogado, interponer la demanda y esperar varios años hasta que salía el juicio y le devolvían lo verdaderamente debido por el banco.

Con este procedimiento los bancos se ahorraban dinero que deberían de haber devuelto al cliente, pagar a abogados y procuradores y un sinfín de procesos administrativos con cada demanda judicial. Es decir, la banca ganaba.

Con la inconstitucionalidad de estos artículos, la cosa cambia para el consumidor, el cual puede ver cómo se le devuelve, sin cortapisas previas, el dinero que verdaderamente le adeuda la entidad financiera y esta, es “castigada” con la condena en costas por haber incluido una cláusula ilegal en las hipotecas.

A su vez, al ser inconstitucional el artículo 2.2 del Real Decreto, se amplía el concepto de consumidor a las empresas que ya podrán reclamar la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

La misma sentencia, hace referencia y crea una doctrina muy importante para el consumidor y perjudicial para los bancos, advirtiendo para el contenido de futuras normas restrictivas del derecho de los españoles a la tutela judicial efectiva, que no es posible eximir a los bancos del pago de las costas judiciales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los supuestos que arbitrariamente convenga al legislador en cada momento, al ser contrario a los principios de igualdad y protección protegidos por la Legislación Española y Europea.

La sentencia, vuelve a incidir en la doctrina constitucional sobre la definición de consumidor, ampliando, de nuevo esta, a profesionales y empresas que puedan reclamar la nulidad de las cláusulas suelo y la devolución de lo pagado de más, a causa de esta cláusula hipotecaria, constituyendo una vulneración del principio de igualdad ante la Ley de las personas jurídicas que actúan como consumidores.

El recurso de inconstitucionalidad, también consideraba que eximir del pago de costas a los bancos, en determinados supuestos, suponía que se le penalizaba al consumidor frente al banco con la carga de pagar las costas, si no acudía a la reclamación previa prevista en el artículo 3 del Real Decreto Ley. A su vez, se previa por el legislador, en modo contrario a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se beneficiaba a los bancos, permitirles, está exención de pago de las costas procesales, con el simple allanamiento a la demanda, total o parcial, en los supuestos que se establecían en el artículo 4 punto dos, del citado Real Decreto Ley, ahora declarado inconstitucional.

La sentencia dictada por el tribunal constitucional, en fecha de 16 de septiembre de 2021, dice literalmente al respecto del párrafo anterior:

«favorece de manera notoria a quien impuso unilateralmente la cláusula abusiva y perjudica a quien sufrió tal imposición y debe reclamar lo indebidamente abonado para obtener su restitución».

«Consecuencia que no sólo se manifiesta carente de toda razonabilidad, sino que, además, supone una traba excesiva y desproporcionada, para los consumidores»,

Condenada Caixabank a devolver 40.000€ a los herederos de un cliente por incumplir deber de información

El juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, ha dictado una sentencia en fecha de 20 de septiembre de 2021, a resultas de una demanda mediante la cual declaró resuelto el contrato de adquisición de unos bonos, suscrito por la madre fallecida de los demandantes, condenando CAIXABANK a abonar a los herederos la cantidad de 40.000 € objeto de la inversión, más los intereses legales desde que se cargó en cuenta la referida operación, descontándose cualquier renta o beneficio percibido por los actores y por la fenecida, más los intereses legales desde esas fechas de percepción, y devolviéndose por los actores a la demandada los títulos correspondientes. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Lo novedoso de la sentencia, aparte de lo importante de la cantidad a devolver y de los cuantiosos intereses a pagar por Caixabank a los clientes, radica en que la magistrado juez, hace una magnifica fundamentación sobre:

  • La diferencia entre el asesoramiento a un cliente y la simple intermediación del comisionista.
  • Determina con mucha claridad desde cuando se contabilizan los díes a quo para determinar si existe caducidad o no de la acción emprendida por el actor
  • La anulabilidad del contrato por existir un error en el consentimiento del consumidor por quebranto del derecho a la información al inversor, por parte del comercializador y asesor bancario del producto tóxico.
Juzgados de Plaza Castilla, en Madrid. (Foto: Economist & Jurist)

Sobre la caducidad de la Acción. La sentencia hace suyos los argumentos de la parte actora sobre la caducidad de la nulidad, respecto de la orden de compra de Valores Aisa 08/11 5% BO, formalizada el en el año 2006, se ejercitó dentro del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc., aplicando el cómputo del plazo según la determinación del dies a quo resultante de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, entre otras, en S. Pleno T.S. 19.Feb.2018, que lo sitúa el tiempo de consumación del contrato, según la dicción literal de aquel precepto. Declara dicha resolución que:

“Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.”

En ese mismo sentido se pronuncia, específicamente para los bonos Fergo Aisa, la citada STS 23.Nov.2018, declarando que:

“Esta Sala ha tratado de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En este supuesto, el riesgo que se ha materializado ha sido el de la pérdida de la inversión, puesto que en la fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que tuvo lugar en el año 2011. No es relevante a estos efectos la fecha en que se produjo un retraso en el pago del cupón. Por tanto, cuando se interpuso la demanda en 2014, no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.”.

En el presente caso, los Valores Aisa 08/11 5% BO, fueron adquiridos el 25 de Julio de 2006, con vencimiento a Agosto de 2011, y la demanda se presentó el día 22 de Julio de 2015, antes por ello de haber transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad relativa.

Error-vicio en la prestación del consentimiento. Deber de información de la entidad financiera comercializadora

La sentencia llega a discernir sobre la posible concurrencia de un error en la prestación de consentimiento por el cliente, al suscribir la orden de adquisición de 25 de Julio de 2006. Según la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de Madrid, resulta esencial determinar en la litis planteada por el minorista consumidor, si la entidad financiera que comercializó el producto cumplió con los deberes mínimos de información legalmente soportados. A cuyo respecto, se recuerda que es la entidad financiera la que soporta la carga de demostrar el correcto cumplimiento de esa obligación.

En el supuesto enjuiciado, se vulneró de modo absoluto la obligación de proporcionar información escrita a la demandante. Pues no se le hizo entrega de documento informativo pre-contractual de ninguna clase, como pudiera serlo un folleto informativo, una nota de valores o cualquier clase de documento escrito explicativo de la naturaleza, el funcionamiento y los riesgos del producto. El único documento exhibido fue la propia orden de adquisición, simultánea al momento de perfección del contrato, insuficiente por falta de tiempo material para un análisis sosegado por el cliente, máxime cuando emplea terminología financiera de difícil comprensión, y se presenta en una tipografía de difícil lectura. En aquél entonces no estaba vigente el actual art. 80.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se exige para los contratos “b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.” Pero tomando como parámetro de referencia esa normativa, se destaca que el tamaño de la letra del clausulado al dorso de la orden de adquisición es inferior a 1’5 mm.

Junto a lo anterior, queda probado en el juicio, que no existe prueba alguna de que se procurase a la demandante ninguna clase de información verbal complementaria o aclaratoria. La testigo que compareció en juicio, manifestó que no prestó servicios en la oficina en que se produjo la comercialización sino a partir del año 2008, es decir, con posterioridad a emitirse la orden de compra.

Es irrelevante para el sentenciador, que al tiempo de los hechos no hubiera entrado en vigor la normativa Mifid, pues ello no exonera a la entidad financiera de su deber de información, Como declara la S. T.S. 17.May.2017 “Con relación a las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis., LMV), como en la pre MIFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a 258 inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.”

El incumplimiento del deber de información permite presumir la concurrencia de un error-vicio en la prestación del consentimiento, valorado en relación con el perfil y circunstancias del cliente. En el presente caso, en el escrito de demanda se relata que la demandante únicamente tiene formación y experiencia profesional como funcionaria en el sector sanitario, y se afirma que carece de conocimientos financieros. La parte demandada no niega, ni contradice o se opone a tales hechos, que en consecuencia se tienen por tácitamente admitidos de conformidad con el art. 405.2 L.E.c.

Por todo lo expuesto, resulta de aplicación lo declarado en la repetida STS 23.Nov.2018, cuando declara que “En todo caso, no se ha aportado al proceso la documentación en la que conste qué información facilitó el banco a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado. En el contrato suscrito no se contenía información adecuada al respecto, es más, la mención a la existencia de un pacto de recompra hacía que el cliente pudiera estar confiado en que el banco le restituiría en todo caso el precio pagado por los bonos. En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia ha actuado de un modo razonable al no otorgar trascendencia a la prueba testifical practicada a instancias de la entidad demandada.

En lo referente al perfil de los clientes, que el codemandante hubiera invertido cantidades moderadas en participaciones preferentes y en un fondo de inversión, o que tuviera un plan de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato de compraventa de bonos celebrado con el banco «con pacto de recompra», la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no ha probado que en ellas se hubiera informado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos de inversión ofertados.

Bankia y CaixaBank, dos de las entidades más demandadas por este tipo de cláusulas abusivas. (Foto: Albert Gea)

8.- Por último, la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento que invoca la recurrente se encuentra superada por la establecida por esta sala a partir, fundamentalmente, de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Cuando la empresa de inversión incumple su deber de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofertado, el error puede presumirse. El error que recae sobre el riesgo de pérdida del capital invertido es un error esencial. Y el error que proviene del incumplimiento del deber de información adecuada, y con antelación suficiente, por parte de la empresa de inversión hace que el mismo sea excusable”.

En consecuencia, la sentencia dictada por el juzgado nº 1 de Primera Instancia de Madrid, ha remarcado aspectos esenciales de la contratación bancaria, donde el derecho a la información que merece todo consumidor de productos bancarios, cuando se quebranta, tiene efectos negativos contra el comercializador. La propia sentencia nos ha marcado los criterios que se han de seguir para conocer cuando comienza el dies a quo para la contabilización de los cuatro años que tiene el le demandante para solicitar la nulidad del contrato por error/vicio en el consentimiento y nos demuestra como los actos preliminares y coetáneos a la contratación de una empresa financiera, con un consumidor, son importantes a la hora de iniciar la litis contra un banco que ha ocultado información preciosa para que un consumidor pueda decidir con pleno criterio, si contrata o no un producto bancario de inversión, en este caso complejo y tóxico.

El fallo de la sentencia, estimó la demanda interpuesta por el cliente contra Caixabank SA, declaro haber lugar a la misma y en su virtud, declaró resuelto el contrato de adquisición de bonos AISA 2006 suscrito por su madre fallecida, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 40.000€ objeto de la inversión, más los intereses legales desde que se cargó en cuenta la referida operación, descontándose  cualquier renta o beneficio percibido por los actores y por su madre, más los intereses legales desde esas fechas de percepción, y  devolviéndose por los actores a la demandada los títulos correspondientes. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada .

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