Análisis del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

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Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

I-. INTRODUCCIÓN

Ante la multitud de consultas que, en tiempo récord, han llegado a nuestro despacho con la promulgación de este Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, intentaremos abordarlas, aunque no resultará fácil, en pocas líneas.

Por desgracia -ojalá nos equivoquemos- no parece que este RDL pueda ayudar mucho a superar el colapso judicial generado por la crisis del coronavirus desde que, con la declaración del estado de alarma, se suspendió toda la actividad judicial (salvo los supuestos ya conocidos) y se paralizaron los plazos procesales. Se asimila a un pequeño parche con el que intentar tapar una gran fuga de agua, sobre todo si atendemos a su ratio temporal de vigencia de tres meses.

Pero, además, su posible inconstitucionalidad al pretender la modificación de una Ley Orgánica mediante el mecanismo del Real Decreto-Ley y con la creación de unos juzgados especiales que conozcan exclusivamente de los procedimientos asociados al COVID-19 (art. 23 RDL 16/2020), con jueces nombrados por los Tribunales Superiores de Justicia (art. 24 RDL 16/2020), puede llevar a que ni tan siquiera llegue a entrar en vigor. Es decir, puede que resulten vulnerados dos preceptos constitucionales: el art. 117.3 CE -en relación con el art. 2.1 LOPJ-, que establece la supresión y prohibición de los tribunales especiales; y el art. 81 CE, que define cuáles son las leyes orgánicas y su función en el ordenamiento respecto al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. Leyes orgánicas que, recordemos, precisan de mayoría absoluta tras votación en sede parlamentaria sobre el conjunto del proyecto para poder ser aprobadas, modificadas o derogadas.

II-. HABILIDAD DEL MES DE AGOSTO, PLAZOS PROCESALES, VISTAS TELEMÁTICAS Y TURNOS DE MAÑANA Y TARDE

El RDL es, como estamos viendo, polémico. Pero para nosotros, los letrados, uno de los puntos en el que más hincapié se ha hecho es el mantenimiento de agosto como mes vacacional, al igual que otros operadores jurídicos e incluso los propios funcionarios de justicia. Pero, lamentablemente, el Ministerio de Justicia ha hecho caso omiso a las propuestas, tal y como se recoge en el art. 1 RDL 16/2020 y que establece la habilidad de agosto entre los días 11 al 31 con la excepción de sábados, domingos y festivos (este 2020, además y nuestra desgracia como letrados, el 15 de agosto, festividad de la Asunción de la Virgen María, cae en sábado).

Como decíamos, el Ministerio de Justicia no ha tenido en cuenta las recomendaciones del Consejo General de la Abogacía Española, que en el pleno extraordinario celebrado el 26 de abril acordó “Manifestar y reiterar públicamente el rechazo y oposición de la Abogacía a las medidas contempladas en este decreto ley, por resultar ineficaces perjudicar a la buena marcha de la Administración de Justicia y que resultan lesivas para el ejercicio del derecho de defensa, ya que declarar hábil el mes de agosto, en todo o en parte, lejos de contribuir a normalizar la situación y agilizar los procedimientos va a suponer, sin duda, una mayor distorsión. Difícilmente se puede desarrollar una actividad normal si coincide con un periodo vacacional de jueces, magistrados, fiscales, letrados de la administración de justicia, funcionarios y resto de personal que, además, se extendería antes y después del mes de agosto”.

Al contrario de lo acordado por el Gobierno, la Abogacía propuso -atendiendo a la experiencia- concentrar el periodo vacacional de todos los profesionales de la Justicia en el mes de agosto, a salvo siempre de las actuaciones urgentes, de modo que pudiera desarrollarse la actividad ordinaria a pleno rendimiento los meses de julio y septiembre. Así, la habilitación de agosto tendrá en la práctica un efecto contraproducente, porque conllevará la suspensión de numerosos actos procesales ante las dificultades de llevar a cabo actos de comunicación y la más que probable incomparecencia de justiciables, testigos, peritos, etc.: agosto hábil, lejos de ser una solución, puede ser un nuevo problema.

Una de las cuestiones más importantes es la de los plazos procesales que, regulada en el artículo 2.1, pone el contador a cero: “Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente”. También se amplían los plazos para la fase de recursos, regida en el art. 2.2. RDL 16/2020: “Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para la interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora”.

Como novedad, la cual sí parece necesaria por obvias razones sanitarias, es lo recogido en el art. 18 RDL 16/2020 la celebración de vistas de forma telemática salvo en la jurisdiccion penal y cuando el acusado se enfrente a una pena de delito grave: “Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello”. Siempre y cuando el sistema telemático garantice plenamente los derechos de las partes, puede ser una solución siquiera temporal que ayude, pero nos surge una duda: ¿por qué no se habilitó este sistema telemático durante el estado de alarma?

Otra de las medidas, como es el establecimiento de turnos de mañana y tarde para evitar la concentración de personal de la Administración de Justicia y proteger su salud. Algo sin duda loable y que según se recoge en el punto II del Preámbulo, “permitirá la celebración de juicios y vistas no solo en horario de mañana, sino también durante las tardes”. Lo que sería deseable es que esta medida, de confirmarse, no se limitará a poco tiempo, sino que se prolongara en el tiempo y, porque no, se convirtiera en algo habitual.

Por último, también por razones sanitarias, se dispensa a los letrados de la utilización de toga (art. 21 RDL 16/2020) y se establece que la atención al público se hará telefónica o telemáticamente (art. 22 RDL 16/2020).

III-. MEDIDAS EN EL ÁMBITO DE FAMILIA

a-. Modificaciones de medidas urgentes

A nadie escapa que la necesidad de una jurisdicción especializada en Familia es más que acuciante. Se ha demostrado en el estado de alarma, en la que indefinición del CGPJ y del propio Ministerio de Justicia ha traído no pocos problemas a las familias separadas respecto al cumplimiento de las sentencias, ya que si bien se aclaró -como resulta obvio- que las resoluciones judiciales han de cumplirse, las diferentes interpretaciones que ha habido sobre el desplazamiento de menores han provocado, como decíamos, numerosos problemas que previsiblemente no hubieran acontecido en el caso de tener una jurisdicción especializada.

En apenas tres artículos, del 3 al 5, se regulan las medidas que afectan a Familia. En el art. 3 RDL 16/2020 se anuncia la creación de un procedimiento “especial y sumario”, que se aplicará durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, y que afectará a:

a-. “[…] las pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19”.

b-. “[…] la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, adoptadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 774 de la Ley 1/2000, de 1 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del progenitor obligado a dichas prestaciones económicas como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19”.

c-. “[…] la revisión de la obligación de prestar alimentos cuando dicha modificación tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del pariente obligado a dichas prestación alimenticia como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19”.

Los puntos b) y c) regulan un procedimiento urgente de modificación de medidas, que se explica en el art. 5 RDL 000/2020 y que define muy claramente qué documentación debe aportarse junto con el escrito de demanda: “certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo, o bien el certificado expedido por la AEAT o el órgano competente de la comunidad autónoma que acredite el cese de actividad o disminución de ingresos, en el caso de trabajadores por cuenta propia”. Ciertamente, el paralelismo con la prueba documental que debe aportarse en cualquier procedimiento de modificación de medidas en que se pretenda la reducción de la pensión alimenticia a satisfacer es claro, si bien con la especialidad propia de los tiempos actuales.

Los plazos de tramitación son similares a los establecidos para las medidas provisionales -ya sean previas o coetáneas-, lo que en sí mismo no es una novedad (arts. 771 y 774 LEC). Si el juzgado acepta su competencia (art. 4 RDL 16/2020), en diez días desde la admisión a trámite de la demanda, se citará a las partes a comparecencia, momento éste en el que la parte demandada contestará a la demanda y, en tres días hábiles, habrá de dictase por S.Sª la resolución que tenga por oportuna. Como es de ver, similar a los plazos fijados legalmente en la norma procesal y que rara vez se cumplen en la práctica, suponiendo tramitar todo procedimiento de modificación de medidas con causa en el COVID-19 como si de unas medidas provisionales se tratase, respetándose en todo caso el sistema de recursos.

Pero, tirando de dicho popular, “las prisas no son buenas consejeras”. La tramitación prevista tiene, a nuestro entender, un grave defecto que puede dar lugar a no pocas peticiones de nulidad por la pérdida de garantías procesales, que en los casos de Familia debe respetarse con el máximo celo en atención a los intereses de los menores. Así, el art. 5.5 RDL 16/2020 choca frontalmente con la regulación de la reconvención prevista en la LEC, y que garantiza que la contestación que se contenga en la misma ha de hacerse por escrito (art. 770.2 LEC): “La vista comenzará dándose la palabra a la parte demandante, para que ratifique la demanda o la amplíe sin realizar variaciones sustanciales, y acto seguido a la parte demandada para que conteste a la demanda, pudiéndose solicitar el recibimiento del pleito a prueba. Igualmente podrá formularse reconvención”. Veremos si la velocidad legislativa no termina con un efecto boomerang…

b-. La compensación de días no disfrutados

Hemos dejado para el final la auténtica novedad, referida en el anterior punto a) del artículo 3: la posibilidad de compensar los días que cualquiera de los progenitores no hubiera podido disfrutar de sus hijos durante el estado de alarma, en que el meritado artículo denomina “restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19”. Ciertamente no estamos ante una pretensión nueva, ya que es algo que los juristas de Familia han pedido con más o menos intensidad regular desde hace tiempo. Pero ¿cómo se articula ese restablecimiento o compensación de días cuando corresponda? Y aquí, parece que nuevamente tendremos problemas.

Problemas, por un lado, de interpretación. Aunque el RDL 16/2020 regula el sumario y ágil procedimiento antes indicado éste tiene carácter declarativo, y si de compensar hablamos es más que posible que nos encontremos con incumplimientos continuados de los regímenes de custodia y visitas. Es decir, algo propio del procedimiento de ejecución se gestionará por la antedicha vía declarativa, siendo muy sencilla la defensa del progenitor “incumplidor”: con decir que seguía las normas generales de confinamiento y que lo hizo por las salud de los niños podría terminar amparándose el incumplimiento, quedando además vacío de contenido el art. 776.3 LEC, que recoge que “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

Sirva como ejemplo un caso de nuestro despacho. Uno de los progenitores -con custodia exclusiva-, basándose en las cuestiones sanitarias por todos conocidas impide desde el 15 de marzo (día en que el otro progenitor entregó al menor al finalizar su fin de semana de visitas, en pleno estado de alarma) ha impedido sistemáticamente al otro progenitor disfrutar de su hijo con el pretexto del riesgo de las salidas de los menores que, como todos sabemos, eran uno de los supuestos excepcionales contemplados en el art. 7 RD 463/2020 y 465/2020. Sin embargo, con el desconfinamiento parcial de los menores del pasado fin de semana, casi por arte de magia, ha tenido a bien que el fin de semana se desarrollara desde el domingo. Cierto es que nuestro cliente pudo haber acudido al procedimiento de medidas urgentes, pero la prudencia y las dudas del funcionamiento judicial que existían y existen le llevaron a tomar esa decisión, con la que se vio privado de ejercer la progenitura durante más de un mes.

Pero no solo resulta muy difícil la probanza de los motivos de “no respeto” de la resolución a aplicar sino también la forma en que se lleve a cabo la compensación. ¿Cuándo, cómo, antes o después de los tres meses transitorios tras el fin del estado de alarmar? Parece desvestirse un santo para vestir otro, ya que la urgencia tramitadora puede contrastar con el atasco de mañana y si tenemos que ejecutar por incumplimiento la resolución de compensación caeríamos, con casi total probabilidad, en la tramitación ordinaria que estará, como por desgracia prevemos, atascada.

Lo positivo de la medida del art. 3 a) es que, por primera vez, se contempla legalmente la posibilidad de compensar los días nos disfrutados por el progenitor no custodio o impedido a ejercer la custodia compartida, pero dejar sin efecto el reproche del art. 776.3 LEC le hace perder fuerza al artículo. Eso sí, ojalá a futuro el bienintencionado fondo de este artículo de temporal vigencia pueda recogerse normativamente de forma definitiva.

Por último, cabe señalar que estos procedimientos tendrán preferencia de tramitación hasta el 31 de diciembre de 2020, así como los expedientes de jurisdicción voluntaria presentados al amparo del art. 158 del Código Civil, tal y como recoge el art. 7 RD 16/2020.

Sobre los autores: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández es Abogado miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

 

 

Los juzgados españoles están anulando las cláusulas de las hipotecas con IRPH y devolviendo el dinero a los clientes

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en  Luxemburgo, dictó el 3 de marzo de 2020, una sentencia en el asunto C-125/18 Gómez del Moral Guasch/Bankia S.A., donde en referencia a las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas de miles de españoles, dejaban a criterio de los tribunales españoles asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros (IRPH), o dicho de otro modo, si los magistrados llegaban a la conclusión de que el IRPH era abusivo, podían sustituirlo por otro índice legal para proteger a los consumidores.

Los clientes ya pueden reclamar a los bancos lo que han pagado de más, y en estos tiempos que se avecinan tan difíciles económicamente, puede ser una fuente de ingresos para el ciudadano español que sea consumidor de un préstamo hipotecario.

Analizada la citada sentencia por el departamento de Derecho Bancario del bufete de abogados Quercus-Superbia Jurídico, hemos desgranado los principales razonamientos jurídicos de esta sentencia que vamos a desgranar por el mismo orden que han sido redactados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

1º) La cláusula de las hipotecas que incluye como índice de referencia el IRPH, ha de pasar el doble control de transparencia para no ser decretada nula por un tribunal español a tenor de la directiva 93/2013, donde en su artículo 4º y 5º exigen una redacción clara y comprensible del texto de la cláusula para el consumidor. La sentencia crea doctrina sobre el índice IRPH y declara que el IRPH de las cajas de ahorros no es un índice legal o reglamentario de obligada aplicación por los bancos y por lo tanto no estaban obligados a incluirlo en las hipotecas concertadas con los consumidores.

2º) El TJUE recuerda que el doble control de transparencia de esta cláusula se aplica incluso, cuando el estado miembro no haya transpuesto en su legislación esta directiva 93/2013 y concretamente el artículo 4, apartado 2 de la Directiva:

  1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
  1. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

3º) Es necesario que la cláusula que se incluya en el préstamo hipotecario como incide del tipo de interés, pueda calcularse para toda la vida del préstamo. En caso de no ser así, los elementos necesarios para poder realizar el cálculo del índice IRPH de las cajas de ahorros deben de ser de fácil comprensión para cualquier persona, al estar publicados een la Circular 8/1990, publicada a su vez en el BOE.

Esta claridad en la citada cláusula permitirá al cliente bancario titular del préstamo hipotecario entender cómo se calcula el índice, según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario que ha dado lugar a la sentencia del TJUE, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25%.

4º) El juzgado nacional que conoce del asunto debe comprobar si en el momento y antecedentes a la celebración del contrato de préstamo hipotecario el banco prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información al cliente consumidor establecidas por las leyes y reglamentos españoles.

Las entidades de crédito, están y estaban obligadas a realizar el control de transparencia de incorporación de la citada cláusula al contrato,a tenor de la legislación nacional vigente en la fecha de celebración del contrato, en la cual los bancos y financieras estaban obligadas a informar a los consumidores de productos bancarios,  del último valor disponible y de cual  había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años anteriores a la celebración de los contratos de préstamo hipotecario. Con esta información el usuario de los servicios financieros podría tener una información esencial sobre las sobre las consecuencias de la aplicación del índice IRPH, para poder comparar entre el cálculo del IRPH de las cajas de ahorros y otros índices del tipo de interés aplicables a su hipoteca, entre ellos el Euribor.

5º) La sentencia no se opone a que el juez nacional, en su resolución pueda sustituir la cláusula abusiva del incide IRPH de la hipoteca, por otra más equilibrada a tenor de la Directiva 93/2013, para evitar anular todos los contratos que contengan ese tipo de cláusulas y reemplazarlas por otras que impongan al contrato un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes para restablecer la igualdad entre el contratante consumidor y el empresario.

6º) En la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se tiene en cuenta positivamente que el índice IRPH, determinado en la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que la administración española denomino como supletorio. Por ello, la disposición establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato.

Por lo tanto, y a tenor de los expuesto en la sentencia del TJUE en caso de anularse el contrato por el juzgado. en el procedimiento judicial en el que el cliente demandante y actor del procedimiento solicita la anulación de la cláusula del índice IRPH, podría el tribunal reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio, en el supuesto de que el juzgado constatara, el carácter abusivo de la cláusula de índice IRPH y que el contrato de préstamo hipotecario no podría sobrevivir sin tal cláusula.

Los juzgados españoles en las pocas sentencias que ha dado lugar a pronunciarse tas la sentencia del 4 de marzo del TJUE, ya se han decantado por anular las cláusulas del IRPH que obran en los préstamos hipotecarios. La primera de ellas dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Burgos, autos 393/2020, condena a la entidad financiera Caixabank a “recalcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado” tomando como nueva referencia para el cálculo del tipo de interés de la hipoteca, el Euribor más el diferencial pactado de 0,50. La sentencia obliga al banco a abonar a la demandante los gastos de formalización de la hipoteca, que se elevaron a 496,63 euros.

Por el mismo derrotero, ha ido el juzgado de primera instancia de Lérida nº 3, en sentencias de 214 de 2020 y 227/2020, que condena en el fallo de la sentencia al Banco Santander y a Caixabank, respectivamente, a devolver las cantidades que se hayan aplicado en exceso en concepto de intereses en aplicación del IRPH y “a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la mencionada cláusula nunca se hubiese aplicado, de tal forma que deberá proceder a recalcular las cuotas con aplicación del índice de referencia Euribor, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses”.

Viendo el camino por el que están saliendo los juzgados, los bancos van a tener que devolver grandes cantidades de dinero a los clientes.

En consecuencia, tras la esperada sentencia por parte de abogados expertos en derecho bancario y consumidores, queda abierto el poder reclamar a los bancos la devolución de las cantidades que se le han cobrado de mása los clientes bancarios, como consecuencia de habérseles aplicado este índice de referencia IRPH en sus hipotecas.

Estas reclamaciones se han de efectuar mediante las demandas judiciales que se han de interponer por despachos expertos en Derecho Bancario, como Quercus-Superbia Jurídico, el cual trabaja para poder recuperar a los consumidores y usuarios de productos bancarios, lo que el banco se ha cobrado de más en los préstamos hipotecarios.

Sobre el Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández es Abogado miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

Incidencias del concurso de acreedores en el matrimonio

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INTRODUCCIÓN

La destrucción de la economía española por la crisis del COVID-19 llevará a no pocos empresarios españoles a adoptar soluciones drásticas, como es el concurso de acreedores, para que sus empresas y negocios puedan sobrevivir en una de las mayores crisis que ha padecido España desde el fin de la guerra de 1936-1939. El endeudamiento con la banca de las familias, de los autónomos y de las mercantiles, la insolvencia sobrevenida por la crisis y la imposibilidad de que puedan asumir las obligaciones adquiridas provocará la interposición de cientos de miles de solicitudes de apertura de concurso de acreedores para poder bloquear las reclamaciones judiciales que, por parte de los bancos y financieras, se van a interponer contra los clientes que no puedan cumplir con sus compromisos contractuales.

Para los comerciantes, sean administradores de sociedades mercantiles o empresarios individuales, la presentación de la solicitud de concurso en el juzgado es en sí misma traumática, ya que pierden el control de sus propias empresas y son “tutorizados” por el administrador concursal. Pero la situación se complica, si el expediente concursal le afecta personalmente y los efectos del concurso alcanzan a su matrimonio y, por ende, a su familia, ya que no podemos de perder de vista que, generalmente, una grave crisis económica termina provocando la crisis matrimonial y viceversa.

 

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La mediación bancaria y concursal en España tras el Covid-19

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La destrucción de la economía española, tal y como la hemos conocido, a consecuencia de las letales medidas económicas acordadas por el gobierno de España con la excusa de la crisis provocada por la contaminación de la población por COVID-19, nos va a llevar a adoptar soluciones imaginativas para sobrevivir en una de las mayores crisis que ha padecido España desde el fin de la guerra de 1936-1939, con una caída del PIB del 12%, (si queremos ser comedidos en las previsiones), con una deuda pública del 125%, con el cierre de más de 200.000 comercios y 150.000 pymes, más el despido de 3.000.000 de trabajadores.

El endeudamiento de las familias, de los autónomos y de las mercantiles, que ya era notable antes del 8-M (fecha de inicio de la masiva infección que ha asolado España) y la imposibilidad de que estos puedan asumir las obligaciones adquiridas, va a suponer la interposición de cientos de miles de reclamaciones judiciales por parte de los bancos y financieras contra sus clientes, al no poder cumplir, estos, con sus compromisos contractuales.

Con esta avalancha de reclamaciones, unida al resto de la litigiosidad post confinamiento, se van a colapsar los juzgados de lo social, a causa de los despidos masivos; los juzgados  mercantiles, a causa de los concursos de acreedores de personas físicas y jurídicas; los juzgados de la jurisdicción civil, a causa de las reclamaciones de cantidad, ejecuciones hipotecarias, desahucios, solicitudes de nulidad de contratos y cláusulas etc.; los juzgados de lo contencioso administrativo, a causa de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial del estado por la negligente actuación del presidente del gobierno y sus ministros ante la crisis del coronavirus; y los juzgados de la jurisdicción penal, por las querellas y denuncias contra los responsables de la muerte de decenas de miles de españoles a consecuencia de una negligencia punible de los responsables políticos españoles.

Para llegar a un acuerdo entre deudores y acreedores se tendrá que buscar una solución no judicial y entre otros instrumentos legales, el más fácil para entablar negociaciones, es la mediación.

¿Qué es la mediación, el mediador y las instituciones de mediación?

Comencemos con una definición de mediación, y para ello vamos a utilizar la que realiza la propia Ley de Mediación española, Ley 5/2012, que en su artículo 1, nos la define de este modo:

“… Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador…”

El art. 3. de la Directiva 2008/52/UE, nos la define la mediación de este otro modo:

“Procedimiento estructurado en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un país de la UE.”

En ambas definiciones, el legislador nos introduce, la figura del mediador, pero ¿Cómo se puede definir, a su vez, al mediador?

Para ello el art. 3. De la directiva 2008/52/UE, define mediador como “… todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente independientemente de la condición o profesión de esta persona en el país la UE de que se trate y del modo en que haya sido designada o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación…”

Una vez llegado a este punto, es imprescindible poner en conocimiento del lector que la mediación se puede ejercer por un profesional de la mediación requerido por el deudor y aceptado por el acreedor, pero lo más fácil es que las empresas financieras tengas seleccionadas s diferentes instituciones expertas en mediación, que ya han utilizado para resolver controversias con los clientes: estas son las Instituciones de Mediación.

Están definidas en la Ley 5/2012 concretamente en su artículo 5.

  • “Instituciones Públicas, Privadas y de Derecho público, españolas y extranjeras que tengan entre sus fines: el impulso de la mediación y facilitar el acceso y administración de la mediación, incluida la designación de los mediadores.”

Estas instituciones tienen una misión, dentro de la mediación, que es primordial para la apertura del expediente, ya que primero deben designar para el ejercicio de mediación a personas naturales que reúnan los requisitos legales y dar publicidad de, al menos, su formación, especialidad y experiencia e implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias.

Estas instituciones deben garantizar la transparencia en la designación de mediadores, tienen obligación de confidencialidad y asumen la responsabilidad directa derivada de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben. Si entre sus fines figurase también el arbitraje adoptarán las medidas para asegurar la separación entre ambas actividades.

La actividad de estas instituciones no puede estar autogestionada por cada una de ellas y los poderes públicos han de velar para que estas instituciones respeten los principios de la mediación establecidos y la buena actuación de los mediadores conforme a Ley.

Principios de la mediación

La mediación, en sí misma, tiene como principios básicos, la participación voluntaria de las partes, favorecer la autonomía de acreedor y deudor, que el mediador este cualificado profesionalmente para ejercer su actividad y que todas las soluciones que se acepten, estén sujetas a Derecho.

La imparcialidad, la neutralidad, equilibrio, la buena fe y la confidencialidad han de ser los principios rectores de todo el procedimiento, y en eso ha de implicarse activamente el mediador.

El principio de la Voluntariedad en la mediación, se encuentra reconocido en el art. 6 de la Ley 6/2012 de Mediación como principio que rige todo el proceso no sólo en el inicio, sino que implica también que tanto las partes como el propio mediador pueden dejar la mediación cuando consideren que la misma no es viable.

El principio de la Confidencialidad, vincula tanto a las partes como al mediador y que garantiza que la información compartida dentro de la mediación no va a ser utilizada fuera del proceso.

El principio jurisprudencial de la Buena Fe, ha de ser entendido como la actitud de las partes tendente a dialogar, intercambiar información y opiniones en base a la buena fe y con el objetivo de resolver el conflicto de forma colaborativa en beneficio de ambas partes.

El otro principio rector de la mediación, la Imparcialidad del mediador ha de garantizar la igualdad de trato y atención hacia ambas partes, con la obligación de informar de cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad.

La Neutralidad del Mediador, implica como principio, que la labor mediadora no condicionará el contenido del acuerdo.

El principio del Equilibrio entre las partes, garantiza que el acuerdo que se alcance por el mediador, no responda a los intereses de una sola de las partes, debiendo existir un equilibrio entre ambas, siendo función del mediador el garantizar o conseguir el equilibrio de la parte más debilitada.

Diferencias entre mediación arbitraje y jurisdicción

Con estas bases doctrinales sobre el la mediación, el mediador y las instituciones de mediación, podemos empezar a vislumbrar cuales son las ventajas de la mediación frente a los tribunales y los procedimientos arbitrales, buscar las diferencias existentes entre el proceso judicial, el arbitraje y la mediación.

En el procedimiento judicial y en el arbitraje, las partes están obligadas al cumplimiento del auto o sentencia y del laudo, recayendo en la coercitividad de los mecanismos que existen en la ejecución judicial, para que pueda exigirse el cumplimiento de la decisión del árbitro o del juez. En el caso del proceso jurisdiccional y el procedimiento de arbitraje; la similitud es que el juez y el árbitro son terceros que resuelven la controversia e imponen a las partes la solución. La diferencia entre arbitraje y jurisdicción, vista desde el punto de vista de la actividad que se desarrolla en el arbitraje, la diferencia con el procedimiento jurisdiccional se produce en que el árbitro es elegido libremente por las partes; esto es, existe voluntariedad en el inicio del procedimiento, si bien la decisión también la impone el tercero o arbitro.

En contraposición a jurisdicción y arbitrio, en la mediación, las partes en conflicto situadas en pie de igualdad, resuelven la controversia que tienen entre sí, sin que el tercero, el mediador, imponga la solución de la controversia.

Fases de un expediente de mediación

Sentadas las bases con los principios de la mediación, hemos de profundizar en el propio proceso de mediación y como puede estructurarse teniendo en cuenta las sensibilidades de deudor y la prepotencia contractual del acreedor.

En nuestro bufete, Quercus&Superbia Jurídico, todos y cada uno de los expedientes de mediación que aperturamos los estructuramos en las etapas que vamos a exponer a continuación:

  • Fase de análisis previo:

En esta primera fase, las partes se informan sobre el procedimiento y se comprometen a participar en él.

  • Fase de información

Las partes comparten información. En esta fase, expone su visión del conflicto. El mediador busca toda la información necesaria para conocer el problema.

  • Fase de análisis del problema.

En esta fase, el mediador organiza toda la información aportada por las partes en la fase anterior. Centra los problemas, divide y ordena el problema en módulos a resolver y clasifica las pretensiones más importantes de cada parte, estableciendo un orden para abordar por orden de importancia y trascendencia para desbloquear la situación.

  • Fase de búsqueda de opciones o alternativas.

El mediador ha de buscar alternativas para solucionar el litigio y romper la rigidez en la negociación. El mediador ha de recoger las propuestas alternativas del deudor y del acreedor, sin juzgarlas.

  • Fase de Negociación y toma de decisiones.

Es la etapa en que las partes observan la realidad y las consecuencias de las opciones propuestas. El mediador dirige a las partes para que, tras su evaluación desarrollen criterios objetivos en la negociación de los acuerdos. El mediador ha de crear el clima para llegar a un acuerdo que implique y satisfaga a todos sobre el litigio.

  • Fase de acuerdo.

El mediador glosa los acuerdos a los que han llegado los litigantes y redacta un acuerdo. En esta fase se ha de redactar un documento con los acuerdos a los que han llegado las partes, cuyo fin es el de servir se base en caso de que resurjan los problemas. La formalización del acuerdo por escrito, puede ser elevado a público, y en él se ha de reflejar con precisión los acuerdos definitivos y sus consecuencias jurídicas.

Una vez analizada la mediación, en su fondo y forma, tenemos que buscar la aplicación concreta de la mediación, para solucionar los problemas que se presenta a los clientes a causa de la crisis que se avecina.

Mediación con la banca

Una de las aplicaciones de la mediación que será más utilizada por los clientes, será la utilización de la mediación para resolver los litigios con la banca.

La Mediación, para resolver problemas de los clientes con la banca, es actualmente inexistente. Que yo sepa, ninguna entidad bancaria ha puesto en funcionamiento un sistema de Mediación como medio para resolver los litigios con los clientes.

Los bancos prefieren los tribunales a la mediación. Desde 2012 las entidades bancarias han recibido miles de demandas judiciales por parte de sus clientes, en todo tipo de procedimientos, como los de participaciones preferentes, swaps, acciones, cantidades entregadas a cuenta a promotoras, o cláusulas suelo, que siguen siendo protagonistas en la práctica judicial.

Muy pocas entidades bancarias han decidido apostar por alguna vía distinta a la judicial, ponemos de ejemplo el Arbitraje de Bankia o el reciente Real Decreto-Ley 1/2017 sobre la devolución de las cláusulas suelo, experiencia nos demuestra que sólo han sido procesos en los que se ha tratado de cerrar el problema en falso.

En ninguno de los litigios seguidos por nuestro bufete contra los bancos, la entidad financiera nuca ha decidido reconducir la controversia hacia la mediación.  Los bancos no reaccionan a las condenas sistemáticas que vienen recibiendo los bancos por parte de los Tribunales que deberían hacerlas recapacitar. La lentitud de los juzgados les permite tener el dinero del cliente más tiempo en su poder. Ante esta dilación judicial, para el banco es mejor el procedimiento judicial, que buscar la mediación

Otra de las variables sociológicas que no acompañan a la implantación de la mediación para la resolución de litigios con las entidades financieras, es que el propio usuario de los servicios financieros no conoce la mediación, como una alternativa efectiva para resolver sus problemas con la banca.

Los ciudadanos en el mejor de los casos confían que una reclamación extrajudicial previa sea suficiente para alcanzar una solución negociada al conflicto que tienen entre manos. Asumen que el siguiente paso ineludible es la interposición de acciones judiciales y el cliente nunca plantea la posibilidad de acudir a la Mediación.

Los abogados, en general, están tan alejados de la mediación como los bancos y los clientes y lo ven como un mecanismo ajeno al trabajo cotidiano de sus despachos. El uso de la mediación sigue siendo marginal a la hora de plantear la resolución de un conflicto con una entidad bancaría, teniendo en consideración secundarios que en la resolución de la mediación con los bancos, no existe la condena en costas a los bancos.

A su vez, a un nivel practico, la mediación no resuelve la totalidad del problema, pues es caso de incumplimiento del acuerdo, no se puede acudir al pacto de mediación, ya que al ser secreta y no hace prueba en juicio, mientras que las resoluciones de los Tribunales son coercitivas para las partes.

Para implantar la mediación entre clientes y bancos, es evidente que en los tiempos que nos vienen encima, habrá de implantar la mediación bancaria.

Con la saturación de la justicia, la existencia de la mediación, tiene evidentes ventajas que han de ser conocidas tanto por los particulares como por las empresas y bancos. Pero previamente, la ley de mediación, habrá de regular y superar los sobrecostes que genera la resolución de determinadas controversias por medio de la mediación, que a veces superan en coste a las judiciales, al intervenir la factura que gira el mediador.

Otro de los problemas que debemos resolver, es la falta de fuerza ejecutiva de los acuerdos alcanzados, y el secretismo del mismo acuerdo el cual no puede ser llevado a juicio, como prueba, teniendo en cuenta que, en caso de incumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes, hay que acudir a los tribunales. En consecuencia, no se utiliza la mediación, porque la propia Ley de Mediación es insuficiente y no funciona como base para la resolución de problemas entre partes.

La mediación bancaria, hay que ceñirla, en si misma a la resolución de los conflictos surgidos en el seno de una relación jurídica de préstamo entre acreedor y deudor y en general, está actualmente limitada a la resolución de los litigios surgidos a causa de los préstamos garantizados por prenda o hipoteca, a la recuperación de la posesión en casos de ocupación de vivienda, edificio, nave o local o la resolución de conflictos surgidos por la ocupación de un bien inmueble realizada por un tercero, en contra de la voluntad del legítimo titular del mismo.

En otro orden de cosas, la mediación esta sirviendo, en muy pocos casos, como acompañamiento a la actuación de los servicios sociales en conflictos surgidos entre la entidad bancaria y un usuario ante la proximidad de la fecha del lanzamiento. En estos casos se realiza un acompañamiento a la familia por los servicios sociales, con el fin de informarles sobre los posibles recursos y ayudas económicas que desde la administración pública a la que pertenecen por ámbito territorial, puedan tener a su alcance o bien la solicitud de suspensión del lanzamiento.

Y por último y ya a un nivel muy residual, la mediación se ha utilizado por nuestro bufete Quercus&Superbia Jurídico en la resolución de conflictos cuyo origen proviene de una queja planteada, bien por una persona o grupo social, por problemas constructivos en los que intervienen más parte como implicados y que la institución bancaria y la constructora o promotora, no han podido dar respuesta a sus clientes y que, en una escalada del conflicto, se convierte en una campaña de presión social, bien presencial bien a través de las redes sociales, las cuales pueden influir de forma negativa en la consecución de los objetivos de ambas partes.

Las fases de la apertura de un expediente de mediación bancaria, no difieren mucho de la mediación en general, expuestas con anterioridad, pero, la idiosincrasia del contrato en masa que caracteriza a la contratación bancaria hace que hay una cierta especialización, que se convierte en diferencia.

La diferencia principal, es que en si misma, la mediación hipotecaria está contemplada en el anexo al RDL 6/2012, de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de protección de deudores hipotecarios, modificado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el RDL 1/2015 de 27 de febrero, la Ley 25/2015, de 28 de Julio y por el RDL 5/2017, de 17 de marzo. En este decreto se contempla como medidas a emprender por los bancos adheridos voluntariamente a este código, las siguientes: Reestructuración de la deuda, la quita, la dación en pago y el alquiler social.

La mediación con los bancos, a tenor de este código de Buenas Prácticas, comienza con la negociación con el banco por parte del mediador, que generalmente es un funcionario de las comunidades autónomas donde se ha establecido este sistema de mediación hipotecaria surgida

En el supuesto de que la entidad bancaria no está adherida al Código de Buenas Prácticas o el usuario no reúna los requisitos que establece el Código de Buenas Prácticas, se iniciará igualmente la negociación con el Banco por parte del mediador.

Como circunstancia importante a contemplar por el mediador, está la de comprobar si el ciudadano que solicita la mediación, se encuentra demandado por el banco. En esta situación, el mediador ha de comenzar su actuación, haciéndole saber al solicitante de mediación, que ha de nombrar abogado y procurador y que posibilidad tiene de realizar oposición procesal a la ejecución judicial realizada por parte del banco.

En los supuestos en que ya se haya celebrado la subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria y el banco se haya adjudicado el bien, igualmente se iniciará expediente de intermediación hipotecaria a efectos de solicitar a la entidad bancaria la suspensión del lanzamiento de la vivienda, un alquiler social o incluso la condonación de la deuda.

Otras de las funciones del mediador, consiste en buscar las cláusulas abusivas que puedan encontrarse en los contratos bancarios y comunicar al ciudadano la situación de la negociación con el banco.

Por último, y en caso de que el banco o el ciudadano no lleguen a un acuerdo, el mediador ha de intentar la renegociación con el Banco en función de las propuestas y contrapropuestas de las partes y cerrar el expediente.

A tenor del anexo al RDL 6/2012, de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de protección de deudores hipotecarios, modificado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el RDL 1/2015 de 27 de febrero, la Ley 25/2015, de 28 de Julio y por el RDL 5/2017, de 17 de marzo, las comunidades autónomas han aperturado oficinas de intermediación hipotecaria como un servicio gratuito de información, asesoramiento e intermediación con las entidades bancarias para las personas y familias que tienen dificultades para hacer frente a los pagos de los préstamos hipotecarios y están en riesgo de perder su vivienda habitual y única. Este servicio está dirigido a personas, familias o unidades de convivencia empadronadas en cada comunidad, propietarios de una vivienda habitual y única, sin otra alternativa de vivienda propia y que puedan verse afectados por situaciones de riesgo residencial que puedan derivar en ejecuciones hipotecarias

Los requisitos que se contemplan para poder solicitar este servicio, están contemplados en los citados decretos-leyes y esencialmente, los solicitantes de estas medidas extremas, han de encontrarse en el umbral de exclusión determinado por estas normas legales.

Los derechos de los deudores que se encuentren en el umbral de la pobreza, según el Código de Buenas Practicas bancarias consisten en poder solicitar al banco la reestructuración de la deuda hipotecaria, en los términos establecido por los Bancos y Cajas adheridos. En caso de resultar inviable una quita como medida complementaria a la reestructuración de la deuda, se podrá estudiar la dación en pago con condonación de deuda.

En el caso de que en la ejecución hipotecaria ya se ha producido la subasta y adjudicación del inmueble, existen otras posibilidades e instrumentos a utilizar por parte del mediador para evitar el desahucio, como son la suspensión del lanzamiento de la vivienda, el Alquiler Social y la Entrega pacífica de la vivienda con condonación de deuda.

El proceso de la mediación bancaria termina cuando se ha alcanzado una solución entre ambas partes o cuando no existe acuerdo.

En caso en que haya acuerdo total entre el banco y el cliente, a causa de los esfuerzos del mediador, se podrán llegar a los siguientes y distintas soluciones para evitar o terminar con el litigio judicial:

-Reestructuración de la deuda, a través de la novación.

-Quita de capital o de intereses devengados

-Dación en pago

-Dación en pago con alquiler social

-Bonificación o rebaja del tipo de interés

-Dación para pago de deuda, no extingue la totalidad de la deuda

-Suspensión del lanzamiento de la vivienda

-Alquiler social

-Entrega pacífica y condonación de deuda

-Compraventa del bien inmueble por tercero y quita

En general, suele haber acuerdo entre el banco y el cliente si se cumplen los requisitos que determina la ley, pero cuando no se llega a un acuerdo, generalmente, el deudor no ha aportado la documentación requerida y necesaria para negociar y proponer soluciones, la propuesta que solicita el deudor es inviable y no quiere plantear soluciones alternativas, el deudor está ilocalizable y a pesar de todos los intentos por contactar con él ha resultado infructuoso. El usuario de la mediación ha desistido de la misma, normalmente por la mejora de su situación económica que le permite hacer frente a los contratos bancarios. Y por último, la entidad financiera no acepta la mediación y no quiere escuchar propuestas alternativas a las contractuales.

Otra misión del mediador, consiste en la búsqueda de cláusulas abusivas en los contratos de los consumidores.

El Concepto de cláusula abusiva, está determinada en el artículo 3 de la Directiva Europea 93/13 de 5 de abril de 1995 del Consejo de las Comunidades Europeas y en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU) recogen el concepto legal de cláusula abusiva.

El Tribunal Supremo, ha efectuado su propia definición de cláusula abusiva.

El art. 3 de la Directiva Europea establece como cláusula abusiva:

“… 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

  1. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba…”

  1. El Anexo de la Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

El art. 82 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, nos da un claro concepto de cláusulas abusivas.

“… 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

  1. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

  1. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
  2. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
  3. a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario
  4. b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
  5. c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
  6. d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
  7. e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
  8. f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable…”

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha fijado la doctrina para determinar que cláusulas contractuales son abusivas y cuales no:

  1. a) Se trata de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
  2. b) En contra de exigencias de la buena fe causan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
  3. c) El desequilibrio perjudica al consumidor.

Esta abusividad, una vez detectada, conlleva la nulidad de la cláusula del contrato bancario, que puede determinar que sea nulo la totalidad de contrato o se vea afectado de una validez parcial, cuando pueda subsistir sin dicha cláusula nula y sirva como base para la negociación de una reestructuración de la deuda o la novación del contrato, con mejores condiciones para el solicitante de mediación.

Las cláusulas abusivas más frecuentes en los contratos bancarios son las siguientes:

-cláusula suelo.

-cláusula de vencimiento anticipado

-cláusula de intereses de demora excesivos

-cláusula de imposición de los gastos e impuestos.

– fórmula de cálculo de interés 360/365;

– cláusula de redondeo al alza;

– cláusula multidivisa o hipoteca en divisas;

– cláusula de renuncia del deudor a ser notificado en caso de que el acreedor ceda el crédito.

– Clausula de comisiones abusivas.

– Clausula de obligatoriedad de vincular seguros al contrato.

– Introducción de cláusulas no pactadas.

 

La mediación en la Ley Concursal

Una vez estudiada y analizada el contenido y características de la mediación bancaria, es necesario que analicemos la mediación desde el punto de mira concursal, comenzando por el acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores, contemplado en el art. 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

La Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, abordo el acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores y modifico la Ley Concursal mediante la creación de un nuevo Título X (Arts. 231 a 241), para introducir, como se ha indicado anteriormente, la regulación del que se denomina “Acuerdo extrajudicial de pagos”, y crear la figura del “mediador concursal”, a quien, incluso, se faculta para que pueda solicitar la declaración de concurso consecutivo.

El acuerdo extrajudicial de pagos se presenta por el deudor, antes de iniciar el preconcurso o el concurso de acreedores, y se solicita, preferiblemente mediante un acta notarial que se remite a los acreedores, aportando la solicitud del acuerdo, con una oferta de espera por un máximo 10 años, o un acto de quita ilimitado, con un plan de pagos, un plan de viabilidad y de continuación de la actividad empresarial con su propuesta de cumplimiento de las nuevas obligaciones, que contraiga el deudor.

Si, además, el deudor quiere que, para llegar al acuerdo extrajudicial intervenga un mediador, su nombramiento se ha de solicitar al registro mercantil, uniendo a la instancia dirigida al registrador el nombramiento de un mediador concursal con la solicitud notarial del acuerdo extrajudicial, dirigidos a los acreedores

En el caso de que el deudor sea persona física no comerciante, la solicitud del mediador se efectuará a través de un notario de oficio.

El Notario o el Registrador mercantil deberá designar mediador concursal a aquella persona natural o jurídica que le corresponda según el orden previsto en el listado oficial de mediadores concursales que se publicará en el portal correspondiente del BOE, y que deberá ser elaborado por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. Los mediadores que se incluirán en este listado deberán reunir los requisitos para ser mediador previstos en la Ley 5/2012, de Mediación, así como en los Arts. 27 y 233de la Ley Concursal.

Si el acuerdo es aceptado por los acreedores, tras la actuación del mediador o del propio deudor y sus letrados, este se inscribe en el registro mercantil o civil, según sea comerciante o no.

Desde el momento de la inscripción y con efectos de la fecha de su elevación a público, ningún acreedor podrá iniciar ejecuciones por deudas anteriores al convenio extrajudicial de pagos y el deudor podrá solicitar a los juzgados que hayan conocido de ejecuciones singulares contra él (Art. 233.3 LC) y hasta un plazo máximo de 2 meses (art. 242 bis 1. 8º LC), que se levanten los embargos practicados y se suspenderá el devengo de intereses.

Los acreedores que no hayan aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos, podrían seguir con sus ejecuciones contra los obligados solidariamente con el deudor, los cuales no podrán excusar su obligación de pago en base al acuerdo extrajudicial de pagos acordado con el deudor principal, siempre que el crédito frente al deudor principal hubiera vencido (art. 235.4 LC).

El deudor no podrá ser declarado en concurso hasta que no transcurra el plazo de dos meses.

Si no se puede llegar al acuerdo con los acreedores, al deudor le queda la posibilidad de interponer en el juzgado la solicitud de preconcurso prevista en el art. 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitando el nombramiento de un mediador.

Durante este periodo, existe la imposibilidad de agresión al patrimonio del deudor y se ha de solicitar por este, una vez constatada la situación de insolvencia.

Los efectos para el deudor son muy importantes y quieran o no los acreedores, desde su admisión por el juzgado mercantil o civil, según sea persona física o jurídica, suspende la obligación de presentar el concurso de acreedores, pone en conocimiento del Juzgado el inicio de negociaciones, su fin es alcanzar un acuerdo de refinanciación y buscar adhesiones a una propuesta anticipada de convenio de acreedores o un acuerdo extrajudicial de pagos. Durante este tiempo se suele intentar dotar de viabilidad a la compañía e incluso revertir la situación de insolvencia.

En último término, sirve para simplificar la tramitación del concurso.

Este preconcurso previsto en el art. 5 bis de la Ley Concursal, únicamente se puede presentar por el deudor legitimado para solicitar concurso ante el juzgado y es habitual, que sea mediante abogado y procurador.

En el preconcurso, se puede utilizar mediador concursal para llegar culminar con acuerdo la negociación con los acreedores y se solicita la aceptación de nombramiento al juzgado en el propio escrito donde se solicita la admisión del preconcurso, y puede ser el mismo mediador que se nombró para el acuerdo extrajudicial de pagos. El mediador concursal una vez aceptado el cargo, comunicará de oficio al juzgado la apertura negociaciones con acreedores.

El preconcurso ha de presentarse dentro del plazo de dos meses desde que se conozca o debiera conocer la situación de insolvencia, y se aperturará en el momento en que el juzgado dicté un auto aceptando las negociaciones con los acreedores.

Por el deudor se obtiene un plazo de tres meses para llevar a cabo estas negociaciones y se pospone la solicitud de declaración de concurso que deberá efectuarse dentro del mes siguiente a que se agote dicho plazo de negociación.

El preconcurso tiene como finalidad, proteger la actividad profesional o empresarial del deudor y evitar el agravamiento de su delicada situación, prohibiendo el inicio de ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales por parte de los acreedores y suspendiendo las ejecuciones que se encuentren en tramitación a la fecha de la comunicación, pero sólo de aquéllas que se dirijan contra los bienes o derechos que resulten necesarios, a juicio del juez mercantil que conozca del procedimiento, para la continuidad de la actividad del solicitante, bienes que ha de determinar el deudor en su escrito de solicitud de preconcurso.

Con la ayuda del mediador mercantil, el preconcurso del 5 bis de la Ley Concursal, puede terminar con acuerdo de refinanciación o acuerdo de pago judicial o extrajudicial con acreedores.

El mediador, a tenor de la Ley concursal, no podrá evitar que durante este periodo se puedan iniciar ejecuciones de carácter real, que en caso de participar el banco en la negociación se podrá solicitar al juzgado la suspensión de tres meses para alcanzar los acuerdos y también podrán iniciarse y continuarán por sus trámites hasta su finalización los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

Las Funciones del mediador en el preconcurso son variadas y muy efectivas.

Se convierte en el encargado de comprobar la documentación e información aportada junto con el formulario de solicitud de preconcurso:

  1. Datos de los créditos.
  2. Requerir la documentación que precise para completarla o corregirla.
  3. Convocar al deudor y a sus acreedores a la reunión que se celebrará dentro de los 30 días siguientes a su convocatoria.
  4. Si el deudor es persona física no empresaria, o dentro de los dos meses siguientes a su aceptación, en caso contrario.
  5. Quince días antes de la fecha de la reunión, si el deudor es persona natural no empresaria, o de veinte días, en caso contrario, tendrá del que remitir a los acreedores la propuesta de acuerdo, con el consentimiento deudor.
  6. La propuesta podrá contener esperas de hasta diez años, quitas sin límites, así como la cesión de bienes o derechos. Si el deudor es empresario o persona jurídica, también podrá preverse la conversión de deuda en acciones o participaciones, préstamos o instrumentos financieros.
  7. Preparar un plan de pagos y un plan de viabilidad y, en su caso, un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial.
  8. Fijará una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia.
  9. En caso de impagos de créditos de derecho público, incluirá copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los mismos, o indicación de sus fechas previstas de pago.
  10. Remitirá, transcurrido el plazo de los diez días naturales, el plan de pagos y de viabilidad final aceptados por el deudor.

Planteara la propuesta de acuerdo con los acreedores con los límites establecidos de si la propuesta contempla quitas no superiores al 25% y esperas no superiores a cinco años o conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo, la propuesta se considerará aceptada si votan a su favor el 60% del pasivo que pueda quedar afectado por el mismo.

Para quitas superiores o esperas comprendidas entre los cinco y diez años, se requiere que dicho porcentaje sea de un 75%.

Los acreedores pueden no acudir a la reunión si han manifestado su aceptación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la fecha de la reunión.

El crédito de un acreedor que, no teniendo constituida a su favor una garantía real o cuyo valor de la misma no garantice el crédito, no asista a la reunión ni haya manifestado previamente su aceptación u oposición al acuerdo, será calificado como subordinado en caso de posterior concurso consecutivo a la eventual falta de acuerdo.

Si la propuesta del mediador es aceptada por los acreedores, deberá elevarla a escritura pública y si el deudor es empresario o entidad inscribible, presentara ante el Registro Mercantil copia de la escritura para cerrar el expediente.

Si la propuesta del mediador no es aceptada, porque el deudor sigue siendo insolvente, solicitará inmediatamente el concurso ante el Juzgado Mercantil. Si no es empresario, lo presentará ante el Juzgado de Primera Instancia.

El deudor deberá de presentar concurso, si a los diez días siguientes al envío de la propuesta a los acreedores, la mayoría del pasivo no ha querido seguir con la negociación.

Si el mediador presenta concurso consecutivo, en el caso de previsto en la ley concursal, se seguirá el mismo por el procedimiento abreviado y será de liquidación, a no ser que el deudor sea empresario o persona jurídica.

Generalmente, si el juez no establece lo contrario, el mediador concursal se convertirá en administrador concursal y deberá ejercer las funciones inherentes a dicho cargo, todas ellas detalladas en el artículo 33 de la Ley Concursal.

En definitiva, la figura del mediador concursal en el procedimiento es más de gestor que de mediador y sus funciones se verán totalmente ampliadas si, como es habitual, no se consigue cerrar un acuerdo y debe solicitarse el «concurso consecutivo»

 

Desde el bufete Quercus&Superbia Jurídico, estamos al servicio de nuestros clientes y de cualquier autónomo o empresario, para resolver sus preguntas sobre la aplicación de las medidas extraordinarias aplicadas por el Gobierno de España y que afecten a su negocio, dictadas en el Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley.

Sobre el Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández es Abogado miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.
Legislación aplicable

-Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

-Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

-Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

-Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

-Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

-Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

-Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

-Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se amplía la protección de los deudores hipotecarios en situación de vulnerabilidad.

Las leyes dictadas por las Regiones Autónomas están dirigidas a la mediación.

Ley de Mediación Familiar de Comunidad Valenciana

Ley 7/2001, de 26 de noviembre

LCV 2001375

Ley de Mediación Familiar de Castilla y León

Ley 1/2006, de 6 de abril

LCyL 2006228

Ley de Mediación Familiar de Madrid

Ley 1/2007, de 21 de febrero

LCM 200793

Ley de Mediación Familiar del País Vasco

Ley 1/2008, de 8 de febrero

LPV 200863

Ley de Mediación Familiar de Andalucía

Ley 1/2009, de 27 de febrero

LAN 2009116

Ley de Mediación de Cantabria

Ley 1/2011, de 28 de marzo

LCTB 201176

Ley de Mediación Familiar de Asturias

Ley 3/2007, de 23 de marzo

LPAS 2007117

Servicio Social Especializado de Mediación Familiar de Castilla-La Mancha

Ley 4/2005, de 24 de mayo

LCLM 200516

Ley de Mediación Familiar de Galicia

Ley 4/2001, de 31 de mayo

LG 2001206

Ley de mediación familiar de Aragón

Ley 9/2011, de 24 de marzo

LARG 2011134

Ley de Mediación Familiar de Illes Balears 2010

Ley 14/2010, de 9 de diciembre

LIB 2010299

Ley de Mediación Familiar de Canarias

Ley 15/2003, de 8 de abril

LCAN 2003173

Ley Mediación Derecho Privado de Cataluña

Ley 15/2009, de 22 de julio

LCAT 2009523

 

 

 

 

 

 

 

Art. 178 bis de la ley concursal, popularmente conocido como “ley de segunda oportunidad”. Cómo acogerse a ella tras Covid-19

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Introducción:

Hace unos días, realicé un trabajo donde intenté glosar todas y cada una de las preguntas que los clientes de mi despacho habían realizado a los abogados especialistas que forman parte de nuestro bufete, como consecuencia del caos creado en la economía real de nuestra patria por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y por el Real Decreto 465/2020, 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La mala noticia para los ciudadanos, empresarios y empresas; es que, tras la lectura posterior del BOE, ora no aparecen esas medidas, ora son de imposible aplicación para los pobres, los oprimidos y la clase media. Es decir, las medidas acordadas por el gobierno en cada uno de los boletines oficiales, no sirven y mucho menos para poner en funcionamiento el tejido económico y emprendedor de España.

Tras las noticias que colegas de profesión me han enviado y que han sido publicadas por la prensa escrita, he tenido noticia de las filtraciones que se han realizado acerca de las intenciones del CGPJ que afectarán al futuro inmediato de los juzgados y me ha saltado una alerta que muestra el caos al que van a llevar a nuestro sistema judicial que afectará a España y, por ende, a sus empresarios y trabajadores.

La legislación actual, a no ser que sea modificada por Real Decreto Ley, ya había previsto entre otros mecanismos, que las personas físicas y jurídicas pudieran defender sus empresas y negocios de la debacle económica que nos acecha, presentando en los juzgados solicitudes de pre concursos y concursos de acreedores para reconducir las deudas contraídas.

Si utilizando estos medios que la ley nos ofrece, el empresario no pudiera sacar de la insolvencia a su negocio o empresa, aun le quedaría la opción, posteriormente, de intentar llegar a acuerdos de aplazamiento, reformalizaciones, quitas o esperas.

Si el autónomo o el administrador de la mercantil afectada, llegara a la conclusión de que aun así, no podría convencer a los acreedores para que le ayudaran a sacar adelante su empresa,  aun podría partir de cero e iniciar nuevos negocios o empresas, que contribuirían a la creación de la riqueza y el trabajo que ahora necesita nuestra patria, en pro de la prosperidad de todos.

Entre otros instrumentos de defensa del empresario, la ley ha creado la institución jurídica del “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el 178 bis de la Ley Concursal (BEPI), de la que es muy interesante leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101.

Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento a Real Decreto-Ley de la segunda oportunidad: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones.

Pero ello no debe llevar a olvidar dos cosas: la primera es que la salida de la crisis es ante todo y sobre todo un éxito de la sociedad española en su conjunto, la cual ha dado una vez más muestras de su sobrada capacidad para sobreponerse a situaciones difíciles. La segunda es que todavía existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión.

Y es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…”

Pasados cinco largos años desde la promulgación de este decreto, la situación económica española ha pasado del optimismo propagandista de un gobierno en minoría que había endeudado aún más al Estado, a una nueva crisis, previa a la infección por el coronavirus, que nadie quería ver y que ha sido tabú en estas cuatro últimas elecciones que se han producido en un corto espacio de tiempo.

Esta crisis que el gobierno de Sánchez ha acrecentado con los 18 meses en los que ha estado en el poder, prácticamente en funciones, va a lastrar ahora cualquier intento de salvación nacional que se pueda emprender después de terminar el estado de alarma por el COVID-19 y acabar los desastres que han producido los experimentos sociológicos y económicos del gobierno de Sánchez e Iglesias.

Las medidas que un gobierno inexperto e ideologizado, pueda tomar posteriormente al término de nuestro confinamiento, llevará a la miseria de manera gradual, a los más débiles económicamente, a las pequeñas y medianas empresas. Estos se van a ver exprimidos por un gobierno que, si no lo remedía la Providencia, nos va a recordar a aquellas legislaturas del derroche del “Plan E” y de las subidas de impuestos que llevaron a España al rescate por parte de la Unión Europea, rescate camuflado de compra masiva de deuda pública por parte del BCE.

Los hombres de negro vinieron camuflados de gris, ahora vendrán de negro y no sólo por el luto a causa de la muerte de miles de españoles.

Estos retazos, se unen a los preocupantes aspectos de la realidad económica global: estancamiento de la productividad, los sectores de servicios ocupan cada vez más gente, no se hace inversión productiva y cae la inversión en tecnología a causa de una falta de confianza de los inversores, lo que va a llevar a un crecimiento del ahorro improductivo por el envejecimiento de la población con una propensión de proteger sus ahorros para afrontar los últimos años de su vida, sin los riesgos de una inversión a corto y medio plazo.

A estos problemas descritos se han de añadir las previsiones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con una caída mundial de la tasa de empleo, incluso en los países en los que el paro estaba casi en mínimos históricos, como en Estados Unidos y donde el coronavirus ha llevado a tasas insospechadas de desempleo en ese país.

Los guiños totalitarios del gobierno, con amenazas de su vicepresidente a los ahorradores de expropiar sus dineros para la creación de un banco público, llevará a un incremento de los desplazamientos de capitales fuera de las garras del ejecutivo y a que la inversión pública se haya de redoblar para compensar el decremento de la inversión privada y con ello, una subida de impuestos que nos conducirá a una crisis económica persistente. Los tipos de interés bajos o negativos, propiciados por los bancos centrales, crearan mayor inestabilidad financiera a causa de que los capitales que arriesgan buscando nuevas rentabilidades, crearan burbujas financieras que se deshincharán bruscamente formando nuevos desequilibrios, cada vez más difíciles de superar.

Como último dato, desde la última recesión de los años 2003 al 2011, el empleo en España nunca se ha recuperado.

Ante los síntomas de recesión económica en España puede llegar hasta un 11 % del PIB, de destrucción del tejido empresarial y de pérdida de empleo como nunca se había visto desde la posguerra, los niveles excesivos de la deuda pública y el agotamiento de la política monetaria del BCE, producen una imagen de fragilidad en la economía española, que redunda negativamente en las expectativas de los inversores. Si a esto le unimos una crisis territorial que amenaza con destruir la nación, un gobierno de corte comunista y enemigo de las libertades, entre ellas de la economía de libre mercado, nos encontramos con un coctel explosivo.

Ante estas expectativas negativas, la crisis económica provocará que la “segunda oportunidad” prevista en el 178 bis de la Ley Concursal, recobre la notoriedad que la optimista exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, creó.

La crisis empresarial, como elemento esencial para solicitar la “Segunda Oportunidad”

Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace la “Segunda Oportunidad”.

Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI (“Segunda Oportunidad”), es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI.

Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante.

Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

– Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.

– La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

  • Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.
  • Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
  • La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere.
  • Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.

–  Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.

Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:

  1. a) Que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración.
  2. b) Que no se prevea el ejercicio de acciones de impugnación.
  3. c) Que no sea previsible ejercicio de acciones de responsabilidad de terceros.
  4. d) Que no sea previsible calificación culpable del concurso.
  5. e) Inexistencia de patrimonio suficiente para satisfacer los créditos contra la masa.
  6. f) Inexistencia de garantías suficientes de terceros para el pago de los créditos contra la masa.
  7. g) No pendencia de sección de calificación.
  8. h) No pendencia de acciones de reintegración de la masa activa, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
  9. i) No pendencia de acciones de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
  10. j) Apreciación de la insuficiencia del producto de la sección de calificación, de las acciones de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros para la satisfacción de los créditos contra la masa.
  11. k) Irrelevancia de la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables legalmente, desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Concluido el concurso consecutivo, el deudor podrá presentar en el juzgado que conoce del concurso la solicitud del BEPI.

 Presentación de la solicitud de la proposición de “la segunda oportunidad”.

Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal.

Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa.

El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito.

La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado.

Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor.

Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes:

1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6.

2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Articulo 42 de la Ley Concursal.

3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años.

De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI.

Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal.

No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:

  • Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa y los créditos privilegiados por parte del deudor, con lo que la concesión del BEPI es automática y definitiva.
  • Que se presente por parte del deudor un plan de pagos a los acreedores. En este caso la concesión del BEPI es provisional hasta que se cumpla ese plan.

Es muy importante para los acreedores y para el propio concursado deudor beneficiario del BEPI, que este beneficio legal puede revocarse por cualquier acreedor, incluido la Hacienda Pública y la Seguridad Social, dentro de los 5 años siguientes a su concesión si se constatase que deudor ha venido a mejor fortuna, es decir, ha recibido una herencia, legado o donación, tiene un nuevo trabajo remunerado con ingresos superiores a sus gastos o se descubren posteriormente a la concesión del BEPI, bienes o derechos del deudor ocultados durante el procedimiento concursal, y simplemente le sonríe la fortuna en forma de juegos de azar.

Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”.

Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal:

“Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”.

A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…”

Como curiosidad final, he de hacer notar, en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal, queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos.

Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine).

Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI:

“4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público.

Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.

Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés).

Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

  1. Por consiguiente, concluimos que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC, y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos.”

Todo lo expuesto se desarrollará aun más con la jurisprudencia que este asunto está produciendo y que modificará, posiblemente, muchos de los criterios aquí expuestos, amén de las modificaciones legales que sobre la Ley Concursal se realizarán vía decreto-ley, a medida que la crisis económica producida por el COVID-19 acucie a nuestra economía.

Desde el bufete Quercus&Superbia Jurídico, estamos al servicio de nuestros clientes y de cualquier autónomo o empresario, para resolver sus preguntas sobre la aplicación de las medidas extraordinarias aplicadas por el Gobierno de España y que afecten a su negocio, dictadas en el Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley.

Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades.
Bibliografía recomendada:

Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar

José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch.

Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”

A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes:realidad  y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015)

A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 20154858).

  1. M. Martín Faba. “El mecanismo de segunda oportunidad: estado de la cuestión en la jurisprudencia”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 17/2016, pp. 136-150.

¿Puede suspenderse el pago de alimentos en el estado de alarma? Referencia al art. 152.2 del Código Civil

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

Siguen pasando los días y el estado de alarma, cada vez con medidas más restrictivas, avanza sin que todavía se vea el final. El país sigue paralizado y, con ello, la economía, algo especialmente gravoso para los padres separados.

No serán pocos los padres -y madres- separados de sus hijos que, con el estado de alarma, se hayan visto afectados por un ERTE en sus empresas o abocados a cerrar sus negocios, ya que la crisis económica no está distinguiendo entre familias unidas o separadas. Y tampoco resultará extraño que muchos progenitores se encuentren ante la tesitura de tener que elegir entre su propio sustento y el de sus hijos con los que no conviven. En definitiva, ¿cómo conciliar ambas cuestiones? ¿cabe suspender el pago de la pensión por alimentos durante el estado de alarma?

Aparentemente, la respuesta parece sencilla. En nuestro anterior artículo “¿La fuerza mayor derivada del estado de alarma justificaría el impago de pensiones?”, partíamos de la premisa de que el estado de alarma no suspende la efectividad de las resoluciones judiciales y, por tanto, su cumplimiento sigue siendo obligado, incluso con independencia de la suspensión de la actividad jurisdiccional. Pero, al igual que entonces, hemos de analizar el supuesto contrario, aquel en que no hay más remedio que dejar de pagar las pensiones.

Imaginemos un supuesto que, por desgracia, puede ser habitual en estos días: padre separado (o madre, tanto monta…) que, según su sentencia de divorcio, tiene la obligación de satisfacer una pensión por alimentos de “x” euros mensuales. Como consecuencia del estado de alarma, se ve afectado por un ERTE y, pese todas las circunstancias, no puede acogerse a ninguna de las ayudas anunciadas en los sucesivos decretos. Así pues, ¿qué puede hacer con la pensión por alimentos? Como decíamos, la obligación persiste (perciba ingresos o no, vea a sus hijos o no), y solo en el supuesto en que no pueda hacer frente a sus necesidades propias, podría no afrontar el pago: aquí entra en juego el art. 152.2 del Codigo Civil.

Reza el artículo de marras que “Cesará también la obligación de prestar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”. La situación descrita antes podría encajar, al menos en “bruto”, con el contenido del art. 152.2 CC, siempre y cuando no se pudieran hacer frente a las propias necesidades. No es, obviamente, un artículo de aplicación automática, pero indudablemente en los tiempos que corren puede convertirse en una suerte de salvavidas para más de un progenitor en apuros.

Erróneo sería pensar que la suspensión es automática y que puede perpetuarse en el tiempo. Hay que recordar que la obligación alimenticia para con los hijos se basa en el principio de solidaridad familiar y trae causa de lo dispuesto por el art. 39.1 de la Constitución, llegando incluso el Tribunal Supremo (sentencias de 05/10/1993 y de 16/07/2002) a manifestar que cubrir las necesidades de los hijos menores ha de primar sobre la satisfacción de las propias de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Pero, insistimos, en las condiciones actuales, ¿cómo conciliar las obligaciones para con los hijos con las necesidades propias si nuestros ingresos se reducen a cero?

Solicitar la suspensión del pago de alimentos es perfectamente posible. Vía jurisdicción voluntaria, el planteamiento ha de ser el general para cualquier pleito al que nos enfrentemos, y siempre con la máxima “affirmatio incubit probatio” como base: habrá de acreditarse fehacientemente la imposibilidad de pago de la pensión establecida y, aún así, ello podría no suponer la suspensión automática del pago de la pensión: a lo sumo, y siempre que S.Sª así lo acordara, supondría una suerte de carencia durante “x” tiempo pero la deuda se mantendría con las posibilidades ejecutivas a favor del acreedor prácticamente impolutas. Esto es, solución temporal (y con suerte) pero en absoluto solución a medio y largo plazo, sirviendo como ejemplo lo resuelto por la STS de 15/07/2015, que refiere que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y “admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante”. Es decir, el mínimo vital debe respetarse incluso en situaciones de cofinamiento y carencia de ingresos como las actuales.

La duda fundamental que nos encontramos es de índole procesal: ¿cómo solicitar la suspensión del pago de alimentos? Decíamos párrafos atrás que puede articularse como medida urgente encuadrada en el ámbito de la jurisdicción voluntaria o bien plantear modificación de medidas. Pero, con la suspensión de la actividad judicial por el estado de alarma, ¿qué mecanismo sería el más efectivo, al menos para ser valorado por S.Sª? Y, llegados a este punto, es donde vemos que ninguno de los supuestos anteriores casa con las materias que mantenían su actividad, siquiera de forma reducida, durante el estado de alarma.

Parece que poco recorrido tiene el asunto. A los padres separados únicamente les quedan tres alternativas: aplicar el sentido común y llegar a pactos sobre el pago de la pensión por alimentos, una auténtica quimera según nuestra experiencia; cumplir con la resolución de pago tal y como viene fijado, aún a riesgo de poder afrontar las propias necesidades; o bien, como última alternativa, no pagar las pensiones y esperar el más que seguro procedimiento de ejecución al momento de cese del estado de alarma y vuelta a la actividad. Lo que está claro es que, por desgracia, ninguna de las soluciones que puedan tomarse será a gusto de todas las partes.

Como dijimos en su día, la regulación que de las circunstancias que ilustran a los padres separados se ha hecho para el estado de alarma ha sido, a nuestro entender, deficiente. Una familia separada, por definición, no se llevará todo lo bien que fuera deseable (si los padres se hubieran llevado bien no se separarían), por lo que fiar a su capacidad de entendimiento y sentido común la llevanza del estado de alarma es poco menos que atrevido. Pero si, además, se ve afectada la economía, las consecuencias del futuro conflicto pueden ser más que graves y parejas separadas que llevaban una relación de mínimo entendimiento pueden verlo roto por esa deficiente regulación. Tal vez destinar el Fondo de Garantía de Pago de Alimentos al pago de las obligaciones alimenticias judicialmente establecidas hubiera sido una solución, que solo tendremos cuando la persiana de los juzgados vuelva a levantarse.

Sobre el autor: Jorge Martínez Martínez es Abogado de Familia, Socio Director SUPERBIA JURÍDICO y miembro de Legal Touch. Académico de Número de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Enseñanza y Humanidades

Consultorio jurídico. Preguntas y respuestas que efectúan los clientes ante las medidas extraordinarias aprobadas por el gobierno que afectan a autónomos y a las sociedades de capital (II)

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Preguntas sobre el Artículo 2. Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual.

¿Si el contrato de mi inquilino termina durante el estado de alarma ¿Puedo comunicarle que no lo voy a prorrogar y que al fin del contrato ha de abandonar mi vivienda?

Si el contrato celebrado con su inquilino es de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, hasta el día en que hayan transcurrido dos meses desde la finalización del estado de alarma finalice el periodo de prórroga obligatoria previsto en el artículo 9.1 o el periodo de prórroga tácita previsto en el artículo 10.1, ambos artículos de la referida Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, podrá aplicarse, previa solicitud del arrendatario, una prórroga extraordinaria del plazo del contrato de arrendamiento por un periodo máximo de seis meses, durante los cuales se seguirán aplicando los términos y condiciones establecidos para el contrato en vigor.

Esta solicitud de prórroga extraordinaria deberá ser aceptada por el arrendador, salvo que se fijen otros términos o condiciones por acuerdo entre las partes.

Preguntas sobre el Artículo 4 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Aplicación automática de la moratoria de la deuda arrendaticia en caso de grandes tenedores y empresas o entidades públicas de vivienda.

Si mi casero es una empresa, y no puedo pagar la renta mensual, ¿Puedo pedir una moratoria en el pago de la renta de arrendamiento?

Si, si Vd. se encuentra en situación de vulnerabilidad económica, como arrendatario de un contrato de vivienda habitual suscrito al amparo de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos. En esa situación podrá solicitar al arrendador, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del real decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta.

Pero la empresa arrendadora, ha de tener las siguientes características para que Vd. Lo pueda pedir: Ha de ser una empresa o entidad pública de vivienda o un gran tenedor, entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2,

Además, dicho aplazamiento o la condonación total o parcial de la deuda no se hubiera conseguido ya con carácter voluntario por acuerdo entre ambas partes.

En el caso de que el acuerdo no se hubiese producido, el arrendador comunicará expresamente al arrendatario, en el plazo máximo de 7 días laborables, su decisión, escogida entre las siguientes alternativas:

  1. a) Una reducción del 50% de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma decretado por el Gobierno y las mensualidades siguientes si aquel plazo fuera insuficiente en relación con la situación de vulnerabilidad provocada a causa del COVID-19, con un máximo en todo caso de cuatro meses.
  2. b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará de manera automática y que afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma decretado por el Gobierno y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una.
  3. c) Si aquel plazo fuera insuficiente, la renta se aplazará, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas durante al menos tres años, que se contarán a partir del momento en el que se supere la situación aludida anteriormente, o a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo a lo largo del cual continúe la vigencia del contrato de arrendamiento o cualquiera de sus prórrogas. La persona arrendataria no tendrá ningún tipo de penalización y las cantidades aplazadas serán devueltas a la persona arrendadora sin intereses.

 

Si el inquilino acude al programa de ayudas transitorias de financiación con una línea de avales para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación a arrendatarios en situación de vulnerabilidad social y económica y el banco le concede un el crédito para el pago de la renta ¿Seguiría en vigor la moratoria de pago de las rentas y el fraccionamiento del pago de las cuotas adeudadas por un plazo de tres años?

No. Se levantaría la moratoria en el pago de la renta arrendaticia y el consiguiente fraccionamiento de las cuotas preestablecido, en la primera mensualidad de renta en la que dicha financiación esté a disposición de la persona obligada a su pago.

Preguntas sobre el Artículo 5 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Definición de la situación de vulnerabilidad económica a efectos de obtener moratorias o ayudas en relación con la renta arrendaticia de la vivienda habitual.

¿Quiénes son las personas situación de vulnerabilidad económica a efectos de obtener moratorias o ayudas en relación con la renta arrendaticia de la vivienda habitual?

Las personas que estén obligadas a pagar la renta de alquiler y pasen a estar en situación de desempleo, Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), o hayan reducido su jornada por motivo de cuidados, en caso de ser empresario, u otras circunstancias similares que supongan una pérdida sustancial de ingresos, no alcanzando por ello el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar, en el mes anterior a la solicitud de la moratoria. Se considera pérdida de ingresos las siguientes circunstancias.

  • Con carácter general, el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante IPREM).
  • Este límite se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada hijo a cargo en la

unidad familiar. El incremento aplicable por hijo a cargo será de 0,15 veces el IPREM porcada hijo en el caso de unidad familiar monoparental. Este límite se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada persona mayor de 65 años miembro de la unidad familiar.

  • En caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, el límite previsto en el subapartado i) será de cuatro veces el IPREM, sin perjuicio de los incrementos acumulados por hijo a cargo.
  • En el caso de que la persona obligada a pagar la renta arrendaticia sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental, o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocida igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral, el límite previsto en el subapartado i) será de cinco veces el IPREM.
  • Que la renta arrendaticia, más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. A estos efectos, se entenderá por «gastos y suministros básicos» el importe del coste de los suministros de electricidad, gas, gasoil para calefacción, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil, y las posibles contribuciones a la comunidad de propietarios, todos ellos de la vivienda habitual que corresponda satisfacer al arrendatario.

 

¿Qué se entiende por unidad familiar?

Se entiende por unidad familiar la compuesta por la persona que adeuda la renta arrendaticia, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar y su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita, que residan en la vivienda.

Si tengo una vivienda arredrada y he entrado en los supuestos de vulnerabilidad económica. ¿tengo derecho a los beneficios previstos en el Real Decreto-Ley11/2020, de 31 de marzo?

No. Cuando la persona arrendataria o cualquiera de las personas que componen la unidad familiar que habita aquella sea propietaria o usufructuaria de alguna vivienda en España.

Se considerará que no concurren estas circunstancias cuando el derecho recaiga únicamente sobre una parte alícuota de la misma y se haya obtenido por herencia o mediante transmisión mortis causa sin testamento. Se exceptuará de este requisito también a quienes, siendo titulares de una vivienda, acrediten la no disponibilidad de la misma por causa de separación o divorcio, por cualquier otra causa ajena a su voluntad o cuando la vivienda resulte inaccesible por razón de discapacidad de su titular o de alguna de las personas que conforman la unidad de convivencia.

 

Preguntas sobre el Artículo 6 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo.

¿Qué documentos he de acompañar para demostrar mi situación de vulnerabilidad económica? ¿A quién se los presentó?

El arrendatario ha de presentarlos al arrendador. Sugiero que, por correo electrónico, debidamente escaneados o por medio de burofax enviado desde las oficinas de Correos y con un escrito solicitándolo.

Los documentos a presentar son los siguientes:

  1. a) En caso de situación legal de desempleo, mediante certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.
  2. b) En caso de cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, mediante certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.
  3. c) Número de personas que habitan en la vivienda habitual:

– Libro de familia o documento acreditativo de pareja de hecho.

– Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos ya los seis meses anteriores.

-Declaración de discapacidad, de dependencia o de incapacidad permanente para realizar una actividad laboral.

  1. d) Titularidad de los bienes: nota simple del servicio de índices del Registro de la Propiedad de todos los miembros de la unidad familiar.
  2. e) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse sin recursos económicos suficientes según este real decreto-ley.

 

Si no se pueden aportar estos documentos, ¿que se ha de hacer?

Si no se pudiese aportar alguno de los documentos requeridos en las letras a) a d), podrá sustituirlo mediante una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación. Tras la finalización del estado de alarma y sus prórrogas dispondrá del plazo de un mes para la aportación de los documentos que no hubiese facilitado.

Sobre el Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. es Abogado miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

Consultorio jurídico. Preguntas y respuestas que efectúan los clientes ante las medidas extraordinarias aprobadas por el gobierno que afectan a autónomos y a las sociedades de capital (I)

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Como consecuencia de los cientos de consultas que están llegando a nuestro bufete Quercus&Superbia Jurídico, que han efectuadas por nuestros clientes, vamos a intentar glosarlas, dada la similitud de sus preguntas.

Todas las dudas traen causa de la falta de claridad de las medidas que el Gobierno ha decretado para “paliar” los efectos de la crisis desatada por el COVID-19 y como eta crisis afectan a los empresarios, autónomos y a sus negocios

Todas las respuestas están condicionadas  a las disposiciones efectuadas por el Gobierno de España en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 y en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el Real Decreto 465/2020, 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Preguntas sobre el Artículo 1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional.

¿Soy propietaria de una vivienda y tenía señalado el juicio de desahucio para el 22 de abril, se suspenderá, cuando podrá iniciarse u desahuciar al inquilino? Soy viuda y la residencia de ancianos donde vivo se paga con la renta del piso que tengo alquilado y hace 6 meses que no me paga el inquilino.

No le va a poder desahuciar en muchos meses. Seis meses de espera por el decreto y después, en los juzgados de Madrid, esperar otros seis meses a que el juzgado fije una fecha para el juicio y para el desahucio. No quiero ser pesimista, pero es así. El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo nos dice en el artículo 1 que la persona arrendataria acredite ante el Juzgado encontrarse en una situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida como consecuencia de los efectos de la expansión del COVID-19, que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva, esta circunstancia será comunicada por el Letrado de la Administración de Justicia a los servicios sociales competentes y se iniciará una suspensión extraordinaria del acto de lanzamiento. Si no estuviese señalado, por no haber transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el artículo 440.3 o por no haberse celebrado la vista, se suspenderá dicho plazo o la celebración de la vista hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales competentes estimen oportunas, por un periodo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

 

¿Qué debe de acreditar el arrendatario para acreditar que se encuentra en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica y cuando se señalará la vista por el juzgado trascurridos los seis meses?

El arrendatario debe acompañar a un escrito que dirija al letrado de administración de justicia alegando su situación de vulnerabilidad, los siguientes documentos:

  1. a) En caso de situación legal de desempleo, mediante certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.
  2. b) En caso de cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, mediante certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.
  3. c) Número de personas que habitan en la vivienda habitual:

– Libro de familia o documento acreditativo de pareja de hecho.

– Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

-Declaración de discapacidad, de dependencia o de incapacidad permanente para realizar una actividad laboral.

  1. d) Titularidad de los bienes: nota simple del servicio de índices del Registro de la Propiedad de todos los miembros de la unidad familiar.
  2. e) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse sin recursos económicos suficientes según este real decreto-ley.

Si el solicitante de la moratoria no pudiese aportar alguno de los documentos

requeridos en las letras a) a d), podrá sustituirlo mediante una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación. Tras la finalización del estado de alarma y sus prórrogas dispondrá del plazo de un mes para la aportación de los documentos que no hubiese facilitado.

 

¿Qué sucede si el arrendador que ha presentado la demanda de desahucio también se encuentra en situación de vulnerabilidad económica?

En caso de que el establecimiento de la suspensión extraordinaria a que se refiere el apartado 1 de este artículo afecte a arrendadores que acrediten ante el Juzgado encontrarse igualmente en situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida como consecuencia de los efectos de la expansión del COVID-19, presentando el escrito y los documentos a los que dicho apartado se refiere, el Letrado de la Administración de Justicia deberá comunicarlo a los servicios sociales competentes para su consideración en el establecimiento del plazo de suspensión extraordinaria y en la definición de las medidas de protección social a adoptar

Sobre el Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. es Abogado. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

Los mecanismos de defensa de las empresas y autonomos durante y despues del estado de alarma nacional: un análisis jurídico

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 “… Los pueblos a quienes no se hace justicia se la toman por sí mismos más tarde o más pronto…”. Voltaire.

 

Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo.

Hoy treinta y uno de marzo de 2020, siendo el decimoquinto día de confinamiento de los españoles, se despiertan con la incertidumbre de si hoy será el último día en el que vayamos a trabajar a las empresas que nos pagan nuestro sueldo todos los meses y si tras este día volveremos a ver nuestras herramientas, cadenas de producción, nuestras mesas de trabajo etc., que son los instrumentos, que traducen nuestros esfuerzos diarios en beneficios y dividendos, para nuestros heroicos empresarios

Anteayer, 29 de marzo y tras un caos informativo que mantuvo en vilo a todos los trabajadores de España, los cuales no sabían hasta ese momento si al día siguiente tendrían que madrugar para ir a trabajar, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Por fin se despejó la duda; los españoles se levantarían por última vez, ya que, al día siguiente, se cerrarían sus empresas, excepto las que desarrollaran las actividades declaradas esenciales por ese decreto. En resumen, que se paralizaba la actividad productiva, con la excusa del COVID-19 y para evitar desplazamientos y contagios que se producen con el contacto diario entre los trabajadores.

El gobierno de Pedro Sánchez modifica de nuevo su opinión y se publicaban en el BOE las tensiones y contradicciones de los dos gobiernos que componen el ejecutivo. La semana pasada se anunció por la vicepresidenta de Asuntos Económicos Nadia Calviño, que el gobierno había decidido no parar toda la producción del país por el coronavirus y que no íbamos a tomar una decisión igual a la que había tomado Italia cerrando todas las actividades productivas que no fueran esenciales. En el BOE del día 29 de marzo de 2020, el gobierno cambió de opinión. La inseguridad jurídica de empresarios y trabajadores y la improvisación de un gobierno de principiantes, nos acercaban un poco más al precipicio de una crisis económica que la del año 2008, quedará reducida a un simple ensayo.

El real decreto-ley del que he hecho mención, regula un permiso retribuido recuperable para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal el anexo.

Quedan exceptuados de la aplicación del presente real decreto las personas trabajadoras que tengan su contrato suspendido durante el período indicado y aquellas que puedan continuar prestando servicios a distancia.

El primer dislate de este decreto esta plasmado en el artículo 2 del mismo, que se titula “Permiso Retribuido”, en ese artículo se regula que “… las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive…”

“… El presente permiso conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales…”

Artículo 3 del citado decreto-ley titulado de “Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido”, nos dice que “la recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.”

“… Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días…”.

Ante este decreto, la conclusión es brutal para las empresas; sus empleados se quedan en casa de permiso, pero cobrando el 100% de su sueldo. El Gobierno crea una medida que suspende la actividad de las empresas, sus compras y ventas, su facturación, pero han de seguir pagando los costes laborales, los impuestos y sus cuotas obligatorias a la Seguridad Social.

¿Qué empresa va a soportar esto?

Que yo sepa, muy pocas pymes, ningún autónomo y sólo algunas grandes empresas. En el caso de que este encierro forzoso acordado vía decreto ley, que suspende los derechos constitucionales y las libertades públicas de los españoles, dure tanto como esta previsto en Italia, que las autoridades han anunciado que el confinamiento puede llegar hasta finales de julio, es decir, que las empresas habrán estado paralizadas durante más de 5 meses, los trabajadores van a tener un permiso retribuido que no le va a retribuir nadie. Las empresas habrán cesado en el negocio y sólo tendrán dinero para retribuir a los abogados y procuradores que gestionen los concursos de acreedores, a los cuales se van a ver abocadas a presentar en los juzgados competentes.

A su vez, si alguna empresa resiste a la crisis que se avecina, ¿Ha pensado alguien leyendo el Real Decreto-ley 10/2020 de 29 de marzo, como va a poder recuperar las horas de este permiso retribuido?

El propio decreto, como hemos visto en los párrafos anteriores, impide que se puedan recuperar libremente, más aun, los litigios entre trabajadores, sindicatos y empresarios para recuperar estas horas, terminará colapsando lo tribunales de lo social.

Prácticamente, las horas son imposibles de recuperar, según el Real Decreto-ley:

– la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo

– No se podrá incumplir el establecimiento de un plazo de preaviso para el inicio del periodo de recuperación de horas por parte del trabajador, inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

– No se podrá superar la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación.

– Se deberán respetar los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

En consecuencia ¿Cuándo pretende el gobierno que se recuperen esas horas?

Teniendo claro que todos los que apliquemos el sentido común, vamos a llegar a la misma conclusión: “… esto no hay empresa que lo aguante …”, vamos a analizar, a continuación, la situación que se le crea al empresario, con la combinación de lo dispuesto en el decreto de 29 de marzo de 2020 y el otro dislate jurídico que hemos oído y leído en estos días: la prohibición de los empresarios de despedir trabajadores durante el estado de alarma nacional.

 

Análisis jurídico del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

La ministra de Trabajo Yolanda Díaz, que pertenece a Podemos, ha presentado en forma de Decreto-ley, una de las principales medidas populistas “generadas” por los comunistas en el Consejo de Ministros extraordinario, y que no es otra que la de prohibir los despidos.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, articula una serie de medidas “estrella” impuestas por Pablo Iglesias a Nadia Calviño, y dispone en su artículo 2, que titula “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”:

“La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

La aplicación de este artículo impedirá a los empresarios despedir «por causas de fuerza mayor, técnicas, económicas, organizativas y de producción”, es decir no podrán despedir por causas objetivas durante la duración del estado de alerta nacional. La medida no afecta a los despidos objetivos que se hayan producido anteriormente. No se hace mención alguna sobre los despidos improcedentes o los disciplinarios de trabajadores.

Pero como lo que dice el gobierno en sus ruedas de prensa, no es del todo cierto, leyendo el texto del Real decreto nos damos cuenta que el gobierno no ha dicho la verdad, y el tan cacareado decreto de no poder despedir, se convierte en “si se puede despedir”, pero más caro:

De la lectura del BOE, se puede interpretar que todos los despidos que se produzcan durante el periodo de alarma, que sean por causas objetivas, se considerarán improcedentes. Pero esto es una interpretación, ya que el BOE no dice que estos despidos se considerarán nulos.

Si se consideraran como despidos nulos por los juzgados, ya que el BOE no dice nada al respecto, las repercusiones sobre los empresarios serían tremendas, ya que toda reducción de plantilla con despidos por causas objetivas durante el periodo de alarma, se consideraría a estos despidos nulos obligando al empresario a la readmisión del trabajador y al pago de los salarios no cobrados desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia.

Es decir, el empresario sí puede despedir, pero la indemnización no será la del despido procedente por causas objetivas de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades; sino que la indemnización será la del despido improcedente de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades, aunque el despido sea procedente por causas objetivas.

Este decreto también regula en su artículo 5, que los contratos temporales se interrumpen para «continuar» con el plazo del mismo, una vez se supere esta crisis sanitaria y económica. En este caso, están incluidos los formativos, de relevo e interinidad.

Por lo tanto, Pablo Iglesias le ha colado a Pedro Sánchez, y Pedro Sánchez ha colado a los españoles por medio del BOE, la modificación de la Reforma Laboral de Rajoy, prevista en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Ante esta situación creada por los Reales Decretos-ley que va dictando el gobierno, a los empresarios únicamente le quedan como alternativas acudir al ERTE con las dificultades de poder mantener la misma plantilla después de la reanudación de la actividad, presentar el preconcurso de acreedores previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal o simplemente solicitar al juzgado mercantil la apertura del expediente concursal, ante el encarecimiento de los despidos y la dificultad de reducir plantilla para que sobreviva la empresa durante la paralización obligada de la producción durante el estado de alarma. Con el concurso de acreedores, el empresario no tendría que pagar indemnizaciones de 33 días por año trabajado ni pagar sueldos durante los obligatorios permisos remunerados, despediría a toda la plantilla con la colaboración del administrador concursal que el juzgado nombraría al efecto. Pagaría a los trabajadores el FOGASA, mal y tarde. Estaría protegido contra los acreedores que quisieran reclamar en ejecuciones singulares o reclamaciones de cantidad los créditos que no pueda devolver el empresario y protegería los inmuebles productivos propiedad de la empresa, durante un año (prácticamente durante muchísimo tiempo más, ante la lentitud de los juzgados mercantiles), de las ejecuciones hipotecarias que graven las fábricas, naves, locales de negocio y oficinas.

Eso sí, el daño que se puede causar a la economía española con la masiva destrucción de las empresas que nunca volverían a ponerse en funcionamiento después de la crisis, sería tal, que, tras el estado de alarma a causa del coronavirus, el desastre en el tejido productivo nacional sería tal, que los podríamos equiparar al escenario que se produciría en un periodo de posguerra.

Miles de empresas cerradas, millones de trabajadores sin empleo, situación desesperada para unas masas carentes de productos y servicios de primera necesidad y un perfecto caldo de cultivo para los experimentos leninistas de Pablo Iglesias. Todos los paquetes de medidas que se dictan por el gobierno, con las sorpresas que cuelan en cada Decreto-ley parece que están destinadas a acrecentar el poder y los postulados del partido Podemos y de su líder, ante un PSOE de Pedro Sánchez, sin ideas, paralizado y desbordado por la crisis, cuyos ministros han demostrado ser incapaces, ante su falta de formación y bisoñez de prestar el servicio que los españoles necesitan en este momento histórico.

Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de 2020.

En capítulo V del Real Decreto-ley 8/2020, dispone en sus artículos 39 al 43, bajo el epígrafe “Otras medidas de flexibilización” los siguientes títulos de los preceptos dedicados a las personas jurídicas:

Se incluyen en el artículo 43, el plazo del deber de presentar concurso de acreedores, disponiendo que mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Regula a su vez el plazo que se ha de agotar para poder presentar concurso necesario por parte de un acreedor después de finalizado el estado de alarma: dos meses, ya que, si se presenta el concurso antes de transcurrir 60 días, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado de alarma. En el caso de ser la sociedad insolvente la que presente un concurso voluntario, se admitirá a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

Tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Por lo tanto, si verificamos el contenido de los tres Reales Decretos-Ley de 29 de marzo, de 27 de marzo y de 17 de marzo de 2020, todas y cada una de las medidas que se han tomado por el Gobierno de Pedro Sánchez, han sido dirigidas a la destrucción de los negocios de los autónomos, de las pequeñas y medianas empresas, generar despidos masivos y de crear un clientelismo de personas subsidiadas por el Estado.

Mientras en estos Reales Decretos-ley se pone todo tipo de trabas para que las empresas puedan sobrevivir a esta crisis a causa de los paquetes de medidas que improvisa cada consejo de ministros extraordinario; mientras estos consejos de ministros extraordinarios sólo sirvan para corregir las medidas que se proponen en los consejos de ministros ordinarios celerados unos días antes, que a su vez difieren de lo que cada ministro y el presidente de gobierno anuncian en ruedas de prensa celebradas previamente, es imposible que pueda funcionar el tejido productivo.

Lo único que queda claro y se deja abierto y sin traba alguna, es la posibilidad de que las empresas puedan presentar concurso de acreedores, tal y como hemos visto en el Real Decreto-ley 8/2020.

Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio

Analizado el contenido de estos Reales Decretos-Ley y la imposibilidad de las empresas de desarrollar su objeto social durante el periodo de alarma, el legislador ya tenía prevista esta situación en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, que protege al empresario que se ve abocado a presentar el concurso de acreedores por insolvencia sobrevenida.

En esta ley, se destaca en su preámbulo, que el llegar a un convenio con los trabajadores y los acreedores es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.

También es flexible la ley en la regulación del contenido de las propuestas de convenio, que podrá consistir en proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas; pero las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresas de especial trascendencia para la economía y de presentación de propuesta anticipada de convenio cuando así se autorice por el juez. Se admiten proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Lo que no admite la ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos.

La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración concursal es una garantía más de esta solución.

En el artículo 2, de Ley Concursal, se dispone como presupuesto objetivo para presentar el concurso de acreedores por el empresario en caso de insolvencia del deudor común.

Este artículo dice literalmente, que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”, con lo que el precepto concuerda perfectamente con el estado en el que se van a encontrar las empresas a causa de la crisis provocada por la epidemia del COVID-19 y por las medidas equivocas tomadas por el gobierno de Pedro Sánchez.

Sigue disponiendo el mismo precepto que “… si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones…” con lo que la ley describe perfectamente la situación de las empresas a las cuales no se les permite que sigan produciendo, al limitar que los trabajadores su movilidad y que acudan a su puesto de trabajo, tal y como dicta el Real Decreto-ley 10/2020 de 29 de marzo de 2020.

A su vez, el artículo 5 de la Ley Concursal, fija cuando nace el deber del empresario para solicitar la declaración de concurso.

Este artículo, complemento del artículo 2 de la misma ley, determina cuando el deudor deberá solicitar la declaración de concurso y se fija en el plazo de dos meses después de que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Este artículo 2, presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Por lo tanto, la situación de las empresas españolas durante el periodo de alarma, coincide plenamente con lo previsto en la Ley Concursal, al encontrase en insolvencia sobrevenida a causa de fuerza mayor por estar obligadas a parar su actividad por normas legales imprevistas, al estar obligadas a pagar impuestos, estar obligadas a pagar las cuotas de la  Seguridad Social y presuntamente impedidas para poder despedir a parte de los empleados con el objetivo de reducir plantillas y poder sobrevivir a esta crisis para salir con fuerza después de terminado este periodo de parálisis empresarial decretado por el gobierno de la nación.

Artículo 5 bis de la Ley Concursal.

El artículo 43 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo de 2020 dispone que tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso la iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Cabe una pregunta ¿El artículo 43 del citado Real Decreto 8/2020 contempla que durante el periodo de tiempo que transcurra el estado de alarma, podrá el deudor solicitar el pre concurso previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal?

No dice palabra alguna al respecto el Real Decreto 8/2020, acerca de la presentación del art. 5 bis por parte del deudor, por lo tanto, parece que si se puede presentar.

¿Qué efectos sobre la empresa deudora y sus acreedores tiene este artículo 5 bis de la Ley Concursal? ¿Sirve este instrumento para que sobreviva la empresa deudora?

Es un instrumento efectivo para la empresa en tiempos de normalidad legislativa, pero puede ser un instrumento útil en estos tiempos de anormalidad por decreto.

Como el art. 43 del Real Decreto-ley 8/2020 hace referencia al citado artículo 5 bis, y contempla que aun estando vigente el estado de alarma y en el caso de ser la sociedad insolvente la que presente un concurso voluntario, “se admitirá a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior”, es útil para la empresa la presentación durante este periodo de alarma de la solicitud del 5 bis de la Ley Concursal.

Ese tiempo se aprovecharía para negociar con los acreedores, presentar un convenio o un calendario de pagos y en caso de no llegarse a un acuerdo con los acreedores, el deudor podría solicitar del juzgado la declaración de concurso de acreedores y terminado el periodo alarma, habría agotado los plazos determinado en el art. 5 bis.

Este artículo fija tres meses desde la comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones, para presentar concurso por parte del deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, debiendo solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.

Dice el punto 5 del artículo 5 bis de la Ley Concursal, “…que transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia…”.

Se busca intentar dotar de viabilidad a la compañía e incluso revertir la situación de insolvencia, así como, en su caso, simplificar la tramitación del concurso.

Esta comunicación, que puede efectuarse únicamente por el deudor legitimado para solicitar concurso conforme a la Ley Concursal, y su finalidad es proteger la actividad profesional o empresarial del deudor común, así como tratar de evitar el agravamiento de su delicada situación.

Terminado el periodo de alarma nacional decretado por el gobierno, la Ley Concursal en el artículo 5 bis.4, prohíbe el inicio de ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales así como la posibilidad de suspender  aquéllas que se encuentren en tramitación a la fecha de la comunicación, pero sólo de aquéllas que se dirijan contra bienes o derechos que resulten necesarios, a juicio del juez mercantil que conozca del procedimiento, para la continuidad de la actividad del solicitante y proteger la liquidez del deudor que busca una salida a la situación comprometida, continuar su actividad y con el beneficio futuro, satisfacer a sus acreedores.

La prohibición y suspensión de las ejecuciones de los acreedores, surtirán efectos desde el mismo día de la presentación del escrito de comunicación al juzgado mercantil y terminará cuando se alcance acuerdo de refinanciación o de pago judicial o extrajudicial con acreedores o se declaré concurso. Podrán iniciarse y continuarán por sus trámites hasta su finalización los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

.Durante la duración del expediente previsto en el artículo 5 bis, los acreedores financieros no podrán iniciar ni continuar con sus procedimientos de ejecución (judiciales o extrajudiciales) que hayan iniciado antes de la comunicación del art. 5 bis, que se dirijan frente a cualesquier clase de bien o derecho del patrimonio del deudor, esto es, no es necesario que tengan la condición de necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor, siempre que éste acredite que un porcentaje superior al 51 por ciento del total de los pasivos financieros han apoyado por escrito emprender negociaciones dirigidas a llegar a un acuerdo de refinanciación y el pacto de no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

En este tiempo excepcional, el art. 5 bis puede ser un instrumento que sirva para negociar con los acreedores, que estos permitan a la empresa subsistir a la crisis que se anuncia y reformalizar los riesgos asumidos con el sector financiero, el cual se va a ver directamente implicado en un periodo de imposibilidad de agresión al patrimonio del deudor.

Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero. BEPI o segunda oportunidad.

“Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el artículo 178 bis de la Ley Concursal (BEPI) (Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101).

En los párrafos anteriores, no he hecho otra cosa que relacionar las disposiciones legales excepcionales decretadas durante la situación económica actual, con las grises perspectivas que se ciernen sobre la economía mundial y, por ende, sobre la española en particular, que pueden hacer del BEPI una herramienta muy útil para personas físicas, empresarios o no, que se enfrenten a una insolvencia.

Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento al BEPI: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones”.

Esa exposición de motivos suena ahora a música celestial. Seguía diciendo este preámbulo legal. “… Es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…”

Pero en lo que nos toca analizar, el BEPI o segunda oportunidad, es otra herramienta con la que puede contar en el fututo el empresario o autónomo que ve como su empresa cesa en su actividad, en el concurso no se llega a convenio alguno y ha de liquidar la sociedad mercantil que le da cobertura legal o el pequeño negocio con el que desarrollaba su actividad comercial antes de la crisis del coronavirus.

El BEPI nació posteriormente a la crisis del año 2008 y es una herramienta que puede funcionar inmediatamente después de que finalice la próximo “crack” económico mundial que nazca del contagio por el COVIP-19 de una gran parte de la población. Estas circunstancias pueden llevar al BEPI a su máximo apogeo en pocos años ya que los abogados deberemos de explicar a nuestros clientes lo que ha previsto por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

¿Qué es el BEPI?

Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede, y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace el BEPI.

Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI, es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI.

En el caso de intentarse, por parte del deudor, un acuerdo extrajudicial de pago con los acreedores antes de la presentación del concurso, ya sea este por medio de la aplicación de lo previsto en el art. 5 bis o por medio de un acuerdo extrajudicial con los acreedores, el acuerdo deberá de quedar plasmado en un acta notarial, donde se especificará un pacto

de espera máximo de diez años, un pacto de quita ilimitado, añadiendo al acuerdo un plan de pagos, un plan de viabilidad y un plan de continuación de la actividad empresarial con propuesta de cumplimiento de las nuevas obligaciones que se contraigan por el deudor. La solicitud se presentará ante un notario del domicilio del deudor, con la documentación necesaria similar a la prevista en el art. 6 de la Ley concursal. Si el deudor es comerciante, deberá solicitar el nombramiento de un mediador concursal ante el Registro Mercantil, con la solicitud del acuerdo extrajudicial de pago. Si el deudor es persona física no comerciante, la solicitud del mediador se efectuará a través de un notario de oficio.

El acuerdo extrajudicial de acreedores habrá de ser inscrito en el registro mercantil o civil y desde el momento de la inscripción y con efectos de su elevación a público, ningún acreedor podrá iniciar ejecuciones por deudas anteriores al convenio extrajudicial de pagos. El deudor podrá solicitar a los juzgados que hayan conocido de ejecuciones singulares contra él (Art. 233.3 LC) y hasta un plazo máximo de 2 meses (art. 242 bis 1.8º LC), que se levanten los embargos practicados y se suspenderá el devengo de intereses. Los acreedores que no hayan aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos, podrían seguir con sus ejecuciones contra los obligados solidariamente con el deudor, los cuales no podrán excusar su obligación de pago en base al acuerdo extrajudicial de pagos acordado con el deudor principal, siempre que el crédito frente al deudor principal hubiera vencido (art. 235.4 LC). El deudor no podrá ser declarado en concurso hasta que no transcurra el plazo de dos meses.

Una vez intentado el acuerdo extrajudicial de pagos o incumplido este, el deudor deberá de solicitar el concurso de acreedores dentro del cual nace el BEPI, popularmente conocido como “segunda oportunidad”, plasmado por el legislador en el art. 178 bis de la Ley Concursal.

Como antes he explicado, esta figura jurídica comienza con sus efectos legales desde el momento en que ha fracasado cualquier acuerdo extrajudicial entre la persona física y sus acreedores o cuando no se ha llegado a plasmar un convenio dentro del propio concurso de acreedores. Por lo tanto, la solicitud del BEPI sólo puede ser solicitada por una persona física, ya sea empresario o empleado, consumidor o profesional, el cual se encuentre en estado de insolvencia (esto es, no puede o prevé que no va a poder cumplir regularmente sus obligaciones contractuales) y su pasivo no supere los 5 millones de euros.

El concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante. Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

– Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.

– La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

–           Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

–           Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.

–           La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere.

–           Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.

–  Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.

Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:

  1. a) Que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración.
  2. b) Que no se prevea el ejercicio de acciones de impugnación.
  3. c) Que no sea previsible ejercicio de acciones de responsabilidad de terceros.
  4. d) Que no sea previsible calificación culpable del concurso.
  5. e) Inexistencia de patrimonio suficiente para satisfacer los créditos contra la masa.
  6. f) Inexistencia de garantías suficientes de terceros para el pago de los créditos contra la masa.
  7. g) No pendencia de sección de calificación.
  8. h) No pendencia de acciones de reintegración de la masa activa, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
  9. i) No pendencia de acciones de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
  10. j) Apreciación de la insuficiencia del producto de la sección de calificación, de las acciones de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros para la satisfacción de los créditos contra la masa.
  11. k) Irrelevancia de la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables legalmente, desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Concluido el concurso consecutivo, el deudor podrá presentar en el juzgado que conoce del concurso la solicitud del BEPI.

Presentación del BEPI.

Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto

en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal.

Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa.

El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito.

La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado.

Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor.

Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes:

1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6.

2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Artículo 42 de la Ley Concursal.

3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años.

De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI.

Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal.

No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:

–           Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa y los créditos privilegiados por parte del deudor, con lo que la concesión del BEPI es automática y definitiva.

–           Que se presente por parte del deudor un plan de pagos a los acreedores. En este caso la concesión del BEPI es provisional hasta que se cumpla ese plan.

Es muy importante para los acreedores y para el propio concursado deudor beneficiario del BEPI, que este beneficio legal puede revocarse por cualquier acreedor, incluido la Hacienda Pública y la Seguridad Social, dentro de los 5 años siguientes a su concesión si se constatase que deudor ha venido a mejor fortuna, es decir, ha recibido una herencia, legado o donación, tiene un nuevo trabajo remunerado con ingresos superiores a sus gastos o se descubren posteriormente a la concesión del BEPI, bienes o derechos del deudor ocultados durante el procedimiento concursal, y simplemente le sonríe la fortuna en forma de juegos de azar.

Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”.

Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal:

“Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”.

A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…”.

Como curiosidad final, he de hacer notar, el acuerdo de los Jueces Mercantiles y el Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona, que se desarrolla en el trabajo del abogado José María Martín Faba,  publicado en fecha 9 de julio de 2018 por el Centro de Estudios de Consumo de la Universidad de Castilla La Mancha, donde se hace referencia a este acuerdo donde unifican criterios interpretativos en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal mediante los cuales, y entre otros puntos,  queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos. Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine).

Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI:

“4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público.

Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.

Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés).

Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

  1. Por consiguiente, concluimos que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC, y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos.”

Todo lo expuesto se desarrollará aún más con la jurisprudencia que este asunto está produciendo y que modificará, posiblemente, muchos de los criterios aquí expuestos, amén de las modificaciones legales que sobre la Ley Concursal se realizarán vía decreto-ley, a medida que la crisis económica que se avecina, acucie a nuestra economía.

El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley, contactando con:

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández es Abogado y experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus&Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades.

Bibliografía recomendada:

Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar

José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch.

Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”

A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes: realidad y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015)

A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 20154858).

  1. M. Martín Faba. “El mecanismo de segunda oportunidad: estado de la cuestión en la jurisprudencia”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 17/2016, pp. 136-150.

 

 

 

 

¿Qué sucede con los hijos de padres separados durante el estado de alarma?

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La declaración del estado de alarma en nuestro país es una situación, de más está decirlo, ciertamente excepcional. España se ha paralizado por una pandemia global que ha paralizado por completo nuestra actividad y nos ha confinado a un retiro forzado que veremos si dura los quince días previstos en esa declaración de alarma o si se alargará en el tiempo, como sucede en Italia.

La práctica total paralización de la actividad de España tiene reflejo también en el ámbito judicial. Así, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declara el estado de alarma, recoge que “Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”. Pero, ante esa suspensión de la actividad judicial, ¿qué sucede con las resoluciones que afectan a los hijos de padres separados? ¿Continúan vigentes las sentencias o están suspendidas también por el estado de alarma? ¿Qué calificativo tiene la suspensión de la actividad escolar, período no lectivo, vacacional o ninguno?

La respuesta no es fácil por el contexto en que nos encontramos. El riesgo de contagio del coronavirus con cada salida del domicilio que se haga es serio, lo que debería llevar a aplicar el sentido común más elemental y que los niños quedaran durante el período de cuarentena al cuidado del progenitor con el que estuvieran. Sin embargo, es más comprensible que los progenitores quieran estar con sus hijos durante el período de confinamiento.

Si nos fijamos en el art. 7 del Real Decreto del Estado de Alarma, tal vez pueda aplicarse una de las excepciones a un contexto de custodia compartida, cuando se indica que uno de los supuestos en los que está permitido el desplazamiento es al domicilio habitual, enlazándolo con el necesario cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero ¿opera de la misma forma cuando se trata de una custodia monoparental? ¿Quedan suspendido por causa de fuerza mayor el régimen de visitas? Difícil tesitura, ya que chocan entre sí el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el cumplimiento de las instrucciones generales de confinamiento en casa.

Nunca antes nos hemos visto en un escenario de confinamiento domiciliario como el que tenemos, que lleva además aparejada la paralización de todo un país incluida la libertad de desplazamiento. Por tanto, hay que quedar a lo que los padres decidan, que siempre debe ir ilustrado por la sensatez y por el bien común de sus hijos.

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