Mes: marzo 2020

Los mecanismos de defensa de las empresas y autonomos durante y despues del estado de alarma nacional: un análisis jurídico

 “… Los pueblos a quienes no se hace justicia se la toman por sí mismos más tarde o más pronto…”. Voltaire.

 

Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo.

Hoy treinta y uno de marzo de 2020, siendo el decimoquinto día de confinamiento de los españoles, se despiertan con la incertidumbre de si hoy será el último día en el que vayamos a trabajar a las empresas que nos pagan nuestro sueldo todos los meses y si tras este día volveremos a ver nuestras herramientas, cadenas de producción, nuestras mesas de trabajo etc., que son los instrumentos, que traducen nuestros esfuerzos diarios en beneficios y dividendos, para nuestros heroicos empresarios

Anteayer, 29 de marzo y tras un caos informativo que mantuvo en vilo a todos los trabajadores de España, los cuales no sabían hasta ese momento si al día siguiente tendrían que madrugar para ir a trabajar, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Por fin se despejó la duda; los españoles se levantarían por última vez, ya que, al día siguiente, se cerrarían sus empresas, excepto las que desarrollaran las actividades declaradas esenciales por ese decreto. En resumen, que se paralizaba la actividad productiva, con la excusa del COVID-19 y para evitar desplazamientos y contagios que se producen con el contacto diario entre los trabajadores.

El gobierno de Pedro Sánchez modifica de nuevo su opinión y se publicaban en el BOE las tensiones y contradicciones de los dos gobiernos que componen el ejecutivo. La semana pasada se anunció por la vicepresidenta de Asuntos Económicos Nadia Calviño, que el gobierno había decidido no parar toda la producción del país por el coronavirus y que no íbamos a tomar una decisión igual a la que había tomado Italia cerrando todas las actividades productivas que no fueran esenciales. En el BOE del día 29 de marzo de 2020, el gobierno cambió de opinión. La inseguridad jurídica de empresarios y trabajadores y la improvisación de un gobierno de principiantes, nos acercaban un poco más al precipicio de una crisis económica que la del año 2008, quedará reducida a un simple ensayo.

El real decreto-ley del que he hecho mención, regula un permiso retribuido recuperable para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal el anexo.

Quedan exceptuados de la aplicación del presente real decreto las personas trabajadoras que tengan su contrato suspendido durante el período indicado y aquellas que puedan continuar prestando servicios a distancia.

El primer dislate de este decreto esta plasmado en el artículo 2 del mismo, que se titula “Permiso Retribuido”, en ese artículo se regula que “… las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive…”

“… El presente permiso conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales…”

Artículo 3 del citado decreto-ley titulado de “Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido”, nos dice que “la recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.”

“… Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días…”.

Ante este decreto, la conclusión es brutal para las empresas; sus empleados se quedan en casa de permiso, pero cobrando el 100% de su sueldo. El Gobierno crea una medida que suspende la actividad de las empresas, sus compras y ventas, su facturación, pero han de seguir pagando los costes laborales, los impuestos y sus cuotas obligatorias a la Seguridad Social.

¿Qué empresa va a soportar esto?

Que yo sepa, muy pocas pymes, ningún autónomo y sólo algunas grandes empresas. En el caso de que este encierro forzoso acordado vía decreto ley, que suspende los derechos constitucionales y las libertades públicas de los españoles, dure tanto como esta previsto en Italia, que las autoridades han anunciado que el confinamiento puede llegar hasta finales de julio, es decir, que las empresas habrán estado paralizadas durante más de 5 meses, los trabajadores van a tener un permiso retribuido que no le va a retribuir nadie. Las empresas habrán cesado en el negocio y sólo tendrán dinero para retribuir a los abogados y procuradores que gestionen los concursos de acreedores, a los cuales se van a ver abocadas a presentar en los juzgados competentes.

A su vez, si alguna empresa resiste a la crisis que se avecina, ¿Ha pensado alguien leyendo el Real Decreto-ley 10/2020 de 29 de marzo, como va a poder recuperar las horas de este permiso retribuido?

El propio decreto, como hemos visto en los párrafos anteriores, impide que se puedan recuperar libremente, más aun, los litigios entre trabajadores, sindicatos y empresarios para recuperar estas horas, terminará colapsando lo tribunales de lo social.

Prácticamente, las horas son imposibles de recuperar, según el Real Decreto-ley:

– la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo

– No se podrá incumplir el establecimiento de un plazo de preaviso para el inicio del periodo de recuperación de horas por parte del trabajador, inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

– No se podrá superar la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación.

– Se deberán respetar los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

En consecuencia ¿Cuándo pretende el gobierno que se recuperen esas horas?

Teniendo claro que todos los que apliquemos el sentido común, vamos a llegar a la misma conclusión: “… esto no hay empresa que lo aguante …”, vamos a analizar, a continuación, la situación que se le crea al empresario, con la combinación de lo dispuesto en el decreto de 29 de marzo de 2020 y el otro dislate jurídico que hemos oído y leído en estos días: la prohibición de los empresarios de despedir trabajadores durante el estado de alarma nacional.

 

Análisis jurídico del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

La ministra de Trabajo Yolanda Díaz, que pertenece a Podemos, ha presentado en forma de Decreto-ley, una de las principales medidas populistas “generadas” por los comunistas en el Consejo de Ministros extraordinario, y que no es otra que la de prohibir los despidos.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, articula una serie de medidas “estrella” impuestas por Pablo Iglesias a Nadia Calviño, y dispone en su artículo 2, que titula “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”:

“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

La aplicación de este artículo impedirá a los empresarios despedir «por causas de fuerza mayor, técnicas, económicas, organizativas y de producción”, es decir no podrán despedir por causas objetivas durante la duración del estado de alerta nacional. La medida no afecta a los despidos objetivos que se hayan producido anteriormente. No se hace mención alguna sobre los despidos improcedentes o los disciplinarios de trabajadores.

Pero como lo que dice el gobierno en sus ruedas de prensa, no es del todo cierto, leyendo el texto del Real decreto nos damos cuenta que el gobierno no ha dicho la verdad, y el tan cacareado decreto de no poder despedir, se convierte en “si se puede despedir”, pero más caro:

De la lectura del BOE, se puede interpretar que todos los despidos que se produzcan durante el periodo de alarma, que sean por causas objetivas, se considerarán improcedentes. Pero esto es una interpretación, ya que el BOE no dice que estos despidos se considerarán nulos.

Si se consideraran como despidos nulos por los juzgados, ya que el BOE no dice nada al respecto, las repercusiones sobre los empresarios serían tremendas, ya que toda reducción de plantilla con despidos por causas objetivas durante el periodo de alarma, se consideraría a estos despidos nulos obligando al empresario a la readmisión del trabajador y al pago de los salarios no cobrados desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia.

Es decir, el empresario sí puede despedir, pero la indemnización no será la del despido procedente por causas objetivas de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades; sino que la indemnización será la del despido improcedente de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades, aunque el despido sea procedente por causas objetivas.

Este decreto también regula en su artículo 5, que los contratos temporales se interrumpen para «continuar» con el plazo del mismo, una vez se supere esta crisis sanitaria y económica. En este caso, están incluidos los formativos, de relevo e interinidad.

Por lo tanto, Pablo Iglesias le ha colado a Pedro Sánchez, y Pedro Sánchez ha colado a los españoles por medio del BOE, la modificación de la Reforma Laboral de Rajoy, prevista en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Ante esta situación creada por los Reales Decretos-ley que va dictando el gobierno, a los empresarios únicamente le quedan como alternativas acudir al ERTE con las dificultades de poder mantener la misma plantilla después de la reanudación de la actividad, presentar el preconcurso de acreedores previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal o simplemente solicitar al juzgado mercantil la apertura del expediente concursal, ante el encarecimiento de los despidos y la dificultad de reducir plantilla para que sobreviva la empresa durante la paralización obligada de la producción durante el estado de alarma. Con el concurso de acreedores, el empresario no tendría que pagar indemnizaciones de 33 días por año trabajado ni pagar sueldos durante los obligatorios permisos remunerados, despediría a toda la plantilla con la colaboración del administrador concursal que el juzgado nombraría al efecto. Pagaría a los trabajadores el FOGASA, mal y tarde. Estaría protegido contra los acreedores que quisieran reclamar en ejecuciones singulares o reclamaciones de cantidad los créditos que no pueda devolver el empresario y protegería los inmuebles productivos propiedad de la empresa, durante un año (prácticamente durante muchísimo tiempo más, ante la lentitud de los juzgados mercantiles), de las ejecuciones hipotecarias que graven las fábricas, naves, locales de negocio y oficinas.

Eso sí, el daño que se puede causar a la economía española con la masiva destrucción de las empresas que nunca volverían a ponerse en funcionamiento después de la crisis, sería tal, que, tras el estado de alarma a causa del coronavirus, el desastre en el tejido productivo nacional sería tal, que los podríamos equiparar al escenario que se produciría en un periodo de posguerra.

Miles de empresas cerradas, millones de trabajadores sin empleo, situación desesperada para unas masas carentes de productos y servicios de primera necesidad y un perfecto caldo de cultivo para los experimentos leninistas de Pablo Iglesias. Todos los paquetes de medidas que se dictan por el gobierno, con las sorpresas que cuelan en cada Decreto-ley parece que están destinadas a acrecentar el poder y los postulados del partido Podemos y de su líder, ante un PSOE de Pedro Sánchez, sin ideas, paralizado y desbordado por la crisis, cuyos ministros han demostrado ser incapaces, ante su falta de formación y bisoñez de prestar el servicio que los españoles necesitan en este momento histórico.

Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de 2020.

En capítulo V del Real Decreto-ley 8/2020, dispone en sus artículos 39 al 43, bajo el epígrafe “Otras medidas de flexibilización” los siguientes títulos de los preceptos dedicados a las personas jurídicas:

Se incluyen en el artículo 43, el plazo del deber de presentar concurso de acreedores, disponiendo que mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Regula a su vez el plazo que se ha de agotar para poder presentar concurso necesario por parte de un acreedor después de finalizado el estado de alarma: dos meses, ya que, si se presenta el concurso antes de transcurrir 60 días, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado de alarma. En el caso de ser la sociedad insolvente la que presente un concurso voluntario, se admitirá a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Por lo tanto, si verificamos el contenido de los tres Reales Decretos-Ley de 29 de marzo, de 27 de marzo y de 17 de marzo de 2020, todas y cada una de las medidas que se han tomado por el Gobierno de Pedro Sánchez, han sido dirigidas a la destrucción de los negocios de los autónomos, de las pequeñas y medianas empresas, generar despidos masivos y de crear un clientelismo de personas subsidiadas por el Estado.

Mientras en estos Reales Decretos-ley se pone todo tipo de trabas para que las empresas puedan sobrevivir a esta crisis a causa de los paquetes de medidas que improvisa cada consejo de ministros extraordinario; mientras estos consejos de ministros extraordinarios sólo sirvan para corregir las medidas que se proponen en los consejos de ministros ordinarios celerados unos días antes, que a su vez difieren de lo que cada ministro y el presidente de gobierno anuncian en ruedas de prensa celebradas previamente, es imposible que pueda funcionar el tejido productivo.

Lo único que queda claro y se deja abierto y sin traba alguna, es la posibilidad de que las empresas puedan presentar concurso de acreedores, tal y como hemos visto en el Real Decreto-ley 8/2020.

Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio

Analizado el contenido de estos Reales Decretos-Ley y la imposibilidad de las empresas de desarrollar su objeto social durante el periodo de alarma, el legislador ya tenía prevista esta situación en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, que protege al empresario que se ve abocado a presentar el concurso de acreedores por insolvencia sobrevenida.

En esta ley, se destaca en su preámbulo, que el llegar a un convenio con los trabajadores y los acreedores es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.

También es flexible la ley en la regulación del contenido de las propuestas de convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas; pero las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresas de especial trascendencia para la economía y de presentación de propuesta anticipada de convenio cuando así se autorice por el juez. Se admiten proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Lo que no admite la ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos.

La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración concursal es una garantía más de esta solución.

En el artículo 2, de Ley Concursal, se dispone como presupuesto objetivo para presentar el concurso de acreedores por el empresario en caso de insolvencia del deudor común.

Este artículo dice literalmente, que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”, con lo que el precepto concuerda perfectamente con el estado en el que se van a encontrar las empresas a causa de la crisis provocada por la epidemia del COVID-19 y por las medidas equivocas tomadas por el gobierno de Pedro Sánchez.

Sigue disponiendo el mismo precepto que “… si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones…” con lo que la ley describe perfectamente la situación de las empresas a las cuales no se les permite que sigan produciendo, al limitar que los trabajadores su movilidad y que acudan a su puesto de trabajo, tal y como dicta el Real Decreto-ley 10/2020 de 29 de marzo de 2020.

A su vez, el artículo 5 de la Ley Concursal, fija cuando nace el deber del empresario para solicitar la declaración de concurso.

Este artículo, complemento del artículo 2 de la misma ley, determina cuando el deudor deberá solicitar la declaración de concurso y se fija en el plazo de dos meses después de que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Este artículo 2, presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Por lo tanto, la situación de las empresas españolas durante el periodo de alarma, coincide plenamente con lo previsto en la Ley Concursal, al encontrase en insolvencia sobrevenida a causa de fuerza mayor por estar obligadas a parar su actividad por normas legales imprevistas, al estar obligadas a pagar impuestos, estar obligadas a pagar las cuotas de la  Seguridad Social y presuntamente impedidas para poder despedir a parte de los empleados con el objetivo de reducir plantillas y poder sobrevivir a esta crisis para salir con fuerza después de terminado este periodo de parálisis empresarial decretado por el gobierno de la nación.

Artículo 5 bis de la Ley Concursal.

El artículo 43 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de 2020 dispone que tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Cabe una pregunta ¿El artículo 43 del citado Real Decreto 8/2020 contempla que durante el periodo de tiempo que transcurra el estado de alarma, podrá el deudor solicitar el pre concurso previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal?

No dice palabra alguna al respecto el Real Decreto 8/2020, acerca de la presentación del art. 5 bis por parte del deudor, por lo tanto, parece que si se puede presentar.

¿Qué efectos sobre la empresa deudora y sus acreedores tiene este artículo 5 bis de la Ley Concursal? ¿Sirve este instrumento para que sobreviva la empresa deudora?

Es un instrumento efectivo para la empresa en tiempos de normalidad legislativa, pero puede ser un instrumento útil en estos tiempos de anormalidad por decreto.

Como el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020 hace referencia al citado artículo 5 bis, y contempla que aun estando vigente el estado de alarma y en el caso de ser la sociedad insolvente la que presente un concurso voluntario, “se admitirá a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior”, es útil para la empresa la presentación durante este periodo de alarma de la solicitud del 5 bis de la Ley Concursal.

Ese tiempo se aprovecharía para negociar con los acreedores, presentar un convenio o un calendario de pagos y en caso de no llegarse a un acuerdo con los acreedores, el deudor podría solicitar del juzgado la declaración de concurso de acreedores y terminado el periodo alarma, habría agotado los plazos determinado en el art. 5 bis.

Este artículo fija tres meses desde la comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones, para presentar concurso por parte del deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, debiendo solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.

Dice el punto 5 del artículo 5 bis de la Ley Concursal, “…que transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia…”.

Se busca intentar dotar de viabilidad a la compañía e incluso revertir la situación de insolvencia, así como, en su caso, simplificar la tramitación del concurso.

Esta comunicación, que puede efectuarse únicamente por el deudor legitimado para solicitar concurso conforme a la Ley Concursal, y su finalidad es proteger la actividad profesional o empresarial del deudor común, así como tratar de evitar el agravamiento de su delicada situación.

Terminado el periodo de alarma nacional decretado por el gobierno, la Ley Concursal en el artículo 5 bis.4, prohíbe el inicio de ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales así como la posibilidad de suspender  aquéllas que se encuentren en tramitación a la fecha de la comunicación, pero sólo de aquéllas que se dirijan contra bienes o derechos que resulten necesarios, a juicio del juez mercantil que conozca del procedimiento, para la continuidad de la actividad del solicitante y proteger la liquidez del deudor que busca una salida a la situación comprometida, continuar su actividad y con el beneficio futuro, satisfacer a sus acreedores.

La prohibición y suspensión de las ejecuciones de los acreedores, surtirán efectos desde el mismo día de la presentación del escrito de comunicación al juzgado mercantil y terminará cuando se alcance acuerdo de refinanciación o de pago judicial o extrajudicial con acreedores o se declaré concurso. Podrán iniciarse y continuarán por sus trámites hasta su finalización los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

.Durante la duración del expediente previsto en el artículo 5 bis, los acreedores financieros no podrán iniciar ni continuar con sus procedimientos de ejecución (judiciales o extrajudiciales) que hayan iniciado antes de la comunicación del art. 5 bis, que se dirijan frente a cualesquier clase de bien o derecho del patrimonio del deudor, esto es, no es necesario que tengan la condición de necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor, siempre que éste acredite que un porcentaje superior al 51 por ciento del total de los pasivos financieros han apoyado por escrito emprender negociaciones dirigidas a llegar a un acuerdo de refinanciación y el pacto de no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

En este tiempo excepcional, el art. 5 bis puede ser un instrumento que sirva para negociar con los acreedores, que estos permitan a la empresa subsistir a la crisis que se anuncia y reformalizar los riesgos asumidos con el sector financiero, el cual se va a ver directamente implicado en un periodo de imposibilidad de agresión al patrimonio del deudor.

Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero. BEPI o segunda oportunidad.

“Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el artículo 178 bis de la Ley Concursal (BEPI) (Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101).

En los párrafos anteriores, no he hecho otra cosa que relacionar las disposiciones legales excepcionales decretadas durante la situación económica actual, con las grises perspectivas que se ciernen sobre la economía mundial y, por ende, sobre la española en particular, que pueden hacer del BEPI una herramienta muy útil para personas físicas, empresarios o no, que se enfrenten a una insolvencia.

Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento al BEPI: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones”.

Esa exposición de motivos suena ahora a música celestial. Seguía diciendo este preámbulo legal. “… Es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…”

Pero en lo que nos toca analizar, el BEPI o segunda oportunidad, es otra herramienta con la que puede contar en el fututo el empresario o autónomo que ve como su empresa cesa en su actividad, en el concurso no se llega a convenio alguno y ha de liquidar la sociedad mercantil que le da cobertura legal o el pequeño negocio con el que desarrollaba su actividad comercial antes de la crisis del coronavirus.

El BEPI nació posteriormente a la crisis del año 2008 y es una herramienta que puede funcionar inmediatamente después de que finalice la próximo “crack” económico mundial que nazca del contagio por el COVIP-19 de una gran parte de la población. Estas circunstancias pueden llevar al BEPI a su máximo apogeo en pocos años ya que los abogados deberemos de explicar a nuestros clientes lo que ha previsto por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

¿Qué es el BEPI?

Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede, y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace el BEPI.

Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI, es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI.

En el caso de intentarse, por parte del deudor, un acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores antes de la presentación del concurso, ya sea este por medio de la aplicación de lo previsto en el art. 5 bis o por medio de un acuerdo extrajudicial con los acreedores, el acuerdo deberá de quedar plasmado en un acta notarial, donde se especificará un pacto

de espera máximo de diez años, un pacto de quita ilimitado, añadiendo al acuerdo un plan de pagos, un plan de viabilidad y un plan de continuación de la actividad empresarial con propuesta de cumplimiento de las nuevas obligaciones que se contraigan por el deudor. La solicitud se presentará ante un notario del domicilio del deudor, con la documentación necesaria similar a la prevista en el art. 6 de la Ley concursal. Si el deudor es comerciante, deberá solicitar el nombramiento de un mediador concursal ante el Registro Mercantil, con la solicitud del acuerdo extrajudicial de pago. Si el deudor es persona física no comerciante, la solicitud del mediador se efectuará a través de un notario de oficio.

El acuerdo extrajudicial de acreedores habrá de ser inscrito en el registro mercantil o civil y desde el momento de la inscripción y con efectos de su elevación a público, ningún acreedor podrá iniciar ejecuciones por deudas anteriores al convenio extrajudicial de pagos. El deudor podrá solicitar a los juzgados que hayan conocido de ejecuciones singulares contra él (Art. 233.3 LC) y hasta un plazo máximo de 2 meses (art. 242 bis 1.8º LC), que se levanten los embargos practicados y se suspenderá el devengo de intereses. Los acreedores que no hayan aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos, podrían seguir con sus ejecuciones contra los obligados solidariamente con el deudor, los cuales no podrán excusar su obligación de pago en base al acuerdo extrajudicial de pagos acordado con el deudor principal, siempre que el crédito frente al deudor principal hubiera vencido (art. 235.4 LC). El deudor no podrá ser declarado en concurso hasta que no transcurra el plazo de dos meses.

Una vez intentado el acuerdo extrajudicial de pagos o incumplido este, el deudor deberá de solicitar el concurso de acreedores dentro del cual nace el BEPI, popularmente conocido como “segunda oportunidad”, plasmado por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

Como antes he explicado, esta figura jurídica comienza con sus efectos legales desde el momento en que ha fracasado cualquier acuerdo extrajudicial entre la persona física y sus acreedores o cuando no se ha llegado a plasmar un convenio dentro del propio concurso de acreedores. Por lo tanto, la solicitud del BEPI sólo puede ser solicitada por una persona física, ya sea empresario o empleado, consumidor o profesional, el cual se encuentre en estado de insolvencia (esto es, no puede o prevé que no va a poder cumplir regularmente sus obligaciones contractuales) y su pasivo no supere los 5 millones de euros.

El concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante. Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

– Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.

– La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

–           Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

–           Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

–           La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere.

–           Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.

–  Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.

Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:

  1. a) Que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración.
  2. b) Que no se prevea el ejercicio de acciones de impugnación.
  3. c) Que no sea previsible ejercicio de acciones de responsabilidad de terceros.
  4. d) Que no sea previsible calificación culpable del concurso.
  5. e) Inexistencia de patrimonio suficiente para satisfacer los créditos contra la masa.
  6. f) Inexistencia de garantías suficientes de terceros para el pago de los créditos contra la masa.
  7. g) No pendencia de sección de calificación.
  8. h) No pendencia de acciones de reintegración de la masa activa, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
  9. i) No pendencia de acciones de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
  10. j) Apreciación de la insuficiencia del producto de la sección de calificación, de las acciones de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros para la satisfacción de los créditos contra la masa.
  11. k) Irrelevancia de la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables legalmente, desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Concluido el concurso consecutivo, el deudor podrá presentar en el juzgado que conoce del concurso la solicitud del BEPI.

Presentación del BEPI.

Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto

en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal.

Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa.

El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito.

La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado.

Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor.

Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes:

1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6.

2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Artículo 42 de la Ley Concursal.

3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años.

De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI.

Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal.

No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:

–           Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa y los créditos privilegiados por parte del deudor, con lo que la concesión del BEPI es automática y definitiva.

–           Que se presente por parte del deudor un plan de pagos a los acreedores. En este caso la concesión del BEPI es provisional hasta que se cumpla ese plan.

Es muy importante para los acreedores y para el propio concursado deudor beneficiario del BEPI, que este beneficio legal puede revocarse por cualquier acreedor, incluido la Hacienda Pública y la Seguridad Social, dentro de los 5 años siguientes a su concesión si se constatase que deudor ha venido a mejor fortuna, es decir, ha recibido una herencia, legado o donación, tiene un nuevo trabajo remunerado con ingresos superiores a sus gastos o se descubren posteriormente a la concesión del BEPI, bienes o derechos del deudor ocultados durante el procedimiento concursal, y simplemente le sonríe la fortuna en forma de juegos de azar.

Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”.

Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal:

“Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”.

A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…”.

Como curiosidad final, he de hacer notar, el acuerdo de los Jueces Mercantiles y el Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona, que se desarrolla en el trabajo del abogado José María Martín Faba,  publicado en fecha 9 de julio de 2018 por el Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla La Mancha, donde se hace referencia a este acuerdo donde unifican criterios interpretativos en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal mediante los cuales, y entre otros puntos,  queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos. Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine).

Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI:

“4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público.

Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.

Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés).

Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

  1. Por consiguiente, concluimos que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC, y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos.”

Todo lo expuesto se desarrollará aún más con la jurisprudencia que este asunto está produciendo y que modificará, posiblemente, muchos de los criterios aquí expuestos, amén de las modificaciones legales que sobre la Ley Concursal se realizarán vía decreto-ley, a medida que la crisis económica que se avecina, acucie a nuestra economía.

El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley, contactando con:

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández es Abogado y experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus&Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

Bibliografía recomendada:

Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar

José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch.

Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”

A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes: realidad y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015)

A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 20154858).

  1. M. Martín Faba. “El mecanismo de segunda oportunidad: estado de la cuestión en la jurisprudencia”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 17/2016, pp. 136-150.

 

 

 

 

Entrevista a los socios directores del prestigioso bufete Quercus&Superbia Jurídico, miembros de Legal Touch

En el año 2017, el bufete aperturó una nueva línea de servicios formativos, dirigida a trasladar sus conocimientos y experiencias a todos aquellos grupos de profesionales y universitarios cuya actividad diaria estuviera relacionada con las especializaciones del despacho. Así nació el Departamento de Formación del bufete, actualmente en íntima unión con universidades y sindicatos profesionales donde se imparten cursos presenciales, especialmente de blanqueo de capital, violencia doméstica y delitos económicos.

VER NOTICIA COMPLETA EN ECONOMIST & JURIST

 

Comunicado Legal Touch Covid 19 Desk 

Legal Touch comunica a sus clientes y a la sociedad en general, que con motivo de la declaración del estado alarma en el Reino de España, el entorno jurídico de las personas físicas y jurídicas ha sufrido importantes cambios que afectan de forma directa e indirecta a sus derechos y obligaciones.

Legal Touch, al objeto de aportar a sus clientes soluciones prácticas, directas, seguras, y rápidas en este nuevo entorno legal y económico, ha creado Covid 19 Desk, una plataforma que reúne a profesionales de Legal Touch especializados en este nuevo ámbito legal.

Para más información:

·       Telf.: +34 911 080 380

·       E-mail: info@legaltouch.es

·       Web: www.legaltouch.es

¿Qué sucede con los hijos de padres separados durante el estado de alarma?

La declaración del estado de alarma en nuestro país es una situación, de más está decirlo, ciertamente excepcional. España se ha paralizado por una pandemia global que ha paralizado por completo nuestra actividad y nos ha confinado a un retiro forzado que veremos si dura los quince días previstos en esa declaración de alarma o si se alargará en el tiempo, como sucede en Italia.

La práctica total paralización de la actividad de España tiene reflejo también en el ámbito judicial. Así, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declara el estado de alarma, recoge que “Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”. Pero, ante esa suspensión de la actividad judicial, ¿qué sucede con las resoluciones que afectan a los hijos de padres separados? ¿Continúan vigentes las sentencias o están suspendidas también por el estado de alarma? ¿Qué calificativo tiene la suspensión de la actividad escolar, período no lectivo, vacacional o ninguno?

La respuesta no es fácil por el contexto en que nos encontramos. El riesgo de contagio del coronavirus con cada salida del domicilio que se haga es serio, lo que debería llevar a aplicar el sentido común más elemental y que los niños quedaran durante el período de cuarentena al cuidado del progenitor con el que estuvieran. Sin embargo, es más comprensible que los progenitores quieran estar con sus hijos durante el período de confinamiento.

Si nos fijamos en el art. 7 del Real Decreto del Estado de Alarma, tal vez pueda aplicarse una de las excepciones a un contexto de custodia compartida, cuando se indica que uno de los supuestos en los que está permitido el desplazamiento es al domicilio habitual, enlazándolo con el necesario cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero ¿opera de la misma forma cuando se trata de una custodia monoparental? ¿Quedan suspendido por causa de fuerza mayor el régimen de visitas? Difícil tesitura, ya que chocan entre sí el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el cumplimiento de las instrucciones generales de confinamiento en casa.

Nunca antes nos hemos visto en un escenario de confinamiento domiciliario como el que tenemos, que lleva además aparejada la paralización de todo un país incluida la libertad de desplazamiento. Por tanto, hay que quedar a lo que los padres decidan, que siempre debe ir ilustrado por la sensatez y por el bien común de sus hijos.

El sector bancario español, receloso ante una posible moratoria hipotecaria

Las entidades defienden que ya aplican moratorias a través del Código de Buenas Prácticas y que se están volcando en sus clientes, sobre todo pymes, con nuevas líneas de financiación

El Gobierno italiano decretó una moratoria hipotecaria, haciendo que el resto de países de la zona tiendan a emular la medida. Ahora, nuestro ejecutivo planea aprobar la misma medida, lo que ha generado un gran recelo en la banca española.

Los bancos españoles han asumido que la crisis provocada por un posible contagio de coronavirus producirá efectos análogos a los de Italia, aunque todavía no se han anunciado medidas de carácter oficial. La banca, en un acto de fe, confía en que las medidas anunciadas el pasado martes -bajas por enfermedad o cuarentena y moratoria en el pago de cotizaciones-, además d las que anunciará hoy mismo el Banco Central Europeo, sean capaces de hacer frente a los problemas financieros de las familias. No obstante, no se descartan medidas extraordinarias con gran impacto en el sector bancaria, al objeto de impedir que la economía española se desplome.

Quais os benefícios fiscais que se mantêm em 2020?

Governo quer manter em vigor 16 incentivos que caducavam este ano. Despesa fiscal associada ascende a mais de 150 milhões de euros.

A proposta de Orçamento do Estado para 2020 (OE2020) vem clarificar que os 11 benefícios fiscais que estavam prestes a caducar, no dia 31 de dezembro de 2019, vão afinal manter-se em vigor, pelo menos, durante o próximo ano, se forem acatadas no Parlamento as pretensões do Governo socialista de António Costa. Estes incentivos já no ano passado estiveram em risco de desaparecer.

Neste grupo incluem-se, tal como aponta o Jornal de Negócios, a isenção de IRS nos juros das contas poupanças para reformados até 10.500 euros e a dedução à coleta de 25% dos donativos de mecenato cultural. Em sede de IRC, mantém-se a isenção para os bancos não residentes em Portugal dos juros ganhos dos contratos de swap e empréstimos a bancos sediados em Portugal e a isenção para as coletividades desportivas e para as comissões vitivinícolas regionais, entre outros.

Além deste lote de 11 incentivos, existem outros cinco benefícios que expiravam este ano e que também são prorrogados: uma isenção quando os rendimentos de empresas que detenham baldios sejam reinvestidos na área florestal, as medidas de apoio ao transporte rodoviário de passageiros e de mercadorias (em IRS e IRC), as despesas com a partilha de carros e bicicletas e com frotas de velocípedes, entre outros.

Em causa estão benefícios que, em conjunto, custam mais de 150 milhões de euros, segundo o relatório ‘Os Benefícios Fiscais em Portugal’, divulgado na primavera por um grupo de trabalho criado pelo Governo. No entanto, e segundo escreve o diário, o valor global destes benefícios será superior, porque alguns deles não têm despesa apurada – o que não significa que não tenham um custo.

A lista de incentivos que vão manter-se em vigor no próximo ano

  • Isenção de IRC para os bancos não residentes em Portugal dos juros dos contratos de swap e empréstimos a bancos sediados em Portugal e de juros de depósitos;
  • Deduções à coleta do IRS de 25% dos donativos de mecenato cultural;
  • Isenção de IRC para coletividades desportivas e culturais até 7.500€;
  • Isenção total ou parcial de IRS e IRC, para os credores do Estado dos juros dos empréstimos externos;
  • Isenção de IRC para as comissões vitivinícolas regionais;
  • Isenção parcial de IRS dos juros das contas poupança-reformados;
  • Benefício de IRC para os serviços financeiros de entidades públicas;
  • Isenção do imposto de selo para as armadoras da marinha mercante para a compra de navios;
  • Isenção parcial de IRC para as gestoras de sistemas integrados de gestão de fluxos de resíduos;
  • Isenção de IVA nas transmissões de bens e prestações de serviços a beneficiárias de donativos;
  • Isenção de IRC nos rendimentos de baldios reinvestidos na floresta;
  • Vários incentivos a transportes rodoviários de passageiros, velocípedes e sistemas de partilha de veículos e de bicicletas.

Tarjetas revolving: nueva vía de reclamación tras sentencia del TS (04-03-2020), al declarar como usurario el interés superior al 27%

Si ayer anunciábamos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicto una sentencia histórica decretando la nulidad de la clausula IRPH de las hipotecas con posible la pérdida de más 13.620 millones de euros por parte de la banca, hoy el sistema bancario se ha llevado otro varapalo al resolver un recurso interpuesto por WiZink Bank en relación con la demanda de nulidad interpuesta por un usuario de un contrato de tarjeta revolving en el que se estableció por WiZink Bank un interés del 26,82% TAE y que un tiempo después de la firma del mismo contrato se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda. Este tipo de interés del 27,24 % es un interés muy superior al tipo de interés medio indicado por el Banco de España, situado actualmente en un  19,64 %.

Curiosamente, la Ley Azcarate de 23 de julio de 1908, (sólo derogada parcialmente con la Ley 1/2000 en lo referente al procedimiento en la disposición derogatoria única 4º)   llamada de “Represión de la Usura” de 23 de julio de 1908, a derrotado más de un siglo después a la usura de la banca del siglo XXI.

La sentencia del Tribunal Supremo ha determinado que si los intereses de los créditos revolving son superiores al tipo determinado en los índices oficiales que publica el Banco de España para estos productos, son nulos por usurarios.

La Ley Azcarate dispone que “será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino”.

Esta sentencia afectará en cascada a todas las entidades financieras y bancos que utilizan con sus clientes este tipo de créditos.

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¿Ha cometido Juana Rivas un delito de denuncia falsa? A día de hoy, no (jurídicamente hablando)

La pasada semana, publicó la prensa de nuestro país que Italia archivaba todas las denuncias que Juana Rivas había interpuesto frente a su exmarido, Franceso Arcuri. Concretamente, el titular de EL MUNDO del pasado día 18 de febrero de 2020 era elocuente: Italia calificaba las denuncias de la Sra. Rivas como “inverosímiles”.

La historia de Juana Rivas fue una suerte de folletín durante el verano de 2018. No había programa matutino, vespertino o informativo que no hiciera alguna reflexión sobre el asunto, siendo de destacar –y no precisamente en positivo- el seguimiento mediático que se hizo a su huida llevándose a sus hijos y que dio lugar a aquello de “Juana está en mi casa”. Participaron en la campaña políticos, tertulianos y “opinadores” varios, llegando incluso la que fuera Ministra de Justicia, Dolores Delgado, a pedir la intervención de su colega italiano en favor de la madre de Maracena. Incluso el entonces Presidente de Gobierno, D. Mariano Rajoy, dijo que “Hay que ponerse en el lugar de esta madre. Hay que ser consciente de lo que le ha ocurrido: un matrimonio, ha tenido que irse a Italia, ha tenido que volver, ha sido dos veces agredida, su marido ha sido condenado por los tribunales… A las personas conviene atenderlas, a las personas conviene comprenderlas y luego está todo lo demás”. Todos ellos justificaron la actitud de Juana y pusieron a los pies de los caballos sin nada más que la palabra de Dña. Juana y una eficiente campaña informativa al Sr. Arcuri, por el mero hecho de haber aceptado en conformidad una condena en sede de faltas varios años antes. Si algo caracterizó aquellos días fue la falta de prudencia de cuantos hablaron y la destrucción del más elemental principio de alguien que se enfrenta a un procedimiento penal, la presunción de inocencia.

Pero, el tiempo ha traído una realidad muy diferente. Y, lamentable, ninguno de los que entonces acogieron a Juana en su casa ahora abren sus puertas al Sr. Arcuri para, cuanto menos, ofrecerle una pequeña disculpa: Juana Rivas ha sido condenada por secuestro, ha visto archivadas todas las denuncias que interpuso en Italia y el Tribunal de Cagliari -el único competente para conocer tanto de las cuestiones penales como civiles en este asunto- ha establecido sin atisbo de duda alguno que los niños deben ser apartados de su madre por su demostrada actitud alienadora, otorgando la custodia a D. Francesco, siendo muy relevante la pericia psicológica y social que se practicó.

En nuestro anterior artículo, hablábamos de la utilización de los niños como arietes en las rupturas familiares, haciéndonos eco del caso de Infancia Libre. Hablábamos de los patrones de conducta que siguieron las progenitoras y, como observamos, muy mucho se parece aquello a lo que Juana Rivas ha hecho durante años. La diferencia ha sido el tirón mediático que tuvo el asunto en el verano de 2018. Pero, en ambos casos, las consecuencias a futuro en los niños afectados son muy difíciles de predecir, teniendo en cuenta que las peritos italianos (concretamente, la psicóloga Dña. Ludovica Iesu) describieron a Dña. Juana como alguien con un “comportamiento mental patológico” que no buscaba otra cosa que separar a los hijos del padre. Pero, además, la Sra. Rivas ha llegado al punto de manifestar que los niños fueron abusados sexualmente por su padre, en lo que podríamos denominar la “bala de plata” (recomiendo leer el artículo de mi compañero, Víctor Meño, titulado La «bala de plata»: El abuso sexual sobre los hijos como instrumento para eliminar las visitas).

A la vista de lo sucedido, no sería extraño pensar que la Sra. Rivas ha denunciado falsamente al Sr. Arcuri. Pero ¿podría así calificarse? Tal vez desde el prisma lógico-elemental, el que cualquiera de nosotros aplicaría en el día a día, llegaríamos a esa conclusión. Pero, en el plano jurídico, no podría así calificarse: los reveses judiciales de Dña. Juana y su actitud no tendrían cabida en el tipo de denuncia falsa, al menos por ahora.

Una vez más, he de referirme a la labor divulgadora de mis compañeros. Francisco Vte. Martínez, socio director del área penal de nuestra firma, explicó perfectamente en su artículo “Cuando el ejercicio de la progenitura es interrumpido con una denuncia falsa”. Y, si leemos detenidamente su artículo, veremos que, efectivamente, puede calificarse como denuncia falsa (insisto, en el plano jurídico), siempre y cuando mediara la interposición de querella por D. Francesco. Al menos, según nuestro Código Penal.

Es el art. 456 del Código Penal donde se explica el tipo de denuncia falsa, que se entiende que lo cometen aquellos que ““con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación…”,  yendo las penas desde los 6 meses a 2 años prisión más una multa de 12 a 24 meses en el caso más grave hasta la multa de 3 a 6 meses en el caso leve. Como es de ver, solo con la definición del tipo, y siendo que son nada menos que nueve las denuncias que de golpe han sido archivadas por la justicia italiana, parece que sí, que Dña. Juana puede ser condena por denuncia falsa.

Pero ¿qué haría para que se produjera la condena de la Sra. Rivas?

Como decíamos anteriormente, que el Sr. Arcuri interpusiera querella frente a Dña. Juana y que se dieran los siguientes requisitos, como explicaba mi compañero en su artículo:

1-. Que los hechos atribuidos al Sr. Arcuri sean falsos, que sean conocidamente falsos por quien los imputa, Dña. Juana en nuestro caso.

2-. Que, de ser ciertos, los hechos imputados fueran constitutivos de infracción penal. No podemos sino hacer mención, una vez más, a la “bala de plata”, a la imputación de delitos de índole sexual cometidos por un padre sobre sus hijos.

3-. Que la imputación se haga ante funcionario judicial o administrativo que deba proceder a su averiguación. Tal y como dice mi compañero Francisco Vte. Martínez en el artículo antes referenciado, “En este sentido, lo que resulta relevante es que los hechos, tal como son presentados, tengan suficiente apariencia delictiva como para que no sea pertinente el rechazo de la querella o de la denuncia. Es decir, no se trata de que al final del proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo, sino que lo que importa es que, en el momento en que se realiza la imputación falsa su contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica”. Este requisito se ha cumplido siquiera parcialmente, ya que las denuncias de Dña. Juana dieron lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, pero la posterior resolución de estas -que, recordemos los tribunales han definido como “inverosímiles”-, tal vez pudiera llevar a la no prosperabilidad de la querella (esto lo decimos con toda la cautela posible).

A día de hoy, no cabe hablar de que Dña. Juana Rivas haya cometido un delito de denuncia falsa. Jurídicamente hablando no es posible. Es más, ni siquiera podría computarse como tal en las estadísticas del CPGJ. Lo que podría decirse es que las denuncias que formuló tuvieron un carácter instrumental con el que obtener beneficio civil (guarda y custodia de los hijos, con lo que ello conlleva) utilizando mecanismos penales para ello y que, por desgracia, son una triste realidad en los procedimientos de Familia.

Dña. Juana ya ha sido condenada a cinco años de prisión por secuestro, a lo que podría añadirse una eventual condena por denuncia falsa. No es moco de pavo. Como lo tampoco es el haberse visto privada de la crianza de sus hijos como consecuencia de sus actos. Pero, al igual que decíamos sobre las progenitoras de Infancia Libre -si es que finalmente son condenadas- la consecuencia más grave son los daños que los niños han padecido y padecen: solo el tiempo dirá si esos niños se recuperan para la sociedad.

Desconocemos en qué vivienda estará Dña. Juana Rivas, pero mucho nos tememos que buena parte de las casas que se le ofrecieron para acogerla ahora tengan sus puertas cerradas…

Análisis técnico-jurídico a la STJUE de 3 de marzo sobre cláusula IRPH

Como se ha hablado reiteradamente en los medios de comunicación de masas durante estos días, la banca española se ha llevado un nuevo varapalo que le puede suponer una avalancha de demandas de consumidores y usuarios de hipoteca (y por ende millonarias pérdidas), los cuales han sufrido en sus préstamos hipotecarios, una cláusula abusiva que incrementaba el tipo de interés que pagaban por el préstamo hipotecario del que eran titulares para la compra de su primera vivienda.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en  Luxemburgo, ha dictado una sentencia en el asunto C-125/18 Gómez del Moral Guasch/Bankia S.A., donde en referencia a las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas de miles de españoles, han sentenciado que Los tribunales españoles deberán asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros. (IRPH).

Analizada la citada sentencia por el departamento de Derecho Bancario del bufete de abogados Quercus-Superbia Jurídico, hemos desgranado los principales razonamientos jurídicos de esta sentencia que vamos a desgranar por el mismo orden que han sido redactados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

1º) La cláusula de las hipotecas que incluye como índice de referencia el IRPF, ha de pasar el doble control de transparencia para no ser decretada nula por un tribunal español a tenor de la directiva 93/2013, donde en su artículo 4º y 5º exigen una redacción clara y comprensible del texto de la cláusula para el consumidor. La sentencia crea doctrina sobre el índice IRPH y declara que el IRPH de las cajas de ahorros no es un índice legal o reglamentario de obligada aplicación por los bancos y por lo tanto no estaban obligados a incluirlo en las hipotecas concertadas con los consumidores.

2º) El TJUE recuerda que el doble control de transparencia de esta cláusula se aplica incluso, cuando el estado miembro no haya transpuesto en su legislación esta directiva 93/2013 y concretamente el artículo 4, apartado 2 de la Directiva:

  1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
  1. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

3º) Es necesario que la cláusula que se incluya en el préstamo hipotecario como incide del tipo de interés, pueda calcularse para toda la vida del préstamo. En caso de no ser así, los elementos necesarios para poder realizar el cálculo del índice IRPH de las cajas de ahorros deben de ser de fácil comprensión para cualquier persona, al estar publicados en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el BOE.

Esta claridad en la citada cláusula permitirá al cliente bancario titular del préstamo hipotecario entender cómo se calcula el índice, según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario que ha dado lugar a la sentencia del TJUE, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

4º) El juzgado nacional que conoce del asunto debe comprobar si en el momento y antecedentes a la celebración del contrato de préstamo hipotecario el banco prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información al cliente consumidor establecidas por las leyes y reglamentos españoles.

Las entidades de crédito, están y estaban obligadas a realizar el control de transparencia de incorporación de la citada cláusula al contrato,a tenor de la legislación nacional vigente en la fecha de celebración del contrato, en la cual los bancos y financieras estaban obligadas a informar a los consumidores de productos bancarios,  del último valor disponible y de cual  había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años anteriores a la celebración de los contratos de préstamo hipotecario. Con esta información el usuario de los servicios financieros podría tener una información esencial sobre las sobre las consecuencias de la aplicación del índice IRPH, para poder comparar entre el cálculo del IRPH de las cajas de ahorros y otros índices del tipo de interés aplicables a su hipoteca, entre ellos el Euribor.

5º) La sentencia no se opone a que el juez nacional, en su resolución pueda sustituir la cláusula abusiva del incide IRPH de la hipoteca, por otra mas equilibrada a tenor de la Directiva 93/2013, para evitar anular todos los contratos que contengan ese tipo de cláusulas y reemplazarlas por otras que impongan al contrato un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes para restablecer la igualdad entre el contratante consumidor y el empresario.

En el caso de que no se pudiera sustituir la cláusula abusiva por el juez, esto obligará al juez a anular todo el contrato, con las consecuencias tremendas para el consumidor que tendría que devolver al banco las prestaciones recibidas, es decir, el capital prestado.En el caso de préstamos hipotecarios, la anulación conllevaría en caso de no poderse devolver el capital por el consumidor, el banco exigiría el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, lo que en muchos casos sería imposible para consumidor, y la anulación de la cláusula penalizaría al consumidor más que al prestamista y como consecuencia, seguiría incluyendo en sus contratos este tipo de cláusulas abusivas, sin posibilidad de defensa para el consumidor.

6º) En la sentencia se tiene en cuenta positivamente que el índice IRPH, determinado en la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que la administración española denomino como supletorio. Por ello, la disposición establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato.

Por lo tanto, y a tenor de los expuesto en la sentencia del TJUE en caso de anularse el contrato por el juzgado. en el procedimiento judicial en el que el cliente demandante y actor del procedimiento solicita la anulación de la cláusula del índice IRPH, podría el tribunal reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio, en el supuesto de que el juzgado constatara, el carácter abusivo de la cláusula de índice IRPH y que el contrato de préstamo hipotecario no podría sobrevivir sin tal cláusula.

En consecuencia, tras la esperada sentencia por parte de abogados expertos en derecho bancario y consumidores, queda abierto el poder reclamar a los bancos la devolución de las cantidades que se le han cobrado de mása los clientes bancarios, como consecuencia de habérseles aplicado este índice de referencia IRPH en sus hipotecas.

Estas reclamaciones se han de efectuar mediante las demandas judiciales que se han de interponer por despachos expertos en Derecho Bancario, como Quercus-Superbia Jurídico, el cual trabaja para poder recuperar a los consumidores y usuarios de productos bancarios,  lo que el banco se ha cobrado de más en los préstamos hipotecarios.

Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández Abogado. Socio Director del bufete  Quercus- Superbia Jurídico. Experto en Derecho Bancario. Académico de número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología y Humanidades.

 

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