Al empresario, ya sea persona física o jurídica, la actual legislación mercantil le ofrece un escudo de defensa para su empresa e intereses; el concurso de acreedores.

Actualmente, está regulado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal., que ha intentado reordenar, clarificar y armonizar el derecho vigente en materia concursal que deberá ser reformado, a su vez y creo que en breve por otra Ley Concursal, porque España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que tiene como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.

El Concurso de acreedores no es un instrumento para enterrar empresas, como se le conoce habitualmente, el derecho concursal es una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo. La crisis va a llevar a que miles de empresas desaparezcan sin que haya sido posible demostrar su viabilidad aun dentro de esta situación impensable, por no habérseles aplicado las medidas de conservación previstas en el derecho concursal.

Reitero que el concurso de acreedores no es certificación judicial de la muerte de una empresa, es la única cura que puede tener para no fenecer, pero es el empresario quién ha de querer sacar del atolladero a la empresa.

Causas del concurso de acreedores

• Si el concurso es voluntario, la declaración de concurso se ha de realizar siempre que el empresario o la empresa se encuentre en estado de insolvencia y no pueda cumplir regularmente sus obligaciones, demostrando su endeudamiento que puede llegar ser actual o inminente, es decir que el empresario llegue a la conclusión cabal que ante la situación del mercado por va a poder cumplir con sus obligaciones.
• Si la declaración de concurso la presenta un acreedor ante el juzgado mercantil, deberá fundarla en una reclamación judicial efectuada al deudor donde se ha averiguado por los cauces legales que intentado el embargo de los bienes de la empresa no resultan bienes propiedad del deudor para el pago
• También procede la declaración de concurso cuando el empresario ha sobreseído generalmente los pagos de sus obligaciones o estén pendientes contra él tantas ejecuciones o reclamaciones judiciales de acreedores que afecten de una manera general al patrimonio del deudor o este patrimonio ha sido liquidado repentinamente por el empresario deudor.
• Otra causa de presentación del concurso necesario por cualquier acreedor es el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones a los trabajadores correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Obligación legal de presentar concurso o liquidar la empresa

Es evidente que un ordenado comerciante, tal y como define al empresario el viejo Código de Comercio, debe de presentar concurso de acreedores para defender a su empresa de los acreedores, pero también para defenderse el mismo a causa de la responsabilidad en la que puede incurrir en caso de no cumplir con la obligación de presentar un concurso de acreedores para liquidar ordenadamente su empresa. Existen empresarios y todos los conocemos, que  pese a hallarse incursa su empresa en causa de disolución, y habiendo llegado a una situación de insolvencia, siguen operando sin más en el mercado con el riesgo que ello supone para los acreedores poniendo en riesgo pacífico el tráfico mercantil, bien jurídico a proteger. Otros empresarios, cesan en la actividad sin proceder a cerrar la empresa sin una ordenada liquidación o sin presentar concurso de acreedores en el juzgado mercantil de la provincia donde radica el domicilio de la empresa

La ley mercantil para proteger a los terceros y a los socios de la empresa insolvente o inmersa en causas de disolución obliga a los administradores de las empresas a eliminar la causa de la insolvencia, o liquidar las empresas judicial o extrajudicialmente, en caso contrario, responderá el administrador con su patrimonio de las deudas sociales. Pero las causas de disolución de una empresa que obligan a un administrador a liquidar su empresa o presentar concurso de acreedores hay que conocerlas y concretarlas:

1. La primera de ellas es el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social por un tiempo superior a un año.
2. La segunda la conclusión del objeto social de la empresa.
3. Tercera causa de liquidación o de presentación de concurso de acreedores es la Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
4. Cuarta causa de crisis societaria es la paralización de los órganos sociales, que impiden el funcionamiento de la empresa.
5. La quinta es la acumulación de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, siendo necesario aumentar o reducir el capital social  de la empresa.
6. La sexta causa es la reducción del capital social por debajo del mínimo legal, siempre que no sea consecuencia del cumplimiento de una disposición legal; o transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de reducción, no se haya inscrito en el Registro Mercantil  la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social.
7. La séptima causa de disolución es cuando el valor nominal de las participaciones sociales sin voto exceda de la mitad del capital social y no se restablezca la proporción en el plazo de dos años.

Cuando el ordenado empresario detecta que su sociedad está afectada por una o más causas de disolución de las expuestas, debe de liquidar la sociedad extrajudicialmente o iniciar la solicitud de concurso de acreedores voluntario en el juzgado mercantil, pero todo ello en el plazo de dos meses desde que el administrador de la sociedad tiene conocimiento de que concurren una de las causas de disolución forzosa de la sociedad y de la situación de insolvencia, si no lo hace en ese plazo, el administrador responderá con su patrimonio de las deudas sociales.

Documentación necesaria para presentar un concurso de acreedores

Una vez que se ha decidido a presentar el concurso, el empresario necesita de un abogado especialista en derecho concursal y un procurador que le represente ante el juzgado mercantil que conozca del asunto. La documentación necesaria y que se requiere para presentar el concurso de acreedores es la siguiente, tal y como señala el TRLC en su artículo 6, 7 y 8:

• Solicitud (demanda) que irá necesariamente firmada por procurador y por abogado. El poder en el que el deudor otorgue la representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial, y deberá ser especial para solicitar el concurso.
• Una memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular; de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre, y de las consideraciones que estime oportunas acerca de la viabilidad patrimonial.
• Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, la fecha del matrimonio, el régimen económico por el que se rija y, si se hubiera pactado, la fecha de las capitulaciones matrimoniales. Si el deudor tuviera pareja inscrita, indicará en la memoria la identidad de la pareja y la fecha de inscripción en el registro correspondiente.
• Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia; la identidad de los administradores o de los liquidadores, de los directores generales y, en su caso, del auditor de cuentas; si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial, y si forma parte de un grupo de sociedades, enumerando las que estén integradas en este.
• Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor actual. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.
• La relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago del crédito, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
• La plantilla de trabajadores, en su caso, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiere.
• Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará a la solicitud de declaración de concurso, además, los documentos siguientes:
• Las cuentas anuales y, en su caso, los informes de gestión y los informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas.
• Una memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas.
• Una memoria de las operaciones realizadas con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas que, por su objeto, naturaleza o cuantía hubieran excedido del giro o tráfico ordinario del deudor.
• Si el deudor formase parte de un grupo de sociedades, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados y el informe de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período y hasta la solicitud de concurso.
• Si el deudor estuviera obligado a comunicar o remitir estados financieros intermedios a autoridades supervisoras, acompañará igualmente a la solicitud de declaración de concurso los estados financieros elaborados con posterioridad a las últimas cuentas que acompañan a la solicitud.

Cuando el deudor no acompañe a la solicitud alguno de los documentos exigidos o faltara en ellos alguno de los datos o de los requisitos establecidos en esta ley, deberá expresar en la solicitud de declaración de concurso la causa que lo motivara Si el juez estimara que la solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto material o procesal o que la documentación es insuficiente, señalará al solicitante un único plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días.

Si el deudor no procede dentro de plazo a la justificación o a la subsanación requerida, el juez dictará auto inadmitiendo a trámite la solicitud.

Una vez justificado o subsanado el defecto o la insuficiencia dentro de ese plazo, el juez en el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud.

Fases del concurso de acreedores

Admitido a trámite el concurso, este tiene diferentes fases procesales que se han de recorrer a lo largo del trámite procesal del concurso de acreedores, debiéndose de personar el procurador que representa al empresario en todas y cada una de ellas.

La primera de las fases del concurso de acreedores es la llamada Fase Común o tronco principal del concurso, de la cual nacen el resto de las fases o piezas separadas del concurso e acreedores. Esta fase común comienza con la solicitud de la declaración del concurso, donde se estudia por parte del juzgado los motivos y documentación aportada con el escrito de solicitud de admisión a trámite del concurso de acreedores y la posible adopción de medidas cautelares.

Tras este estudio de la solicitud y documentos se dicta una resolución por el juez en forma de auto, declarando el concurso o desestimando la solicitud de concurso.

En esta fase común se determina la masa activa existente en el concurso y la masa pasiva, clasificándoselos créditos acreedores de la empresa concursada. Esta clasificación distingue a los créditos acreedores en especiales, generales, ordinarios y subordinados.

La segunda de las fases o piezas en las que se divide el concurso es la Fase de convenio. En esta fase del concurso de acreedores se reciben o se ofrecen las propuestas de convenio para el pago de las deudas que el deudor y cualquier acreedor pueda presentar.

Estos convenios o acuerdo de pago han de contemplar obligatoriamente propuestas de  de quita o espera, incluyendo un plan de pagos aplazados de las deuda que sea creíble por los acreedores afectados por el concurso de acreedores..

Tras la presentación de las propuestas de convenio realizadas por el deudor o los acreedores, estos últimos deberán votar en una junta de acreedores que se celebrará en el juzgado donde podrán votar por la propuesta de convenio que crean conveniente y si tras la votación alguna propuesta de convenio es aprobada, el juzgado ha de aprobar el convenio dictando el juez un auto que confirme la aprobación por la junta de acreedores del convenio.

La tercera fase del concurso de acreedores es la fase de liquidación El deudor concursado podrá solicitar en cualquier momento procesal del concurso el inicio de la fase de liquidación, pero esta fase también se abrirá cuando no se hayan presentado propuestas de convenio o cuando se hubieran presentado propuestas de convenio pero los acreedores no hayan sido aprobado ninguna de ellas, entre otros casos.

Una vez abierta la fase de liquidación el deudor perderá todas sus facultades de administración y gestión, siendo el administrador concursal la persona encargada de hacerlo. La liquidación consiste en vender todos los bienes del deudor con el objetivo de pagar la máxima deuda posible, siguiendo el orden de prioridad marcado por la ley.

La cuarta fase del concurso de acreedores es la fase de Calificación, donde se analiza todo el concurso de acreedores desde su inicio y con los antecedentes del mismos y a través de las causas de la insolvencia empresarial y la disminución o inexistencia de patrimonio en la empresa para el pago de las deudas, con una reflexión sobre el tipo de administración ejercida sobre la empresa se deberá de calificar el concurso de acreedores como fortuito o como culpable.

El concurso se considera culpable cuando en la generación de insolvencia se aprecie dolo o culpa grave del deudor y por ende de sus administradores. Cuando el concurso sea declarado como culpable, los administradores, socios cómplices de la insolvencia y terceros afectados serán inhabilitados para administrar bienes ajenos, condenados a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y deberán indemnizar por los daños causados a los acreedores.

La administración concursal

Por último, vamos a dedicar este último párrafo de esta guía práctica para la presentación del concurso de acreedores, a la importante figura del administrador concursal, que se podría definir como la persona física o jurídica ajena al juzgado y experta en el mundo de la administración concursal, nombrada por el juez para la llevanza del concurso en nombre del juzgado y cuya función es  analizar la situación de la empresa y administrarla, que no trabaja para el deudor ni para los acreedores, ajeno a los intereses de ambas partes y con una visión objetiva del concurso, de tal manera su función es la de preservar la masa activa del concurso y con ella se pueda resarcir hasta donde sea posible, de las deudas contraídas por el concursado con los acreedores.

A tenor del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal., concretamente en el capítulo II, se habla del administrador concursal y sus funciones que en si mismas y a tenor de la citada norma se pueden resumir en intentar el pago de las deudas a los acreedores con la masa activa del concurso y salvar a la empresas de la desaparición y que continúe está con su objeto social y tráfico mercantil, preservando los puestos de trabajo que dependan del concursado, hasta donde sea posible.

El citado decreto legislativo obliga al administrador concursa a elaborar un informe en el que quede objetivamente reflejada y analizada la situación actual de la empresa y las causas de la insolvencia, siendo obligación del concursado comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

El referido informe, entre otras cosas, expresará lo siguiente:

• Estudio y juicio sobre la contabilidad y el estado financiero del concursado.
• Memoria de las decisiones llevadas a cabo por la administración concursal en sus labores de dirección del concursado.
• Inventario de los activos y los pasivos del deudor.
• Listado de acreedores, junto con la cantidad y tipificación (ordinarios, privilegiados, etc.) de sus créditos.
• Propuesta de convenio o de liquidación, en función de lo que según el administrador concursal corresponda.
• Juicio sobre las decisiones realizadas por el concursado en la etapa previa al concurso, a efectos de considerar este como fortuito o culpable.

Otra de las obligaciones del administrador concursal es la de ejercer las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, procediendo de tal manera a su conservación para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario, debiendo dirigir las acciones económicas del concursado, de forma que pueda seguir llevando a cabo su actividad económica y paliando su situación de insolvencia a los efectos de poder seguir cumpliendo con sus obligaciones de pago de salarios y de proveedores.

Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, exceptuándose los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Estas funciones que puede ejercer el administrador concursal se puede concretar en las siguientes: Realizar todos los contratos y acuerdos mercantiles que se requieran, destacando los que tengan fin en vender y liquidar bienes de la empresa, llevar a cabo las obligaciones contables, fiscales y laborales con la administración, presentar cuentas, liquidaciones, declaraciones de impuestos y cotizaciones de la Seguridad Social, convocar las juntas o asambleas de socios y participar en ellas y llevar a cabo toda la actividad laboral de la empresa, contratación de nuevos empleados, despido de antiguos, modificación de contratos de trabajo, iniciación de Expedientes de Regulación de Empleo, etc.

Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores.