Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, Abogado miembro de Legal Touch y Socio Director del bufete  Quercus- Superbia Jurídico.

En fecha de 3 de febrero de 2020, se ha vuelto a derrotar a Caixabank en una novísima sentencia dictada por el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) con número 64/2020, recurso de casación 3034/2017 siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena y letrado vencedor, el mismo que suscribe este trabajo, que actuó como abogado del consumidor y usuario titular de los bonos Aisa objeto del ligio, y que ha visto cómo la negativa de Caixabank a devolverle su inversión, ha sido rebatida por el Alto Tribunal.

El mismo abogado especialista en esta materia como firmante, ha vencido a Caixabank ante el Supremo en otras sentencias que a continuación vamos a reseñar y cuyos fundamentos y doctrina jurisprudencial creada hacen responsable final a Caixabank de todos y cada uno de los productos financieros tóxicos que comercialmente “colocó” Bankpyme a sus clientes, y entre otros los bonos AISA, los Bonos General Motors, Landsbansky y Kauthing, sin que esta lista sea exahustiva de todas las inversiones tóxicas que la entidad catalana, cuyo negocio bancario fue adquirido por Caixabank, comercializó durante las dos primeras décadas de este siglo.

“En fecha de 3 de febrero de 2020, se ha vuelto a derrotar a Caixabank”

Pero hagamos una descripción cronológica de la citada compra del negocio bancario de Caixabank a Bankpyme, a los efectos de fijar el contenido de este artículo creado en defensa de los derechos de los afectados por Bankpyme y Caixabank.

La compra del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme) por parte de Caixabank, se fraguo en fecha de 29 de septiembre  de 2011, mediante la firma de un contrato privado que en fecha de 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública y siendo uno de los objetos del contrato la “compraventa de negocio bancario suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpyme transmitió a Caixabank S.A.  «su negocio bancario como unidad económica» (cláusula primera), del citado contrato. En dicho contrato intervinieron también los tres accionistas de referencia de Bankpyme «únicamente a los efectos de comprometerse a votar a favor de los acuerdos de la Junta General de Bankpyme».

En el contrato, las partes acordaron que el comprador adquiría únicamente los elementos patrimoniales que conformaban el negocio bancario de Bankpyme, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, «sin sucesión universal».

Bajo la rúbrica «cesión del negocio transmitido», en la cláusula segunda se relacionaron los activos y pasivos transmitidos. Se estipuló que «el Vendedor cederá al Comprador los contratos y las operaciones relacionadas con el Negocio Transmitido, que los asumirá en los términos establecidos en este Contrato». Y bajo la rúbrica «cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido», se acordó lo siguiente:

«El Vendedor cederá al Comprador, que asumirá en virtud de tal cesión, la posición contractual del primero, el negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y todas aquellas otras actividades relacionadas o derivadas del Negocio Transmitido, incluida la llevanza del registro contable de las acciones emitidas por la propia Bankpyme».

En la cláusula cuarta del contrato se estableció: «El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura. […] »El Vendedor mantendrá indemne al Comprador por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de los pasivos no cedidos».

En el contrato se hizo constar que la declaración de Bankpyme en el sentido de que con el precio recibido y los activos no bancarios que no se transmitían, la entidad cedente, Bankpyme, quedaba con recursos suficientes para hacer frente a los pasivos remanentes (expositivo IV).

Tras la firma y elevación a escritura pública del contrato, previa aprobación en la junta general de la sociedad vendedora, Bankpyme pasó a denominarse IPME 2012 S.A., renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y fue dado de baja en el Registro de Bancos y Banqueros a finales de 2012, tras lo cual entró en concurso, en el que se abrió la fase de liquidación al no aprobarse el convenio.

La tormenta perfecta para que los inversores en productos tóxicos comercializados por Bankpyme no pudieran reclamar a Caixabank como responsable de la pérdida de su inversión.

Con posterioridad a la celebración del «contrato de compraventa del negocio bancario», los clientes de Bankpyme  recibieron de Caixabank una comunicación estandarizada informándoles de «las principales mejoras que se incorporarán a sus productos y servicios financieros, una vez esté completada la integración operativa del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. (Bankpyme) en Caixabank, S.A», además de otras comunicaciones periódicas relativas a las relaciones contractuales que había suscrito con Bankpyme. Las sucursales de Bankpyme, y los empleados que en ellas trabajaban, pasaron a serlode Caixabank.

Técnicamente Bankpyme desaparecía del mundo financiero y pasaba a vegetar en el mundo judicial de un concurso de acreedores para desesperación de sus múltiples acreedores y clientes que vieron como sus inversiones en productos tóxicos, peligraban y podrían perder el 100 de las mismas.

Quercus Jurídico recomendó al cliente demandar a Caixabank como sucesor universal de Bankpyme en su negocio bancario y se consituyó una asociación de afectados, reunimos a los que quisieron formar parte de ella e interpudimos innumerables demandas por la geografía patria para la recuperación de las inversiones y ahorros perdidos por estos pequeños ahorradores y consumidores de productos bancarios.

Este periplo judicial ha durado varios años desde que en el año 2014 se interpusieron las primeras demandas: En estas demandas, se solicitaba:

• Que se declarara la nulidad de las órdenes de adquisición de los bonos por vicios del consentimiento o, alternativamente, la resolución de los contratos bancarios y de las órdenes de adquisición por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, y en caso de estimación de cualquiera de ambas acciones, se condenara a Caixabank a devolver la cantidad invertida con sus intereses, con subrogación de Caixabank en la titularidad de los productos de inversión objeto del contrato.
• Subsidiariamente el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia de ese incumplimiento del deber de informar al cliente y quebrantamiento del derecho a la información del consumidor.

 

El Tribunal Supremo en la nueva sentencia a la que se ha hecho referencia en el primer párrafo de este trabajo dictada por la Sala de lo Civil con número 64/2020, resuelve las pretensiones de los clientes minoristas e inversores de Bankpyme, defendidos por los letrados de Quercus Jurídico creando doctrina sobre esta materia y condenando de nuevo a Caixabank de ser responsable de los productos tóxicos de los que son titulares los consumidores clientes de Bankpyme: y por ende de Caixabank, con las siguientes consideraciones que sirven de preambulo:

1.- Las cuestiones planteadas por Caixabank ya han sido ya resueltas en la sentencia 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno del Supremo y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019, de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, y 619/2019, de 19 de noviembre.

2.- De todas estas sentencias, la primera ha establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia en general, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpyme a Caixabank.

3.- Pese a que todas estas sentencias (salvo las dos últimas, que en nada innovan la doctrina sentada en las previamente dictadas) son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso de casación, Caixabank lo formula con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada por este tribunal.

4.- Como ya ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias 339/2019, de 12 de junio, y 560/2019 de 23 de octubre, que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. El Tribunal Supremo hace saber a Caixabank que lo que no es comprensible es que se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados una y otra vez por esa sala de los Civil del Tribunal Supremo, pero sin criticarlos ni tratar de convencer a este tribunal sobre lo incorrecto de su jurisprudencia, simplemente obviándola, como si esas sentencias que resuelven recursos 2017 prácticamente idénticos a este, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.- El Tribunal Supremo no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, por lo que la solución que se adopta por la Sala de lo Civil será la misma que la adoptada por ese Alto Tribunal en las sentencias anteriores.

En la misma sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2020, se sienta la siguiente doctrina que sirve para condenar a Caixabank y hacerle responsable de las inversiones toxicas que ha adquirido contractualmente de Caixabank y que voy a exponer a continuación:

1. El Tribunal Supremo ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina sobre la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario”. El contrato celebrado entre Bankpyme y Caixabank contiene cláusulas que han sido interpretadas como fraudulentas para los clientes, por parte del Tribunal. La cláusula en que Caixabank funda su excepción de falta de legitimación pasiva, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpyme a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpyme, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su consentimiento.

Una interpretación de esta cláusula, como la que pretendía Caixabank, no es admisible por el Tribunal Supremo. Hacerla valer frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpyme para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente (Bankpyme) se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio. Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpyme que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank.

La tesis de Caixabank, vulneran el art. 1257 del Código Civil, pues una cláusula del contrato que celebró con Bankpyme afectaría a terceros ajenos al contrato, que no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpyme, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpyme, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena. No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank, formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida. Tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

La solución admitida por la sentencia supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpyme por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpyme en el negocio bancario. Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales […] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor […]», tal y como reza la cláusula esgrimida por Caixabank.

“Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión”

En este caso, en el que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, existe un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito. Con tales actuaciones existe un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores (artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque, siendo necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpyme y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión. Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción de falta de legitimación pasiva. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpyme y Caixabank en las que éste pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpyme que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya tanto las acciones de nulidad del contrato como las derivadas del incumplimiento contractual) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpyme y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación. Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpyme y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpyme cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina sobre “la legitimación pasiva de Caixabank en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión, en este caso Bankpyme”

La transmisión del negocio bancario realizada por Bankpyme a Caixabank legitima pasivamente a Caixabank para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de productos de inversión.

Es doctrina del Tribunal Supremo reconoce la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquélla una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Esta doctrina ha quedado asentada pacíficamente en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio, y en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero, a las que antes he hecho referencia.

El Tribunal Supremo, en la sentencia 477/2017, de 20 de julio, ha declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

“Aun cabe una vía de reclamación, aunque hayan pasado los cuatro años determinados en la Ley para iniciar las acciones legales antes descritas. Esta vía de reclamación aun válida, no es otra que la reclamación de daños y perjuicios por quebranto del derecho a la información”

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y ésta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.  En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina “la cesión de la posición contractual de Bankpyme en el negocio bancario”

Bankpyme y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes. El negocio celebrado entre Bankpyme y Caixabank no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpyme, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpyme se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpyme a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido la cesión de los contratos. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que esta cesión incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad y exigencia de responsabilidad contractual de los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas. De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpyme por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpyme. Por tanto, la transmisión por Bankpyme a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpyme por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos clientes pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpyme con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpyme para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos…

1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpyme sus productos tóxicos bancarios”

Aun cabe una vía de reclamación, aunque hayan pasado los cuatro años determinados en la Ley para iniciar las acciones legales antes descritas. Esta vía de reclamación aun válida, no es otra que la reclamación de daños y perjuicios por quebranto del derecho a la información que le corresponde a todo consumidor minorista en el momento de la comercialización de un producto bancario, y para emprender este camino procesal, esa acción no está aun caducada. Si la doctrina de esta última sentencia del Tribunal Supremo ganada por Quercus Jurídico, sobre la legitimación pasiva de Caixabank, la relacionamos con la doctrina asentada, sobre el derecho a la información quebrantado por Bankpyme en el momento de la comercialización de los productos bancarios a sus clientes, en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, nº 667/2018, veremos que desde Quercus Jurídico hemos conseguido que el Tribunal Supremo haya fijado una doctrina que ahora es inamovible: Caixabank es responsable de la devolución de la inversión hecha por los pequeños inversores y ahorradores en Bonos Aisa 2012 5% y del resto de los productos bancarios comercializados por Bankpyme.

Esta interpretación realizada por el Tribunal Supremo es la única respetuosa que se puede realizar con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.

 

CADUCIDAD DE LA ACCION

Por lo tanto si Caixabank es responsable, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, de la falta de información al consumidor por parte de Bankpyme en el momento de la comercialización  de los de los productos financieros s tóxicos “colocados”, cualquier inversor que sea titular de estos productos bancarios puede demandar a Caixabank, como entidad heredera de Bankpyme, por los daños y perjuicios sufridos a causa de esta inversión.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad en un caso muy similar al que nos encontramos que el Alto Tribunal forma la siguiente doctrina sobre la caducidad de la acción:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

“Caixabank es responsable, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, de la falta de información al consumidor por parte de Bankpyme”

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

En consecuencia, la acción que pueda ejercer un inversor de Bankpyme contra Caixabank de productos comercializados hace menos de quince años no está caducada, dado que el plazo que señala el Tribunal Supremo en su sentencia, es de 15 años, si en el momento de la presentación de la demanda, los productos tóxicos bancarios son anteriores al año 2015, y por lo tanto hay un plazo de 15 años para el ejercicio de este derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados al consumidor de un producto bancario como consecuencia del incumplimiento del derecho a la información de la empresa financiera comercializadora.

Es de ver la modificación del Código Civil Art. 1964 “Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Código Civil) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020).”

A tenor de lo dictado por esta sentencia, sacamos en conclusión que la caducidad emana de la ley o pacto entre particulares señalando plazo de duración de un derecho, que en el caso de los bonos AISA, los Bonos General Motors, Landsbansky y Kauthing, aún es ejercitable.

En este sentido, la caducidad ha sido definida entre otras por la importante sentencia de 26 de diciembre de 1970 del Tribunal Supremo, aun vigente: «la caducidad de la acción es el fenómeno o instituto por el que, con el transcurso del tiempo que la ley o los particulares fijan para el ejercicio de un derecho, éste se extingue, quedando el interesado impedido para el cumplimiento del acto o ejercicio de la acción»

La modificación del art. 1964 del Código Civil de fecha 6 de octubre de 2015 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Entre otras cosas, a través de su disposición final primera, esta Ley modifica el artículo 1964 del Código Civil (por primera vez desde su aprobación) para reducir a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial – frente al plazo de quince años anterior a esta modificación. Asimismo, se aclara que el cómputo de este plazo de prescripción empieza a computarse desde el momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones de tracto sucesivo, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

A modo de Resumen: Esta modificación entró en vigor el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efecto cuando se alcance antes bien el q12uinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.

Demanda de juicio ordinario por incumplimiento de obligaciones contractuales. Pacto de recompra de valores.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE…….QUE POR TURNO DE       REPARTO CORRESPONDA

……………, Procurador de los Tribunales de…., con el número 422 de colegiado, actuando en nombre y representación de……………provistos de……………y …………… respectivamente, con domicilio……………, representación que acredito con el poder adjunto como Documento. nº 1, bajo la dirección técnica del Letrado del ……………y con despacho profesional en ……………, calle …………… nº 109…………… ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

• Que mediante el presente escrito, y en la representación acreditada, PROMUEVO DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra……………como sucesora por fusión por absorción de……………con domicilio a estos efectos en ……………nº 51, CP 28046, por Incumplimiento por parte de ……………de sus obligaciones contractuales del pacto de recompra de valores, y se declare la resolución del contrato de adquisición de valores de fecha……………y se condene a la demandada…………… al pago de la cantidad de EUROS…………… más los intereses legales sobre estos importes hasta su efectivo pago, compensando todo ello con los importes recibidos por la parte actora en concepto de intereses.

 

• SUBSIDIARIAMENTE, se declare la nulidad de la orden de compra de fecha ……………por un valor nominal de ……………se ha producido por la demandada el incumplimiento de las obligaciones legales de lealtad, información en el momento de la contratación del producto, diligencia en cuanto a la orden de venta del producto y su recompra por parte de la entidad a……………, declarando nulo el contrato y condenando a la demandada ……………al pago de ……………más los gastos de custodia directamente vinculados a estos valores, a concretar en ejecución de sentencia, más los intereses legales sobre estos importes hasta su efectivo pago, compensando todo ello con los importes recibidos por la parte actora en concepto de intereses.

 

Todo ello a fin de que, previos los trámites correspondientes, se dicte sentencia estimatoria de los pedimentos del suplico, en base a los siguientes:

HECHOS

 

PREÁMBULO Y ESTRUCTURA DE LA PRESENTE DEMANDA:

1. a) Del porqué demandamos a ……………

a.1.- Porque ………… ha absorbido a……………, por fusión por absorción”, con publicación en el BOE en fecha……………

a.2.- “Histórico de la contratación de los Bonos Aisa por parte de nuestro mandante” con la entidad……………

a.3.- ……………ha adquirido el negocio bancario de……………, y los valores adquiridos por mi mandante, tienen naturaleza de operación bancaria de préstamo, y por lo tanto operación típica de banca adquirida por ……………

 

1. b) Incumplimiento del contrato por parte del banco:

b.1.- “Incumplimiento del pacto de recompra”.

b.2.- Incumplimiento en sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en la venta de los citados productos bancarios.

 

1. c) Del porqué es nulo el contrato. Falta de consentimiento para contratar la compra de los bonos por parte del cliente. Subsidiariamente error en la prestación del consentimiento.

1. Del porqué demandamos a ……………

a.1) Fusión por absorción de……………

PRIMERO.- HECHOS QUE ACREDITAN LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

EL BOE COMUNICA LA “FUSION POR ABSORCIÓN DE……………POR……………”.

Con fecha de……………, en el Boletín Oficial del Estado, se publica una resolución……………de la Dirección del Departamento de Recaudación de la……………por medio de la cual ……………comunica la fusión por absorción de la Entidad Banco de la Pequeña y Mediana Empresa …………… (ahora ……………por fusión por absorción): (Documento Nº 2)

“ …Visto el escrito remitido por la entidad…………… en el que comunica la fusión por absorción del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa –……………por……………

¿Quieres acceder a la demanda completa?

Se adjuntan noticias de prensa anunciando la absorción de……………por parte de ……………como documentos. (Documentos Nº 3 y 4).

Fusión por absorción de …………… por parte de ……………Sucesión de un banco a otro, y subrogación por cesión de todos los productos bancarios de los cuales era titular ……………por parte de ……………

 

¿Qué SIGNIFICA QUE …………… (AHORA ……………POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) HAYA SIDO ……………Y FUSIONADO POR ……………, tal y como ha manifestado ……………y se ha publicado en el BOE?

La fusión por absorción de ……………por ……………, es pública y manifiesta, y es publicada en el BOE a causa de una comunicación de ……………nada más y nada menos que al propio Ministerio de Economía, Dirección del Departamento de Recaudación de la …………………………de ………………………….

El Procedimiento societario de concentración empresarial se podría definir como la integración de una o más sociedades en otra ya existente (sociedad absorbente), que adquiere, también por sucesión universal, los patrimonios de las entidades absorbidas, que se extinguen.

Como hechos previos a esta fusión por absorción, hay que tener en cuenta el deterioro de forma progresiva de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) que sufrió una crisis que le que llevo a que en el ……………se procediera al cambio de denominación transformándose en …………………………, y en el ……………de ……………de ……………se otorgó escritura de Elevación a Público de Documento Privado de ……………de Negocio otorgada por ……………a favor de …………………………., en concreto se elevó a público el contrato privado de compraventa de negocio bancario de fecha ……………de ……………de 2011, venta que fue aprobada por la propia junta de accionistas de …………… (ahora ……………por fusión por absorción), reunida en convocatoria extraordinaria, donde se aprobó la venta del negocio bancario a ……………por ……………millones de euros con un % de votos favorables.

Con ello como se explica en el comunicado remitido a la CNMV por la propia ……………,  «la operación implica adquirir a …………… (ahora ……………por fusión por absorción) un activo de 506 millones y un pasivo de 503 millones”, y con ello adquiere productos de la entidad vendedora. Con fecha ……………de ……………de  ……………, es la propia ……………la que remite una carta a cada uno de los clientes inversores de …………… (ahora ……………por fusión por absorción), dándoles la bienvenida a la entidad.

 

……………absorbe a ……………en el marco de la integración de la operación societaria, en la Ley ……………, de, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

 

Analicemos la operación de manera más pormenorizada.

 

Definición de la integración de ……………en ……………. La integración de ……………en ……………, ha sido consecuencia de una operación de Fusión por Absorción, tal y como aparece en la Resolución del ……………de ……………de ……………de la ……………del ……………de ……………de la …………………………de Administración Tributaria, en la que se cancela el carácter de entidad colaboradora a …………… (ahora ……………por fusión por absorción), se dice a tenor literal  “Visto el escrito remitido por la entidad ……………, en el que comunica la fusión por absorción del …………… (ahora ……………por fusión por absorción)”.

 

Tal Resolución es emitida por el Estado, y es publicada en el Boletín Oficial del Estado. Queda acreditado que la operación de integración es mediante la fusión por absorción.

 

La Sección 3ª de la ……………Provincial de ……………, de fecha ……………de ……………de ……………, ya ha condenado a ……………y determinado la responsabilidad de ……………, a causa de la fusión por absorción de …………….

 

Pero esta alegación que realiza esta parte, esta refrendada por la Sentencia de dictada por la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de ……………, de fecha 10 de abril de 2014, por ser una resolución de segunda instancia “…resolver esta cuestión de una forma muy esclarecedora en el sentido de considerar a ……………como sucesor universal de ……………y por tanto susceptible de asumir dicha responsabilidad, y estar legitimada pasivamente para ser demandada como sucesora de Bankpime por fusión por absorción”.

 

Dice la citada Audiencia de ……………:

“Sintetizando la motivación expuesta en la demanda señalaremos que las actores dirigieron su pretensión frente a …………………………por haber adquirido de …………………………su negocio bancario y de gestión de fondos, haber recibido una comunicación de ésta en la que se les hacía saber que su relación comercial se traspasaba a …………………………y pasaban a ser clientes de esta entidad de no manifestar oposición, ser dicha entidad la depositaría actual de los valores litigiosos y entender sobre dicha base que se había producido una sucesión en la posición jurídica que ocupaba ……………en los contratos suscritos en su día con las demandantes.

La demandada adujo su falta de legitimación pasiva sobre la base que únicamente había adquirido determinados elementos del activo y pasivo que formaba el negocio bancario de……………, sin concurrencia de un supuesto de sucesión universal y con constancia expresa en el contrato de adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieren derivarse de la actividad de……………, aduciendo además que ésta entidad mantenía su personalidad jurídica y que ninguna sucesión se había producido a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a través de…………….

 

El Juez de primer grado vino a rechazar esta excepción por entender que se había producido un traspaso de la relación comercial de ………………………… a ………………………… y que no era oponible la exclusión señalada a los actores, discutiendo ahora esta determinación la parte apelante sobre la base de diversas alegaciones que suponen esencialmente insistir en los argumentos aducidos en la instancia con el añadido de defender la oponibilidad a terceros del contenido del contrato de compraventa del negocio bancario formalizado entre ……………a …………… (resoluciones judiciales citadas y transcritas al margen). Las demandantes por su parte, en su escrito de oposición al recurso, defienden la legitimación discutida sobre la base fundamental de haberse producido una cesión de los contratos celebrados por ……………en el marco de su actividad bancaria asumiendo la apelante su posición; que concurre realmente un supuesto de sucesión universal por la cesión de un negocio bancario constitutivo de una unidad económica; y que supone un pacto en fraude de acreedores el alcanzado entre ……………y ……………excluyendo reclamaciones como la que nos ocupa en orden a permitir la alegación de la falta de legitimación pasiva.

 

Nuestra opinión al respecto coincide con la del Juez de primer grado, que desde luego estaba suficientemente motivada pese a lo que se expone en el recurso de una manera un tanto contradictoria en una consideración en conjunto de las alegaciones que contiene sobre este particular.

 

Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de ……………por parte de ……………se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquel, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquella en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

(…)

Aunque nos han asaltado ciertas dudas al respecto, entendemos que no es óbice a lo expuesto que lo que se pretenda sea atacar una orden de compra de unos valores a propósito de una intermediación ya ejecutada como tal, habida cuenta que a la postre no se deja de estar presente ante un servicio de inversión prestado en el ámbito de una administración de valores cuyos efectos se siguen prolongando en el tiempo dado los deberes de información, gestión y custodia que surgen fruto de su operatividad. En lo que sí que no hemos dudado es a propósito de que se excluya expresamente en el contrato de adquisición del negocio bancario reseñado los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura, habida cuenta que ello no empece a lo anterior y no consta que tal circunstancia se pusiera en conocimiento de las demandantes, omitida desde luego en la comunicación de la operación que previamente hemos referido, con la consiguiente imposibilidad de que cualquier aceptación de la cesión contractual comprendiere tal extremo.

 

De ahí que en la práctica lleguemos a idéntica conclusión en el fondo que la expresada de manera más somera, aunque acorde al acto en que se manifestó, por el Juez de primer grado, posibilidad que entendemos que no es aventurado pensar que debió contemplarse a propósito de aquel contrato de compraventa de negocio desde el momento en que se hizo constar a propósito de la exclusión reseñada que el vendedor mantendrá indemne al comprador por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de los pasivos no cedidos, previsión ésta que incluso pudiere considerarse que no ha sido ajena al hecho que en otros pleitos con un objeto similar al presente se haya demandado a ……………y no se baya apreciado la ausencia de legitimación pasiva, lo que incluso se adopta como argumento para rechazar la legitimación pasiva de la parte apelante en alguna de las resoluciones que cita y transcribe la misma para defender su posición, circunstancia que en todo caso no afecta a las consideraciones expuestas por venir condicionada toda posible apreciación de dicha excepción a su alegación pertinente con introducción de los elementos probatorios de los que pueda desprenderse, lo que desde luego no aconteció cuando menos en los procesos recientemente resueltos por esta Sala acerca de participaciones preferentes comercializadas también por ……………mediante Sentencias de ……………de……………y ……………de…………….

 

No desconocemos las otras resoluciones que se citan por la parte apelante y que se pronuncian en un sentido contrario al aquí expuesto, considerando que desde luego dan pie a entender como controvertida la cuestión pero que no desvirtúan la motivación expresada por cuanto, prescindiendo de la resolución que nos fue trasladada a instancia de la parte apelante el mismo día en que estaba fijado el señalamiento para deliberación de este asunto por no ser admisible al carecer de los efectos condicionantes o decisorios previstos en el art. 271 LEC, no toman en cuenta la cesión contractual sino meramente la exclusión previamente reseñada del pasivo adquirido sin consideraciones adicionales o la inexistencia de sucesión a titulo universal, con una referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de ……………de ……………de ……………de ……………cuyo contenido revela su ausencia de influencia en la cuestión debatida desde el momento en que de lo que viene a ocuparse es de la posibilidad de emplazar a la demandada ……………en una oficina o domicilio de……………, lo que se rechaza por mantener aquella su personalidad jurídica propia, circunstancia ésta aquí no puesta en duda y ajena desde luego a los términos del debate planteado sobre la cuestión”.

 

A mayor abundamiento, una reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de ……………de ……………, de fechade ……………de  ……………, transcribimos la literalidad de la misma:

OCTAVA: Resta por analizar la falta de legitimación pasiva invocada por ……………, esta aduce que únicamente había adquirido determinados elementos del activo y pasivo que formada el negocio bancario de …………… (…) sobre esta cuestión la SAP de …………… (sección 3ª) de 10/04/2014 se ha pronunciado a favor de la legitimación pasiva de ……………, en un caso idéntico al ahora controvertido, aduciendo que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de ……………por parte de ……………se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquel, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquella en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de adquisición, su configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como una sucesión a título universal (…) aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición, con contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por …………… (doc. 2 de la demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a ……………de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento que de forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.

Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión permite residenciar las obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al ocupar la posición originaria de ……………a todos los efectos.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de ……………de ……………de ……………, la base del negocio de la cesión de contrato se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. De ahí que quede desligado el cedente del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de…………… de……………) y agotada la situación negocial existente entre cedente y cedido, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de……………), siendo efecto característico de la cesión de contrato la asunción por el cesionario en virtud de la subrogación en la posición contractual de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente (Sentencia del Tribunal Supremo de……………).

Esta juzgadora asume los anteriores fundamentos jurídicos debiendo resaltarse que, a idéntica conclusión se llega tras el análisis del contrato de compraventa suscrito entre las partes por cuanto en la cláusula 1 relativa al objeto se especifica que comprende “el pasivo de los clientes (depósitos), débitos representados por valores negociables y…”, es decir que se incluyen las operaciones de pasivo, como es ahora la litigiosa…, Por último en la cláusula 4 relativa a los activos y pasivos no cedidos no se encuentran relacionados los que son ahora objeto de controversia. Por todo ello debe estimarse la legitimación pasiva de……………

Por lo que respecta a la virtualidad de la cláusula en la que se pacta la exclusión de la cesión de los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras, dicho pacto NO SOLO ES NULO por contener una condición sujeta a un suceso incierto, ex art. 1113 CC, sino que además, es contradictoria con las demás cláusulas, no pudiendo resultar afectado el cliente de la entidad bancaria por los pactos y cláusulas oscuras de un contrato en el que no ha sido parte.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la legitimación pasiva de…………… en el presente procedimiento.

 

Ambas Sentencias despejan todas las dudas de porque mi mandante demanda a ……………en este procedimiento. De hecho,……………viene actuando como sucesora de……………, custodiando los productos objeto de este procedimiento, y cobrando por dicho servicio.

 

A su vez, el nuevo auto dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, autos 1164/2014, en un caso idéntico instado por un suscriptor de bonos AISA contra Caixabank, ha resuelto en fecha de 16 de marzo de 2015, que “ se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva presentada por la representación procesal de Caixabank, frente a …….”

En el fundamento de derecho Único en el último párrafo dice literalmente:

……………

 

a.2) “Histórico de la contratación de los Bonos ……………por parte de nuestro mandante.” Adquisición del negocio bancario de……………por medio de documento privado por parte de ……………. Los bonos……………son un negocio típico bancario y han sido adquiridos por …………….

 

La Caixa ha adquirido el negocio bancario de ……………, y los bonos ……………son tienen la naturaleza de operación bancaria de préstamo, y por lo tanto operación típica de banca adquirida por ……………a ……………,

Tal adquisición se ha realizado en documento privado, y nos anticipamos mediante el presente apartado a la oposición de contrario, habida cuenta que entre la demandada ……………y ……………, existe un documento privado de adquisición del negocio bancario por parte de ……………, en el cual se excluyen una serie de productos de inversión, y entre los excluidos no se encuentran “los Bonos ……………, entre los negocios excluidos en dicho documento”. Dicho documento no puede oponerse a terceros por no estar inscrito en el registro mercantil y por su calidad de negocio privado.

 

 

SEGUNDO.- Comercialización y contratación por la entidad …………… (Ahora ……………por fusión por absorción) de los Bonos ……………. Características del contrato de naturaleza bancaria. Características del contrato firmado por ………………………………………y ………………………………………:

Tales valor (Bonos ……………) fueron vendidos a los clientes de …………… (ahora ……………por fusión por absorción), quienes los suscribieron por medio de un “contrato de compraventa con pacto de recompra” de esos activos financieros. La inversión se produjo como consecuencia de la llamada telefónica efectuada a mis mandantes por la empleada de ……………llamada ………………………………………, desde la oficina sita en ……………, ……………de la ……………, donde se produjo la inversión de dichos valores. Así pues, dicho contrato, tenía como características especiales, de las que se han de destacar que en la “fecha de recompra”, el banco estaría obligado a recomprar los citados valores  (Bonos), y el titular a revender al citado banco la titularidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que ……………los vendió a mi cliente en el …………………………. Por lo tanto, el banco devolvía a los clientes el capital invertido en la compra de los valores (bonos), tal y como establece el contrato de compraventa con pacto de recompra.

Mis mandantes son  clientes de ……………, ahora de ……………,  desde hace más de ……………años, en fecha de ……………de ……………de ……………, suscribieron a través de ……………en ……………, oficina de ……………de la ……………, (ahora ……………por fusión por absorción) unos bonos de la empresa …………… (concretamente ……………bonos a.……………€ cada bono) por sugerencia un agente comercializador de la oficina de ……………sita en la calle …………………………. Por parte de la oficina, se le aseguró un interés (……………% anual por los  años que duraba la inversión), se le aseguró que no tenía ningún riesgo pues había un pacto de recompra de la inversión por parte del banco, y sobre todo que tenían liquidez total en el mercado secundario.

El pago de los intereses no se produjo como le indicaron en…………… (ahora ……………por fusión por absorción), hasta tal punto, que solo se abonaron adecuadamente el primer año. Los del segundo año se abonaron un año después y todavía a día de hoy se le adeudan los intereses correspondientes a los últimos 3 años.

Desde la fecha del vencimiento de la citada inversión, no ha tenido noticia alguna de ……………sobre el capital invertido, habiéndosele convertido en cliente de  Caixabank a causa de la fusión por absorción de ……………por ……………, habiéndose aperturado una cuenta de valores y una cuenta corriente en ……………, sin haber firmado contrato alguno y sin tan siquiera haber prestado su consentimiento para la apertura de dicha cuenta bancaria, cobrándosele las comisiones por la apertura de estas cuentas, a un precio de comisiones mucho más alto de las que tenía con ……………. Con fecha de julio de…………… la mercantil …………… (ahora ……………por fusión por absorción), cuya actividad principal consistía en el negocio financiero y bancario,  puso en el mercado para ser suscritos por parte de sus clientes, una emisión de bonos de empresa de la sociedad …………… (Actuaciones, Actividades……………), por un valor nominal de …………… cada bono y un vencimiento el ……………. (Doc. nº 5 contrato con pacto de recompra).

Los afectados de los Bonos ……………, vieron como las oficinas de ……………, eran absorbidas por ……………, como los gestores de sus cuentas aperturadas en ……………) pasaban a ser empleados de ……………, como los directores de las oficinas de ……………donde habían depositado sus ahorros adquiriendo los Bonos ……………, pasaban a ser apoderados y empleados de ……………, como los empleados de ……………que les habían vendido los bonos ……………ahora eran empleados de la ……………, se sentaban detrás de mostradores de ……………, repartían tarjetas de visita como empleados de ……………, “pero habían dejado de dar explicaciones de porque ……………no cumplía con su obligación contractual de recomprar los bonos ……………que ellos mismos les habían colocado”.

 

En fecha……………de……………, Director General de …………… (ahora ……………por fusión por absorción)   envía una carta a todos los clientes de ……………y bonistas de ………………………………………, y se comunica en la misma a todos los bonistas, como ya había hecho conocer los medios de comunicación, que ……………había sido absorbido por ……………, pasando a ser esta entidad, depositaria de los Bonos ……………en las cuentas de valores aperturadas en las oficinas de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) por parte de los titulares de este producto financiero.  (Doc. 6 )

Mención expresa Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, de fecha 10 de noviembre de 2.014, “…guarda plena concordancia con la comunicación remitida por …………… (…), haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a ………………”.

 

En tal carta también se hace saber que: “cuando culmine la formalización de la operación y la adaptación de sistemas y procesos, la relación comercial entre el cliente minorista de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) y titular de bonos …………………………se traspasaría a ……………y pasaría a ser este cliente minorista, cliente de ……………, manteniendo las mismas condiciones de los productos que hoy tiene contratados con nosotros…” Con lo que informando a todos sus clientes, que se mantenía las mismas condiciones de los productos contratados, es evidente que se mantenían todas las obligaciones contraídas por …………… (ahora ……………por fusión por absorción) con los adquirientes de Bonos Aisa, entre ellas el pacto de recompra de los citados bonos.

 

El…………… de ……………, y tras celebrarse la ……………de Bonistas …………………………, el presidente de la mercantil, …………………………, comunicó a los bonistas que la CNMV volvió a suspender la cotización y que estaban pendientes de levantar la cotización, también comunicó que quería mantener una entrevista personal con cada bonista que poseyera una cantidad superior a……………, para poder planificar la venta de acciones en el caso de que quisieran capitalizar los bonos. En dicha……………, se comprometen nuevamente a pagar el cupón del  ……………y capitalizar los cupones de con acciones de …………………………y compensar las minusvalías con nuevas acciones. (Doc. nº 7 )

 

El ……………, ……………remite una carta a cada uno de los clientes minoristas inversores de Bonos ……………, dándoles la más cordial bienvenida a la entidad, comunicándoles que la Junta General de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) había aprobado la adquisición del negocio bancario por parte de ……………, firmadas por el presidente de ……………Don …………………………y por el Vicepresidente …………………………………………………………………. (Doc. nº 8)

 

Asimismo en fecha de de ……………de ……………, (Doc. nº 9) se recibe por parte de los bonistas, clientes minoristas de …………… (ahora ……………por fusión por absorción), ahora ya clientes de ……………por absorción, en la cual se les comunica:

 

• Que ya se ha completado la integración operativa del negocio bancario del banco de la pequeña y mediana empresa ……………a…………….

 

• Que hasta el ……………toda la operativa se mantendrá sin cambio alguno.

 

 

• Que en esa misma fecha las cuentas corrientes, libretas de ahorro cambiaran de denominación, manteniendo su retribución actual.

 

• La integración incluye la cesión por parte de ……………a ……………de los préstamos, créditos, líneas de avales, y demás productos de financiación, pasando a ser ……………. la nueva entidad acreedora de tales operaciones, con efectos del……………. Por lo demás estas operaciones cambiarán de numeración, pero mantendrán sus condiciones actuales.

 

Se adjunta como (documento nº 10) los extractos de cuenta corriente y de valores en ……………y su conversión a cuenta corriente y de valores en ……………de …………………………y ………………………………………como clientes, donde se muestra el tracto sucesivo en la absorción del banco ……………por la ……………y la sucesión que ha resultado de tal absorción, con el cambio de numeración de las cuentas corrientes y de valores de los clientes, los cuales no han necesitado la firma de contrato alguno para aperturar cuentas en  ……………para ser clientes de esta entidad.

Se adjunta como (documento nº 11), folleto informativo expedido por ……………, donde se explica la fusión por absorción de ……………a los clientes de este extinto banco.

 

Asimismo, a partir de este momento, mi mandante no ha recibido ninguna comunicación por parte de ……………, que le informe de la situación de los Bonos ……………; se han producido innumerables llamadas a las oficinas por parte de los afectados, cartas, e-mails, etc., y los empleados de la entidad no saben absolutamente nada del asunto, no obstante, algún empleado de la entidad ha hecho mención de que el producto financiero híbrido atípico de los Bonos ……………de …………… (ahora ……………por fusión por absorción), no es «el negocio bancario que ……………ha comprado». Esta afirmación es absolutamente contraria a la práctica bancaria que se está siguiendo con los antiguos clientes de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) y tenedores de Bonos ……………, ……………actúa del siguiente modo:

“Se convierte en sucesora mercantil de ……………y acreedora de todas y cada uno de los productos financieros que formaban parte del negocio de ……………, re-denominando todas y cada una de las cuentas de valores donde se asientan las inversiones realizadas por los clientes de ……………, aperturando cuentas corrientes de contrapartida para el cargo de adeudos producidos por los gastos de custodia y mantenimiento de las inversiones realizadas por los clientes minoristas en ……………entre las que se encuentra la inversión de los Bonos ……………”, así pues:

Mis representados han pagado importes en concepto de custodia vinculada a este producto bancario, sin embargo no conservan todos los extractos de ……………ni de us sucesora ……………a los efectos de hacer un recuento exacto, por ello, sobre este concepto, y por no disponer de documentación de parte y en virtud de lo dispuesto en el articulo9 265.2 de las L.E.C. se designan los archivos de las demandada a los efectos de prueba en el caso de negación, y al objeto de su concreción antes del acto del juicio.

– Se convierte en sucesora mercantil de ……………y acreedora de todos y cada uno de los productos financieros que formaban parte del negocio de ……………, re-denominando todas y cada una de las cuentas  donde se asientan las inversiones realizadas por los clientes de ……………– ……………apertura a los clientes de ……………, unilateralmente y sin contar con el consentimiento de estos,  cuentas corrientes de contrapartida para el cargo de adeudos producidos por los gastos de custodia y mantenimiento de las inversiones realizadas por los clientes minoristas en ……………, entre las que se encuentra ENTRE OTRAS los Bonos …………….

– ……………no respeta los acuerdos que los mandantes tenían con ……………, tal y como prometieron hacer en las cartas que como documentos 8 y 9  de este escrito, modificando al alza, CONSTANTEMENTE, los precios de la comisión de custodia de las cuentas de valores donde se encuentran depositados la inversión bonos ……………en ……………, a los únicos efectos de que estos minoristas y consumidores cancelen las cuentas de valores aperturadas por ……………unilateralmente y así romper el rastro contable del tracto sucesivo de la inversión de bonos ……………desde ……………a ……………, la cual se ha traspasado como negocio bancario de un banco a otro, sin interrupción y con un tracto sucesivo indubitado, que justifica la sucesión de empresas entre ……………y …………….

 

Dice el viejo adagio latino  “Confessio parce parte test”

 

En fecha de ……………la Junta de ……………de ……………adopta los siguientes acuerdos sociales: cambiar de domicilio, cambiar de denominación social, pasar a llamarse …………………………., sustituir su objeto social consecuencia de la transmisión del negocio bancario a ……………acordándose sustituir el objeto social a los efectos de eliminar cualquier referencia de la actividad bancaria de la misma.

Esta maniobra de ingeniería financiero registral, de absorber TODO el negocio de ……………por ……………, y dejar “viva” una sociedad llamada …………………………. que ha cambiado su objeto social y ya no se dedica a la banca, no es más que una estrategia de ……………con la que pretende tener en……………. una almohadilla que pare todos los golpes procesales que a buen seguro recibiría de las reclamaciones que los clientes de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) interpondrían a causa de la gestión de este banco absorbido por ……………. ……………siempre podría decir a los acreedores y clientes de …………… “demande Vd. a ……………sucesora registral de ……………, yo sólo he adquirido su negocio bancario”.

Así pues, ……………no desapareció como sociedad, como consecuencia de los pactos de la fusión por absorción de ……………. Estos pactos, además de los escritos en documento privado, consistieron en que …………… (ahora ……………por fusión por absorción) se convirtiera en una sociedad instrumento de la propia ……………, cuyo única función consistía en soportar como una almohadilla los golpes judiciales que a buen seguro sufría …………… (ahora ……………por fusión por absorción) por el tratamiento dado a sus clientes y por el tipo de inversiones ruinosas donde había depositado los ahorros de sus clientes. De no haber existido ………………………… (……………), todos los golpes procesales hubieran ido dirigidos contra ……………. Pero el deterioro ha sido tal, que ha dado con esta sociedad instrumental en un concurso de acreedores que se sigue en el juzgado de lo mercantil de ……………nº 9, autos

 

Reiteramos especial mención a Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de ……………de ……………, de fecha 10/11/14 en lo referente a las cláusulas pactadas por las partes en este contrato privado:

 

“…Por lo que respecta a la virtualidad de la cláusula en la que se pacta la exclusión de la cesión de los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras, dicho pacto NO SOLO ES NULO por contener una condición sujeta a un suceso incierto, ex art. 1113 CC, sino que además, es contradictoria con las demás cláusulas, no pudiendo resultar afectado el cliente de la entidad bancaria por los pactos y cláusulas oscuras de un contrato en el que no ha sido parte…”

 

Paralelamente, la sociedad emisora de los bonos, la mercantil ……………, fue sufriendo un paulatino deterioro financiero que llevó a dos intentos fallidos de la declaración de concurso de acreedores instado por sus propios proveedores, que fueron retirados gracias a distintos acuerdos de  financiación tomados por el consejo de administración. Con fecha de ……………de ……………, el juzgado número …………… de ……………declaró el concurso de acreedores necesario a la sociedad …………………………, por el que se acordó régimen de intervención del actual órgano de administración, todo ello sometido a la supervisión de un interventor nombrado por la CNMV, situación que no hace sino agravar la incertidumbre sobre la devolución del capital invertido por captación de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) en este producto financiero.

 

a.3) Del porqué los Bonos  Aisa son un producto bancario.

 

TERCERO.- Naturaleza de operación bancaria de los activos financieros que reciben la denominación de  Bonos …………….

A su vez, estos activos estaban representados por medio de apuntes en una cuenta de valores aperturada en …………… (ahora ……………por fusión por absorción), una por cada uno  de los clientes que suscribieron y compraron los bonos correspondientes a esta emisión. Este contrato de compra de bonos con pacto de recompra tiene la misma naturaleza que el préstamo, es decir, es una operación típicamente bancaria, (sin duda de naturaleza bancaria), donde se entrega una cantidad dineraria al banco, durante un periodo de tiempo determinado a cambio de un tipo de interés pactado, respondiendo el banco de la bondad de la operación y de la devolución del dinero entregado con el patrimonio de la entidad y sus activos. Estos activos del banco que responden del dinero invertido por los clientes,  consisten en el capital, reservas y fondos

Esta operación bancaria debió ser dotada para insolvencias como cualquier otra operación de inversión típica, en el balance de la entidad …………… (ahora ……………por fusión por absorción).

La rentabilidad del producto se realiza por medio de la operación financiera determinada por el Banco de España para las operaciones bancarias.

Así pues,  estos bonos tenían un tipo de interés de remuneración al cliente que había efectuado la compraventa, de un 5%, y tal tipo de interés sería calculado según las normas del……………, como cualquier otra operación bancaria ceñida para el cálculo de interés a esta circular. Todo ello según el reverso del contrato se aplica, como a toda operación bancaria la equivalencia financiera  del anexo V de la citada circular:

ANEXO V

CÁLCULO DE LAS TASAS DE COSTE O RENTABILIDAD DE OPERACIONES

1).- La equivalencia financiera a que se refiere el apartado 2 de la norma octava de esta circular, tiene la siguiente expresión matemática.

 

Siendo:

D = Disposiciones.

R = Pagos por amortización, intereses u otros gastos incluidos en el coste o rendimiento efectivo de la operación.

n = Número de entregas.

m = Número de los pagos simbolizados por R.

t_n = Tiempo transcurrido desde la fecha de equivalencia elegida hasta la de la disposición n.

t_m = Tiempo transcurrido desde la fecha de equivalencia elegida hasta la del pago m.

i_k = Tanto por uno efectivo referido al período de tiempo elegido para expresar los tn y tm en números enteros.

Por su parte, el tipo anual equivalente i (TAE) a que se refiere la indicada norma octava:

i = (1 + i_k )^k – 1

; siendo k el número de veces que el año contiene al k período elegido.

2).- Todo ello en aplicación de la …………… dpor la que se modifica la…………… sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela de las Entidades de Crédito («B.O.E.» 31 diciembre), modifica la denominación de los símbolos matemáticos del apartado 1 y suprime el apartado 2.Vigencia: 1 abril 1994.

 

CUARTO: Elementos formales del contrato de préstamo, que concurren en el contrato de compraventa y recompra de los bonos ……………:

El Bono ……………es simplemente un producto financiero que representa una simple operación de préstamo, con pacto de devolución en un plazo determinado y con un tipo de interés pactado de antemano, asimismo en el propio contrato de compraventa de estos bonos la entidad lo denomina activo financiero negociado en mercados organizados, y por lo tanto es una operación bancaria, de la cual es sucesora universal y mercantil …………….

Analicemos el contrato de compraventa y recompra (Doc. 5) suscrito con …………… (ahora ……………por fusión por absorción), en el cual concurren un número importante de elementos formales y de elementos económico-materiales del contrato de préstamo:

 

• “En la fecha valor el Banco venderá al titular por el valor reflejo efectivo de Compra”. Esto refleja que el banco se compromete a percibir un importe que entregará el cliente a favor de la entidad financiera.
• En la Fecha de recompra el Banco estará obligado a recomprar la totalidad de los activos por el valor “Efectivo de Recompra”. Esto refleja que el banco se compromete a entregar un importe al cliente en la fecha de recompra.
• Los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco, lo cual nos permite afirmar que ello deriva que el Banco los usará para sus propios objetivos.
• Así mismo concurren en este caso, una circunstancia que cerciora la naturaleza bancaria del producto, y es que los datos de los inversores fueron usados para comercializar otros productos bancarios:

 

1. La relación contractual se encuadra con la naturaleza jurídica del préstamo, puesto, que el cliente se compromete a entregar una cuantía al Banco, y se reconoce la obligación que se genera por parte del Banco, de entregar en una determinada fecha un valor de reembolso.

 

1. El vínculo contractual generado refleja una relación entre tan solo dos sujetos intervinientes, coincidiendo con las características del préstamo, y es en la letra literal de este contrato, donde se enumeran las obligaciones y derechos de las partes, y por tanto, las existentes entre el prestatario y prestamista.

 

1. El Banco tiene el derecho de disposición de tales inversiones, referidas en la clausula 2 del contrato, “los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco”, asimismo se reflejan otras obligaciones:

 

c.1.- La obligación de restituir la inversión, referida en la clausula 1. “el Banco estará obligado a recomprar la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado”.

c.2.- La obligación de abono de los intereses, puesto que se reconoce en la clausula 8. “se podrán aplicar sobre su importe y los intereses”, de tal forma que se reconoce que es en la cuenta en la que tal inversión se realiza, donde coincidirán la inversión y los intereses.

c.3.- Por otra parte también se reflejan expresamente la única obligación del inversor que es la de entregar el  capital a invertir, referida en la clausula 1. “El Banco venderá al titular dichos activos financieros”, por lo que se compromete a la entrega de un capital. En lo relativo a los derechos, se reconocen en la medida que las obligaciones del banco son reconocidas expresamente siempre a favor del titular, esto es del cliente.

A mayor abundamiento la Sentencia del Juzgado de …………… de ……………de ……………de ……………de ……………de ……………, hace especial mención a que los bonos son títulos representativos del préstamo:

“…Los bonos son títulos representativos del préstamo o empréstito, que concede el inversor al emisor, que justamente los emite con el fin de captar fondos directamente de los mercados financieros. Como en cualquier otro título de deuda, el emisor se obliga frente al tenedor – el bonista u obligacionista- a devolverle, al vencimiento, el capital principal con unos intereses o rendimientos, que puede ser un rendimiento fijo anual (como ocurre en el presente caso) o bien, un rendimiento cuya determinación se realiza por referencia al valor de un activo subyacente. Y el riesgo de dichos productos radica en una posible insolvencia del emisor de los bonos (que es lo que ha acontecido en el presente caso ante la declaración de concurso de la emisora de los bonos).

Ante tal situación la parte demandada alega que su alta rentabilidad era consecuencia del riesgo asumido. Ello no obstante, según resulta de la orden de compra, el rendimiento ofrecido era del 5% cuando en ese mismo año, ……………, el interés legal del dinero era del 4%; por lo que no se estima que el producto contratado ofreciera una alta rentabilidad equiparable al riesgo asumido.

Por otro lado, no hay constancia en la orden de compra, ni en ningún otro documento, de ninguna advertencia del alto riesgo de no recuperación del capital invertido…”

 

QUINTO.- Elementos económicos materiales del contrato de préstamo que concurren en el contrato de compraventa y recompra de los bonos ……………:

 

Los extractos bancarios del cliente, nos hacen ver que consta un documento de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) de la fecha de contratación, en el que se hace referencia a un valor denominado “……………”, y se remite a las condiciones contractuales generales del contrato de administración y depósito, sin embargo, el contrato que se suscribe se denomina “contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados”, siendo este según el análisis literal del mismo referido precedente expositivo, un contrato de préstamo

 

En los elementos económicos y financieros que hemos analizado y en el propio documento contractual analizado existe la referencia expresa de los elementos característicos del préstamo:

• El nominal que refiere de……………euros, puede ser considerado como el Capital inicial, que es el montante de dinero que los inversores están dispuestos a prestar y que el prestatario pueda necesitar.
• Se determina la rentabilidad que debiera generar la operación a los inversores de conformidad a índice TAE, y con la remisión a las condiciones de contratación que antes ha sido analizado.
• Si bien el sistema de amortización no se define, éste podrá ser considerado en el simple, puesto que se define tan solo de uno de los elementos que es la fecha de amortización.
• Plazo de vencimiento y amortización.
• Definición de las condiciones de amortización.

 

(Clausulado del contrato como documento nº 5 reverso).

 

SEXTO.- Nos anticipamos mediante el presente apartado a la oposición de contrario, habida cuenta entre la demandada ……………y ……………, existe un documento privado, por el cual se excluyen una serie de negocios en la adquisición de esta última, así pues, dicho documento no se puede oponer a esta demanda por su calidad de privado; y “los Bonos ……………, objeto del presente litigio, no se encuentran excluidos en dicho documento”.

Existe entre ……………y …………… (……………) una escritura pública en la que se establecen una serie de pactos entre las partes, denominándose escritura de Compraventa de fecha de ……………. Pues bien, en la medida que ésta es una escritura que eleva a público un contrato de compraventa de negocio privado suscrito entre las partes de fecha de……………, y de éste no se requiere la inscripción de ésta y por tanto ésta no tendrá efectos frente a terceros, no tiene los mismos efectos que la publicación anteriormente referida. (Doc. nº 12 Contrato privado de compraventa suscrito entre …………… y v)

 

Sobre el texto de este contrato privado, hemos de hacer las siguientes aseveraciones:

• No se determina expresamente los elementos del pasivo cedidos, sino que se realiza una remisión general al producto que se realiza en la Cláusula 2.2., “depósitos de clientes”, “otros pasivos financieros”, “otros pasivos”.
• En la cláusula 4 se definen expresamente los activos y pasivos no cedidos de manera detallada, y que en ningún caso se encuentra entre ellos recogido el producto objeto de esta reclamación bonos …………….

Sin embargo, y a modo de limitación se incluye en la misma una disposición que genera la inseguridad, diciendo a tenor literal lo siguiente: “El Comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del Vendedor distinto  de los expresamente asumidos en la Clausula 2.2.”

El texto literal de este contrato por tanto no tiene una lógica, puesto que realiza una exclusión expresa de los elementos, pero define una limitación de las asunciones remitiéndose a una cláusula general como es la 2.2.

Nuevamente reiteramos Sentencia del Juzgado de …………… …………… nº 4 de …………… de ……………, de fecha ……………en lo referente a las cláusulas pactadas por las partes en este contrato privado:

 

“…Por lo que respecta a la virtualidad de la cláusula en la que se pacta la exclusión de la cesión de los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes y futuras, dicho pacto NO SOLO ES NULO por contener una condición sujeta a un suceso incierto, ex art. 1113 CC, sino que además, es contradictoria con las demás cláusulas, no pudiendo resultar afectado el cliente de la entidad bancaria por los pactos y cláusulas oscuras de un contrato en el que no ha sido parte…”

 

Ante este documento privado, este se debe de interpretar en todo su sentido a tenor de los principios, y la doctrina amplia y reiterada que han sido observados por la Hacienda Española, por los cuales se debe dar prevalencia a la naturaleza real económica sobre la forma jurídica que se diera a la operación.

Tal y como dice el Alto Tribunal este principio indica necesidad de atender al acto económico subyacente tras el negocio jurídico, con independencia de la calificación que este reciba. Así por tanto, la fusión por absorción conlleva la herencia absoluta de las obligaciones y derechos derivados de esta integración, y ello corroborado por la letra expresa de la escritura de compraventa en la que de manera genérica realiza una enumeración pretendiendo la limitación a la letra del mismo, que en ningún caso es limitativa en su contenido.

Concretamente los tribunales se han pronunciado, que a modo ilustrativo se refiere a continuación:

“La primera redacción aludía expresamente a una posible calificación que atendiera a la realidad económica subyacente en los negocios jurídicos; de manera que los actos y negocios que produjeran los mismos efectos económicos, aun cuando revistieran formas jurídicas diversas, debían tener un mismo tratamiento tributario. Asumía el texto legal las consecuencias del llamado método económico y de la teoría funcional que contemplaban como eje central de la tributación la capacidad económica, de manera que si la finalidad de toda norma tributaria se identifica con el gravamen de una determinada manifestación de la referida capacidad económica su interpretación y aplicación había de hacerse en consideración a la realidad económica implícita en cada supuesto de tributación, quedando en un segundo plano la forma o procedimiento jurídico adoptado por las partes (…) (…) El criterio de la realidad social, como canon interpretativo, se traducía en el Derecho tributario por el principio de que para aplicar correctamente el precepto legal de acuerdo con el fin que le es propio, era necesario proceder a la exacta valoración de la función económica de los hechos sociales a que se referían las normas impositivas. De este modo se consideró como exigencia del derecho impositivo que los impuestos fueran aplicados a las relaciones económicas, teniendo como base no tanto la forma jurídica dada por los sujetos como la efectiva realidad económica subyacente (…)”

 

Definición de Fusión por Absorción en la Ley de Modificaciones Estructurales  

 

El informe pericial que esta parte aporta como (Documento nº 13), nos define la fusión por absorción en la Ley de Modificaciones estructurales:

En el punto 4 del Informe se hace una magistral descripción, por parte del perito, de la fusión de sociedades que coincide con la fusión por absorción realizada por …………… a …………….

“ … El concepto legal de fusión se recoge en el artículo 22 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las sociedades que dice literalmente : “En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan”.

 

La doctrina ha analizado la fusión en diversas ocasiones, concretamente y por ser de interés en este caso, la fusión por absorción se ha definido como aquella que resulta de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirían, aumentando en su caso el capital social en la cuantía que proceda de lo que ha ocasionado.

 

La doctrina ha observado, que este tipo de operación de integración, cuenta con tres elementos bien diferenciados, siendo los dos primeros de carácter objetivo y siendo el tercero de carácter subjetivo, es decir (i) la extinción de la sociedad absorbida (ii) la integración por sucesión universal de sus patrimonios y (iii) la integración de sus respectivos socios. 

 

De conformidad a la jurisprudencia deberá prevalecer la naturaleza societaria sobre la naturaleza contractual, ya que esta última posee carácter instrumental frente al carácter finalista de aquella, pues el fin primordial de la fusión no es otro que conseguir que nazca una nueva sociedad o que una ya existente adquiera mayor poder en el mercado absorbiendo otra sociedad.  

 

De conformidad a esta definición doctrinal, la naturaleza contractual dada a la operación, mediante la elevación a publico de una escritura de compraventa, no puede prevalecer frente la naturaleza societaria existente en esta compleja integración de …………… en …………… , entidad financiera, que ha absorbido los clientes de ……………, cerciorado por las comunicaciones remitidas por la Absorbente a todos los clientes de la entidad absorbida.

 

Por tanto, y dados los elementos externos existentes, se debe reafirmar, que …………… absorbe a v, y sus clientes, por lo que es sucesora de las obligaciones y derechos de la entidad absorbida (……………)…”

 

SEPTIMO.- El prestigioso jurista …………… …………… …………… y ……………, Doctor en derecho financiero, y Doctor en Derecho Tributario, Profesor Titular de la …………… …………… …………… ……………, Ha emitido un informe pericial sobre el producto bancario denominado Bonos …………… ……………, su naturaleza y sobre la fusión por absorción de …………… por …………… que se acompaña como documento nº 13 de esta demanda.

Las opiniones que vierte este prestigioso jurista de fama internacional, apoyan el contenido de la demanda y sus fundamentos doctrinales acerca de la naturaleza de los bonos Aisa como producto bancario, como préstamo concretamente.

El informe pericial que se acompaña a esta demanda, se ha efectuado desde  la perspectiva económica examinando los requisitos y características que integran los productos financieros analizados, así como la operativa económica existente entre el banco y el cliente inversor en …………… (ahora …………… por fusión por absorción).

El informe tiene como objeto el análisis de la relación entre los clientes suscriptores del producto de deuda emitido por la sociedad ……………, y los entes comercializadores.

Para la elaboración del informe se ha llevado a cabo por el perito, un análisis pormenorizado de la siguiente documentación:

 

• Extracto de suscripción del Producto de la entidad financiera ……………

 

• Contrato de compraventa y recompra suscrito con ……………

 

• Documentación bancaria de la …………… (extractos).

 

• Comunicaciones de …………… y …………… sobre la absorción del negocio por esta última.

 

• Documentación oficial depositada en el archivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, tales como Notas de Valores, Comunicaciones de Hechos Relevantes relativa al Grupo …………… …………….

 

• Informes Financieros depositados en el Archivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

 

• Documentación contractual ofrecida por …………… (ahora …………… por fusión por absorción) en lo relativo a la contratación de este producto financiero.

 

• Documentación corporativa de …………… sobre la integración de los negocios (escritura de compraventa de negocio).

 

Las conclusiones del informe son las siguientes:

 

Comercialización de los bonos.

 

“ … El producto de deuda fue emitido por la mercantil  ……………, entidad que se integra dentro del Grupo …………… ……………, y comercializado por  Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (en adelante “v”), por un valor nominal de ……………  euros cada bono y un vencimiento el ……………  de ……………, estos en principio eran unos bonos que en un primer momento parece que podían ser clasificados como bonos simples, y por lo tanto dicha operación aparecería reflejada a través de anotaciones a cuenta.

 

…………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) es un banco comercial que se dedicaba a la captación de fondos mediante depósitos de clientes y a la financiación de pequeñas y medianas empresas, sin que dispusiera de una división de banca privada o banca personal, pero es importante recalcar que a fecha de la emisión de los bonos de …………… la entidad se encontraba participada en un 25,13% por …………… ……………, la cual a su vez tenía el 15% del accionariado de la inmobiliaria que emitía el producto….”

 ”… Estos bonos fueron suscritos por los distintos inversores particulares por medio de un contrato de compraventa con pacto de recompra de esos activos financieros, que tenía como características principales que en la fecha de recompra, se recomprarían los citados bonos, y el titular tendría la obligación de venderlos por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que éste se los vendió al titular en el año …………….

La colocación, y comercialización del producto fue íntegramente desarrollado por este Banco. A partir de mediados de  ……………,  debido al deterioro económico financiero de ……………,  se complicó el pago de los intereses que llevaban aparejados dichos bonos (cupón), pero es en …………… cuando comenzaron a producirse los primeros impagos…”

 

Integración en la entidad ……………

 

“ … Posteriormente y de forma progresiva …………… (ahora …………… por fusión por absorción) fue sufriendo una importante crisis lo que llevo a que en el 2008 se procediera al cambio de denominación transformándose en ……………, y en el…………… se otorgó escritura de Elevación a Público de Documento Privado de Compraventa de Negocio otorgada por …………… a favor de …………… ., en concreto se elevó a público el contrato privado de compraventa de negocio bancario de fecha …………… de ……………, venta que fue aprobada por la propia junta de accionistas de ……………, reunida en convocatoria extraordinaria, donde se aprobó la venta del negocio bancario a …………… por …………… millones de euros con un 99,4% de votos favorables.

Con ello como se explica en el comunicado remitido a la CNMV por la propia ……………,  «la operación implica adquirir a …………… un activo de …………… y un pasivo de …………… y con ello adquiere productos de la entidad vendedora. Con fecha……………, es la propia …………… la que remite una carta a cada uno de los clientes inversores de ……………, dándoles la bienvenida a la entidad.

Paralelamente la sociedad emisora de los bonos, la mercantil ……………, fue sufriendo un paulatino deterioro financiero que llevó a dos intentos fallidos de la declaración de concurso de acreedores instado por sus propios proveedores, que fueron retirados gracias a distintos acuerdos de  financiación tomados por el consejo de administración. Con fecha de …………… el juzgado número 5 de Barcelona declaró el concurso de acreedores necesario a la sociedad …………… ……………, por el que se acordó régimen de intervención del actual órgano de administración, todo ello sometido a la supervisión de un interventor nombrado por la CNMV, situación que no hace sino agravar la incertidumbre sobre la devolución del capital invertido por captación de …………… (ahora …………… por fusión por absorción) en este producto financiero…”

Por tanto, y dados los elementos externos existentes, se debe reafirmar, que …………… absorbe a ……………, y sus clientes, por lo que es sucesora de las obligaciones y derechos de la entidad absorbida (……………)…”

 

OCTAVO.- ANALISIS APLICABLE A LAS INVERSIONES EN LOS “BONOS ……………”

 

Profundizando en el análisis del informe del prestigioso jurista ……………, este analiza en su informe, la naturaleza de los bonos …………….

Dice en el informe que como pericial se acompaña a esta demanda:

8.1 Productos de renta fija privada

 

8.1.1 Análisis de los elementos formales.

 

Para analizar los elementos formales que pueden definir este tipo de producto como un producto de renta fija tenemos que analizar la nota de Valores emitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha de …………… de …………… que reflejaba una serie de características, tales como los siguientes:

• Denominación BONOS …………… …………… ……………, determinándose que los valores ofertados que se referían eran bajo el concepto de Bonos Simples.
• El importe nominal total de la oferta ascendió a 25 millones de euros, compuesta por la emisión de……………  bonos por valor nominal unitario de……………  €.
• El periodo de la oferta se abrió con fecha de……………  y terminó con fecha de……………, con el requerimiento que la suscripción mínima fuera por valor de …………… y realizada a través de una cuenta de efectivo y valores asociada a la entidad que gestionase la suscripción.
• Este producto bancario se realizaría a través de anotaciones a cuenta por lo que el inversor tendría a su disposición copia del boletín de suscripción como acreditativo de la titularidad de los mismos. 
• La fecha de vencimiento y el acuerdo para su amortización databa de fecha de …………… mediante el pertinente abono en la cuenta de efectivo y de valores del Inversor.
• El tipo de interés de remuneración al cliente era de un 5%, y tal tipo de interés sería calculado según las normas del anexo 5 de la Circular de Banco de España nº 8/90 de 7 de septiembre BOE nº 226 de 20 de septiembre del 1990, como cualquier otra operación bancaria ceñida para el cálculo de interés a esta circular.

 

Este documento que ha sido analizado, en ningún caso, es el contrato por el que los inversores contrataron, por lo que si bien, esta información refleja en tal documento, pueda parecer que se pueda equiparar a un contrato de renta fija, no podemos aceptarlo, puesto que en ningún caso, esta Nota de Valores forma parte del compendio contractual.

Para el correcto análisis de los elementos concurrentes en la inversión realizada, debemos acudir al Contrato de compraventa y recompra suscrito con Bankpime (ahora Caixabank por fusión por absorción), en el cual no se reflejan los elementos formales del producto de renta fija privada, por las siguientes deficiencias que han sido detectadas:

• La denominación en ningún caso refiere el concepto de “inversión en bonos de renta fija”, ni expresiones que puedan llevar a la interpretación de que es ello lo que se pretende, sino que el contrato firmado tiene a tenor literal el siguiente título: “Contrato de compraventa y recompra de activos financieros negociados en mercados secundarios”.

 

• No se identifica la empresa que tenga la condición de emisor de los bonos y por tanto no interviene como sujeto un ente privado que requiera de la financiación ajena mediante la emisión de estos títulos, sino que se identifica tan solo a dos intervinientes en esta relación contractual, que son: (i) una entidad financiera, en este caso …………… (ahora …………… por fusión por absorción), (ii) el inversor reconocido como “Titular”, esto significa, que será el cliente.

 

• Debido a que los sujetos identificados son dos, entonces la estructura generada en este contrato no puede amoldarse en ningún caso a la estructura referida de producto de renta fija.

 

• Este documento no refleja en ningún caso, la obligación clara de la entidad financiera sobre la aportación de información al cliente, y tampoco el derecho de cobro de comisiones que en los productos de renta fija, pudieran generarse. A diferencia de ello se definen una serie de obligaciones que en ningún caso pueden negarse, y que no pueden ser encuadradas en este tipo contractual, tal y como referiremos más adelante.

 

• Así mismo este documento refleja que la perspectiva contable por la que los flujos generados en esta relación contractual no se corresponden con lo que ha sido referido anteriormente. Concretamente, el Banco en este caso, no contabiliza las obligaciones generadas como un activo porque se derivase de las comisiones, sino que lo imputa en operaciones de pasivo. Prueba de ello es la clausula 8 que intenta introducir una clausula de compensación diciendo a tenor literal: “Si el Titular fuera deudor (como un activo) del Banco podrá retener y enajenar los valores depositados (como un pasivo) en tanto no hayan sido cancelados los riesgos…”.

 

8.2. Contrato de préstamo.

 

• Análisis de los elementos formales.

 

Para el correcto análisis de los elementos concurrentes en la inversión realizada, debemos acudir al Contrato de compraventa y recompra suscrito con …………… (ahora …………… por fusión por absorción), en el cual concurren un número importante de elementos formales del contrato de préstamo que es analizado desde el tenor literal del mismo, que a continuación se reflejan:

• “En la fecha valor el Banco venderá al titular por el valor reflejo efectivo de Compra”. Esto refleja que el banco se compromete a percibir un importe que entregará el  cliente a favor de la entidad financiera.

• En la Fecha de recompra el Banco estará obligado a recomprar la totalidad de los activos por el valor “Efectivo de Recompra”. Esto refleja que el banco se compromete a entregar un importe al cliente en la fecha de recompra.
• Los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco, lo cual nos permite afirmar que ello deriva que el Banco los usará para sus propios objetivos.
• Así mismo concurren en este caso, una circunstancia que cerciora la naturaleza bancaria del producto, y es que los datos de los inversores fueron usados para comercializar otros productos bancarios.

 

El tenor del contrato, nos permite afirmar que la relación contractual se encuadra con la naturaleza jurídica planteada en el préstamo, puesto, que el cliente se compromete a entregar una cuantía al Banco, y se reconoce la obligación que se genera por parte del Banco de entregar en determinada fecha un valor de reembolso.

 

El vínculo contractual generado refleja una relación entre tan solo dos sujetos intervinientes, coincidiendo con las características del préstamo, y es en la letra literal de este contrato, donde se enumeran las obligaciones y derechos de las partes, y por tanto, las existentes entre el prestatario y prestamista….”

“ … El Banco tiene (i) el derecho de disposición de tales inversiones, referidas en la clausula 2. “los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco”, así mismo  se reflejan otras obligaciones,  (i) la obligación de restituir la inversión, referida en la clausula 1. “el Banco estará obligado a recomprar la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado”, (ii) la obligación de abono de los intereses, puesto que se reconoce en la clausula 8. “se podrán aplicar sobre su importe y los intereses”, de tal forma que se reconoce que es en la cuenta en la que tal inversión se realiza, donde coincidirán la inversión y los intereses…”

Por otra parte también se reflejan expresamente (i) la única obligación del inversor que es la de la entre del capital a invertir, referida en la clausula 1. “El Banco venderá al titular dichos activos financieros”, por lo que se compromete a la entrega de un capital. En lo relativo a los derechos, se reconocen en la medida que las obligaciones del banco son reconocidas expresamente siempre a favor del titular, esto es del cliente.

 

Por último y desde la perspectiva contable, es claro que la inversión realizada por el cliente genera un derecho de crédito a favor del cliente, y por tanto se contabiliza en las operaciones de pasivo del Banco, por dos conceptos distintos, el principal y los intereses, por ello que esta  operación aparecerá reflejada de tal forma, contablemente, puesto que es de tal manera como lo reconoce en la clausula 8. Si el Titular fuera deudor (como un activo) del Banco podrá retener y enajenar los valores depositados (como un pasivo) en tanto no hayan sido cancelados los riesgos…”.

Esta cláusula refiere una capacidad de compensación para el Banco sobre las deudas existentes (cuentas de activo para el banco), y por tanto, solo se podrá compensar si existen saldos acreedores de tales clientes (cuentas de pasivo) por tanto se corrobora con ello que la contabilización de este contrato se hace de conformidad a los elementos formales de un contrato de préstamo.

 

• Análisis de los elementos económico- materiales.

 

“ … Así mismo, esto se sostiene también sobre los extractos bancarios analizados. Consta un documento de …………… (ahora …………… por fusión por absorción) de la fecha de contratación, en el que se hace referencia a un valor denominado “……………”, y se remite a las condiciones contractuales generales del contrato de administración y depósito, sin embargo, el contrato que se suscribe se denomina “contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados”, siendo este según el análisis literal del mismo referido precedente expositivo, un contrato de préstamo…”

 

Los elementos económicos y financieros de esta relación, son analizados de tal forma que pueda realizarse a partir del cumplimiento de las principales variables que pudieran ser exigidas, dado que en el documento contractual analizado existe la referencia expresa de los elementos característicos del préstamo:

• El nominal que refiere de……………, puede ser considerado como el Capital inicial, que es el montante de dinero que los inversores están dispuestos a prestar y que el prestatario pueda necesitar.

• Se determina la rentabilidad que debiera generar la operación a los inversores de conformidad a índice TAE, y con la remisión a las condiciones de contratación que antes ha sido analizado.

• Si bien el sistema de amortización no se define, éste podrá ser considerado en el simple, puesto que se define tan solo de uno de los elementos que es la fecha de amortización.
• Plazo de vencimiento y amortización.
• Definición de las condiciones de amortización…”

 

Las conclusiones del informe son demoledoras,  y las traslado literalmente a esta demanda, por carecer de comentario:

 

8.3.- CONCLUSIONES

 

La empresa Aisa con el respaldo de la entidad financiera …………… (ahora …………… por fusión por absorción), pretendió su financiación mediante la comercialización de unos productos financieros en agosto de  ……………. Las características del mismo se recogieron en la Nota de Valores, en la que constaba que se emitirían bonos por un valor nominal de ……………  euros cada uno y un vencimiento el……………, la cual sería íntegramente comercializado por Bankpime (ahora …………… por fusión por absorción).

La empresa …………… sufrió un enorme deterioro en sus cuentas incluso encontrándose en la actualidad en un situación de insolvencia,  por lo que se vio obligada a instar el concurso de acreedores necesario, declarado el día ……………

Así mismo, …………… (ahora …………… por fusión por absorción) en los últimos años ha sufrido la recesión económica,  reduciendo su liquidez y solvencia,  viéndose obligada en …………… a transmitir su negocio bancario a favor de ……………  operación por la cual la adquirente obtuvo un activo de 506 millones y un pasivo de……………. Esta operación, y por tanto la integración de estas inversiones, ha sido analizada pudiendo concluir sobre ésta:

• Las publicaciones oficiales (BOE), señalan que la operación es una fusión por absorción, a pesar de la existencia de una escritura de compraventa de negocio, documento público que no puede tener efectos frente a tercero, y cuyos elementos jurídicos, no puede prevalecer sobre la realidad económica que dicha operación conlleva, esto es la fusión por absorción, con sucesión de los derechos y obligaciones de la absorbida.
• Asi mismo y de conformidad al concepto doctrinal de la operación de fusión por absorción, no puede prevalecer la naturaleza contractual de la operación sino deberá ser prioritaria la naturaleza societaria existente en esta compleja integración de …………… en ……………, por la cual, se cerciorá que …………… integra los clientes de ……………, por lo que es sucesora de las obligaciones y derechos de la entidad absorbida (……………).

 

El análisis realizado sobre la naturaleza financiera de las inversiones realizadas nos ha permitido plantear dos escenarios diferenciados sobre producto emitido por …………… y comercializado por …………… (ahora …………… por fusión por absorción),  cuyos elementos característicos se concluyen de la siguiente forma: 

• Inversión en productos de renta fija, que serán aquella realizada en productos financieros representados  mediante títulos valores negociables en el mercado de valores, cuyo objetivo es similar a la de un préstamo, con la particularidad de existir muchos prestamistas inversores en el mercado de valores. La labor de las entidades financieras en este tipo de contratación será la de pura intermediación.

 

• Inversión en contratos de préstamo, que serán aquella realizada a favor de entidades financieras las cuales recibirán un importe de los pequeños inversores, reconociéndose un derecho de crédito a favor de los mismos. La labor de las entidades financieras en este tipo de contratación será la de prestatario.

 

Por todo ello y  en razón del análisis elaborado se debe concluir que el producto financiero contratado por los distintos inversores con …………… (ahora …………… por fusión por absorción) son contratos de préstamo bancario, cuya responsabilidad de cumplimiento contractual será de la entidad que conforme a la operación societaria de fusión por absorción, haya sido la sucesora de las obligaciones y derechos de …………… (ahora …………… por fusión por absorción), esto es …………….

 

1. Incumplimiento del contrato por parte del banco:

 

b.1.-  Incumplimiento del pacto de recompra”.

 

Con una pacto de recompra por parte del banco, que convertía en una operación bancaria de préstamo la inversión de cada cliente minorista en …………… (ahora …………… por fusión por absorción), con un interés fijo a un plazo determinado de vencimiento, y todo ello con la obligación del inversor de vendérselo al banco. PACTO DE RECOMPRA QUE NO SE HA CUMPLIDO EN NINGÚN MOMENTO.

Según se detalla en el (Documento nº 5) de la demanda, anverso y reverso

En el contrato de compra venta con pacto de recompra se pactó por parte de …………… en el contrato que se acompaña como documento nº 5, en la cláusula 2 del contrato de compraventa con pacto de recompra, que

“ … El banco con capacidad para actuar en el mercado en el que se negocian los activos financieros objeto del presente contrato, venderá al titular dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de compra… el banco estará obligado a recomprar y el titular a revender la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra…”

……………, como sucesor por fusión por absorción de ……………, no ha cumplido con los pactos y cláusulas que contemplaba el contrato de recompra de los bonos …………… firmado con mi cliente, haciendo constar que  llegado el vencimiento de los bonos, no ha devuelto el capital prestado por mi mandante al banco por medio de los bonos ……………. El banco ha incumplido su obligación de recompra de los bonos, no los han puesto a la venta en mercados organizados para la venta de estos bonos y no han devuelto ni el capital ni los intereses pactados en el contrato de un 5 % anual pactado en contrato.

El banco recibió solidariamente, el……………, de mis mandantes …………… …………… …………… y …………… …………… ……………, la cantidad de ……………  Euros a cambio de devolverlos en agosto de ……………, junto con sus intereses correspondientes de 5 % nominal anual. Los pactos y condiciones fueron plasmados en el contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados.

Para devolver el capital prestado, el banco se comprometió a recomprar los bonos aisa por el mismo importe del capital invertido por el cliente, y el cliente se comprometía a únicamente poder vender estos bonos al banco.

Se ha incumplido por parte del banco las obligaciones pactadas en el contrato, entre ellas y la más importante, las de vender los bonos llegado a fecha de vencimiento de los mismos o de recomprarlos al vencimiento de los mismos, en uso de la cláusula segunda del contrato de recompra.

Se ha incumplido la obligación contraída por el banco en el contrato de recompra de devolver el capital prestado al banco por mi cliente, más los intereses, y es evidente que ese cumplimiento conlleva la resolución del contrato y la devolución de las prestaciones por parte de los contrayentes, entre la que se encuentra la devolución del capital prestado, con sus intereses como indemnización de daños y perjuicios.

Tal incumplimiento, se ha comunicado al banco en diversas ocasiones, (Doc. nº 14 al 16) cartas de requerimiento con acuse de recibo enviadas en nombre de mi mandante al banco, remitidas por el …………… …………… de …………… a …………….

Pese a requerimiento de pago, no se ha cumplido la obligación de recompra o devolución del capital prestado al banco demandado, habiéndose incluso negado a llegar a un acuerdo extrajudicial que se intentó por medio de acto de conciliación llevado a cabo en fecha de 29 de enero de 2014. (Documento nº 17).

El incumplimiento de …………… (como sucesora de …………… por fusión por absorción)  es el resultante de combinar dos elementos conceptualmente diversos: la materialidad del incumplimiento  del contratante y la imputación de tal incumplimiento al banco como parte contractual.

Debe precisarse que el término imputación se emplea aquí como sinónimo de reproche o atribución subjetiva de responsabilidad, como recriminación o atribución de culpa.

1. a) El incumplimiento del banco en sentido material.

En principio, incumplimiento en este plano vendría dado por la falta de realización de las conductas (prestaciones, si se prefiere) asumidas contractualmente por …………… (actualmente por ……………, a causa de la fusión por absorción de ……………). En definitiva, el incumplimiento del banco es la desviación del programa contractual que ha realizado el banco (cfr., arts. 1088, 1101 y 1157 CC; STS, 1ª, 20.10.2005).

 

Es especialmente relevante, el referente para enjuiciar si existe tal incumplimiento y si este referente es el contrato mismo, y no la visión o el criterio externo –no contractual- de las partes, aunque el criterio sea experto o profesional, o incluso tenga algún reflejo normativo. Lo decisivo para determinar si hay o no incumplimiento en sentido material, es el contrato, y la falta de cumplimiento de las cláusulas del contrato de compraventa con pacto de recompra y la devolución del capital prestado con los intereses pactados, es la prueba elemental del incumplimiento contractual por parte del banco.

 

Por descontado, el contrato no es tan sólo lo contenido o referido en el marco del texto o documento contractual, sino que comprende, además, el conjunto del entendimiento común de los contratantes, rectamente interpretado, así como lo que resulte de la integración de las lagunas contractuales (art. 1258 CC) o la incorporación forzosa de conductas, resultados o estados por decisión legal: así, la incorporación de los contenidos publicitarios previos, factibles, creíbles y aptos a influenciar la conducta contractual de la contraparte contractual. Ver art. 8.1 Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (BOE núms. 175 y 176, de 24.7.1984; en adelante, LGDCU); art. 3.1.d), Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo (BOE núm. 165, de 11.7.2003; en adelante, Ley 23/2003).

 

Esta técnica de incorporación por voluntad legal es coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lleva la realización de manifestaciones falsas o fraudulentas previas o simultáneas a la celebración del contrato al ámbito del incumplimiento –y no sólo, o no principalmente, al de los vicios de la voluntad: SSTS, 1ª, 8.11.1996, 26.6.1999, 15.6.2000, 30.6.2000 y 23.5.2003, como ha ocurrido en la comercialización de los bonos Aisa por parte de …………… (ahora …………… por fusión por abosrción).

 

El incumplimiento no es sólo, ni siquiera primordialmente, lesión de un derecho subjetivo o violación de una norma o de un deber,  en este caso es la lesión positiva del derecho de crédito, de mi mandante contra …………… (ahora ……………).

 

El banco incumplidor habría lesionado un derecho subjetivo jurídicamente tutelado y vulnerado una regla de Derecho –art. 1091 CC-, lo que le haría merecedor de una sanción en Derecho.

 

Esta noción de incumplimiento que requiere como presupuesto material el desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el art. 1 de la Ley 23/2003, concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44), a su vez inspirada en la misma noción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante, Convención de Viena).

 

El carácter interno de la referencia para apreciar el desajuste, exige el incumplimiento en sentido material del contrato.

En cuanto a la –importante y, con frecuencia, decisiva para el resultado de una concreta controversia- verificación del acaecimiento fáctico de la realización inadecuada de la previsión contractual, la jurisprudencia del TS la atribuye a los tribunales inferiores: la determinación de si hay o no incumplimiento en sentido material (así como, en caso de incumplimiento de ambas partes en contratos con prestaciones recíprocas, la determinación de quién incumplió primero) es una cuestión de hecho que corresponde a los tribunales de instancia (SSTS, 1ª, 25.1.1996, 21.1.1999, 12.4.1999, 16.9.1999, 30.7.1999, 23.5.2000, 3.11.2000, entre otras), frente a cuya determinación no cabe recurso de casación.

En la actitud del banco incumplidor del contrato, existe  dolo, ya que la parte contractual se ha apartado conscientemente de las conductas contractuales que pesaban sobre ella. No hace falta ninguna intención o ánimo especial. , ya que el incumplimiento de …………… (ahora …………… por fusión por absorción) es doloso,  es un incumplimiento consciente y voluntario, que no precisa de intención especial de causar daño, ni malicia, fraude o mala fe cualificada, aunque esa intención especial exista en este caso.

Todo incumplimiento voluntario es doloso para la mayoría de las resoluciones del Tribunal Supremo (SSTS, 1ª, 21.6.1980, 23.10.1984, 30.11.1999, entre otras).

Este incumplimiento doloso de los arts. 1102 y 1107 CC, que son los ámbitos de mayor relevancia de tal calificación, llevan en este caso a un incumplimiento que es  producto del ánimo fraudulento, de la intención antijurídica de causar daño al otro contratante, y del comportamiento puramente oportunista de quien no ha tenido, desde el mismo momento de contratar, intención de no hacer honor a los compromisos contractuales. La simple conciencia y voluntariedad presentes en la conducta constitutiva de un incumplimiento contractual no reúne los requisitos que hacen a un incumplimiento merecedor de un trato diferente (bajo los arts. 1102 y 1107 CC) al que recibe un incumplimiento nada más culpable o negligente por parte de un contratante.

El banco incumplidor es una empresa financiera, y el  TS nunca ha considerado caso fortuito o fuerza mayor, sucesos que tengan relación directa con la empresa u organización de la parte que materialmente ha incumplido. No hay caso fortuito o fuerza mayor cuando el evento, imprevisible o no, tiene lugar en el seno de la empresa, cuando es un suceso englobado en la esfera interna de control del contratante. Ilustrativas son, entre otras, las SSTS, 1ª, 3.3.1999, 14.4.1999, 11.1999, 18.4.2000, 14.3.2001 y 11.4.2001.

Ante el incumplimiento mi mandante como inversor minorista de productos financieros, el sistema jurídico español abre distintas posibilidades de reacción a la parte contractual perjudicada.

Los remedios generales efectivamente disponibles frente al incumplimiento contractual (esto es, en principio, en cualquier modalidad de contrato y en cualquier modalidad de incumplimiento de contrato) son los que se examinan a continuación:

• cumplimiento en forma específica o cumplimiento forzoso;
• indemnización de daños y perjuicios;
• pena convencional;
• y resolución.

Esta parte opta como único remedio por la resolución del contrato, como único modo de recuperar la inversión realizada en bonos Aisa, la resolución del contrato con la devolución del capital invertido y la indemnización por daños y perjuicios consistentes en el pago de los intereses devengados desde que el capital obra en poder del banco hasta su devolución, al tipo pactado del 5 % anual  nominal.

Este remedio frente al incumplimiento supone que la parte contractual insatisfecha podrá exigir, con el auxilio de la coerción pública si fuera necesario (arts. 701 y 712 LEC), la realización de la prestación o conducta incumplida, (arts. 1096 y 1098 CC, 46 Convención de Viena y 5 Ley 23/2003).

Mi mandante, como parte contractual insatisfecha ante el contrato incumplido por …………… (Ahora …………… por fusión por absorción), contrato donde existe un pacto de recompra, es susceptible de ser indemnizado del siguiente modo:

4. a) Indemnización del interés contractual positivo o del daño a la expectativa (expectation damages). De acuerdo con esta indemnización, el importe de la indemnización será idealmente aquél que restaure a la parte contractual perjudicada en la situación de utilidad o bienestar en la que se hallaría si el contrato se hubiera cumplido perfectamente. En otras palabras, su importe sería el valor de la prestación para el acreedor, más los intereses devengados, menos las prestaciones pagadas a tenor del pacto contractual (STS, 1ª, 14.5.2003) equiparable al daño emergente y el lucro cesante. Este segundo elemento se refiere a los beneficios perdidos pero también oportunidades perdidas, siempre que no sean especulativos, inciertos o imaginarios – SSTS, 1ª, 26.1.1999, 14.5.1999, 31.5.2002 y 4.2.2005; art. 1106 CC.

La existencia y cuantía del daño está relacionada con el daño recibido en el cual el incumplimiento constituye per se un daño o perjuicio o frustración en la economía del demandante (SSTS, 1ª, 25.10.1996, 16.3.1999, 17.11.1999, 28.12.1999 y 13.10.2005).

El interés contractual positivo es la regla general como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.  La indemnización por daños y perjuicios debe entenderse como aquella cantidad de dinero a la que el incumplidor vendría obligado a indemnizar al otro contratante de modo tal que le dejara en la misma situación en que se hubiera hallado de haberse cumplido el contrato.

Analicemos el contrato de compraventa y recompra (Doc. 5) suscrito con …………… (ahora …………… por fusión por absorción), para conocer los pactos incumplidos:

El Banco tiene el derecho de disposición de tales inversiones, referidas en la clausula 2 del contrato, “los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco”, asimismo  se reflejan otras obligaciones:

 

– La obligación de restituir la inversión, referida en la clausula 1. “el Banco estará obligado a recomprar la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado”.

– La obligación de abono de los intereses, puesto que se reconoce en la clausula 8. “se podrán aplicar sobre su importe y los intereses”, de tal forma que se reconoce que es en la cuenta en la que tal inversión se realiza, donde coincidirán la inversión y los intereses.

– Por otra parte también se reflejan expresamente la única obligación del inversor que es la de entregar el  capital a invertir, referida en la clausula 1. “El Banco venderá al titular dichos activos financieros”, por lo que se compromete a la entrega de un capital. En lo relativo a los derechos, se reconocen en la medida que las obligaciones del banco son reconocidas expresamente siempre a favor del titular, esto es del cliente.

 

Por último y desde la perspectiva contable, es claro que la inversión realizada por el cliente genera un derecho de crédito a favor del cliente, y por tanto se contabiliza en las operaciones de pasivo del Banco, por dos conceptos distintos, el principal y los intereses, por ello que esta operación aparecerá reflejada de tal forma, contablemente, puesto que es de tal manera como lo reconoce en la clausula 8. Si el Titular fuera deudor (como un activo) del Banco podrá retener y enajenar los valores depositados (como un pasivo) en tanto no hayan sido cancelados los riesgos…”.

Esta cláusula refiere una capacidad de compensación para el Banco sobre las deudas existentes (cuentas de activo para el banco), y por tanto, solo se podrá compensar si existen saldos acreedores de tales clientes (cuentas de pasivo) por tanto se corrobora con ello que la contabilización de este contrato se hace de conformidad a los elementos formales de un contrato de préstamo.

 

b.2.- Por “falta de asesoramiento, en la venta y falta de información del riesgo” del producto bancario que se adquiría por parte de los clientes minoristas inversores.

¿Cómo se engaño a los inversores para que invirtieran el dinero?

DÉCIMO.- FALTA DE ASESORAMIENTO EN LA VENTA DEL PRODUCTO BANCARIO:

…………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) se dirigió a los actores para recomendarles de forma personalizada la adquisición de determinados Instrumentos complejos, es decir, …………… prestaba el servicio de asesoramiento en materia de inversiones, definido en el artículo 63.1.g) de la LMV. La adquisición de los bonos Aisa por los demandantes fue siempre resultado de una recomendación concreta recibida de BANKPIME (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN). Esta entidad actuaba así, de comercializador y simultáneamente de asesor de sus clientes. La CNMV reconoce que, en el mercado español, las entidades suelen prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones de forma conjunta con la actividad de comercialización que da lugar a la recepción y ejecución de órdenes.

En relación al servicio de asesoramiento, la CNMV publicó el pasado 23 de Diciembre de 2010 una Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión. Documento nº 18.

…………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) era asesor de inversiones y al mismo tiempo comercializador de los productos quedando encargado de ejecutar las compraventas en el mercado. El conflicto latente en las entidades que prestan conjuntamente ambos servicios, en el caso de …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) se materializó, en perjuicio de los intereses de los actores. …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) era el asesor de las inversiones de los actores, había ofrecido el servicio y realizaba la selección de productos y concretas recomendaciones de inversión personalizadas, pero la hacía con mala praxis, al anteponer su interés propio como comercializador, al interés de sus clientes de recibir un buen asesoramiento de inversiones, colocando bonos Aisa que era una empresa de su propio Grupo, con grandes dificultades económicas, cuya inversión era para cancelar otra inversión anterior, y cuya solvencia de los citados bonos era ínfima y mucho más su liquidez. Solamente se podían hacer líquidos con un pacto de recompra por parte de …………… (ahora …………… por fusión por absorción) que hacía atractivo por su presunta seguridad, la citada inversión.

Las circunstancias de cada caso sirven para determinar la existencia de asesoramiento. Así, en el caso de los demandantes la existencia de asesoramiento en materia de inversión se deduce de los siguientes hechos:

Recibieron una llamada telefónica del agente comercial de …………… (ahora …………… por fusión por absorción) sita en la calle María de Molina para la adquisición del producto por ser muy seguro y rentable.

El hecho de que pueda no haber constancia explícita, de que el cliente hubiese firmado un contrato de asesoramiento no desvirtúa la existencia de la prestación del servicio. La LMV no exige que el contrato de asesoramiento conste por escrito. La falta de formalización por escrito del contrato de asesoramiento no obsta para que una relación de esta naturaleza haya podido existir entre las partes, aún en ausencia de cualquier formalidad. Lo determinante será el contenido y demás circunstancias de dicha relación.

…………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) prestaba un servicio que la jurisprudencia denomina «gestión asesorada». Se trata de una venta asesorada, de un servicio que mezcla diversos negocios jurídicos, pues comprende el asesoramiento personalizado a los clientes sobre sus decisiones de inversión, vinculado a la ejecución de las órdenes recibidas de los clientes atendiendo a la recomendación ofrecida.

Antes de la entrada en vigor de la reforma de la MIFID, el asesoramiento de inversiones ya estaba identificado en la LMV y sometido a las normas de conducta de su título VII (artículo 63.2.c) y 78 y siguientes de la LMV pre-MIFID. Lo que añade la reforma de la MIFID es una definición legal de asesoramiento de inversiones y su consideración como un servicio de inversión autónomo.

BANKPIME (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) ha despreciado el cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores que imponen actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes (artículo 79 LMV). La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente. El asesoramiento personalizado, dirigido a una persona concreta, existe aunque el asesor no cumpla con las previsiones legales de conocer al cliente y recomendar exclusivamente inversiones idóneas a su perfil. La falta de adecuación de la recomendación al perfil del cliente constituye una infracción a las normas de conducta que rigen la prestación de servicios de inversión. (Se acompaña como documento nº 19  la página nº 92 de la memoria anual de …………… (ahora …………… por fusión por absorción) donde  en el punto 44 de la misma …………… (ahora …………… por fusión por absorción) tiene como uno de sus valores añadidos el asesoramiento integral de los clientes y publicidad sobre ese aspecto publicada por …………… en el diario la Vanguardia. (Doc. nº 19)

 

Estamos ante conductas desleales identificadas por la CNMV en la Comunicación de …………… de …………… de . …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) ofrecía y recomendaba productos que no resultaban convenientes ni idóneos al perfil minorista y conservador del cliente, y que fueron ofrecidos como inversiones con una rentabilidad asegurada al amparo de …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) quien se obligaba contractualmente a la recompra de los bonos.

 

DÉCIMOPRIMERO.- …………… …………… …………… y …………… …………… ……………, ignoraban totalmente estar invirtiendo sus ahorros en productos de alto riesgo  La consecuencia directa de esta operativa de …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) es que bajo la apariencia de una relación de confianza y asesoramiento personalizado, el Banco recomendó y vendió instrumentos financieros complejos que le dejaban importantes inversiones para poder hacer operaciones de préstamo a otras empresas del Grupo, que tenían muy limitado el acceso al crédito.

Ha sido esta operativa la que ha hecho que en las semanas siguientes a la quiebra de …………… …………… y su suspensión de cotización por la CNMV, los demandantes  como otros clientes descubrieran que tenían sus ahorros invertidos en un Grupo de la entidad …………… (ahora …………… por fusión por absorción) de alto riesgo, cuando lo que ellos creían que habían adquirido eran productos con capital garantizado que contaban con la cobertura y respaldo del propio …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN)

 

DECIMOSEGUNDO- FALTA DE AVISO SOBRE EL RIESGO DE QUIEBRA E INTERVENCIÓN: …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN)

Tampoco informó del verdadero contenido del producto y de sus riesgos tras la contratación. Además, los clientes no fueron informados del creciente riesgo de crédito que se cernía sobre sus inversiones como resultado de la progresiva degradación del emisor Aisa. Al ocultar esta información, …………… (AHORA …………… POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) estaba incumpliendo la obligación de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (artículo 79 bis 1 LMV).

Con dicha ocultación se estaba privando a los clientes de la posibilidad de conocer los verdaderos riesgos de los bonos Aisa productos en que habían invertido así como del deterioro progresivo del emisor de los bonos, y de haber podido reaccionar en consecuencia vendiendo en el mercado los instrumentos, o recomprándolos …………… (ahora …………… por fusión por absorción), como pacto en el contrato de venta. Por este solo hecho, …………… (como sucesora universal de ……………) debe responder de la totalidad del perjuicio causado.

Nada menciona en ese momento sobre su compromiso de recompra de los valores. De este modo, ……………trata de trasladar los perjuicios del CONCURSO DE ACREEDORES de ……………–……………y de …………….  a los demandantes, riesgo que los demandantes no tienen por qué soportar al no haber podido decidir la inversión con conocimiento de causa. …………… (antes ……………por fusión por absorción) ha incumplido sus obligaciones como asesor financiero y custodio de inversiones, tanto en el momento de la recomendación de la adquisición de los bonos ……………, como en recomendar como seguros unos productos complejos de alto riesgo no adecuados para mis clientes, ofreciendo la cobertura de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) en forma de compromiso de recompra del producto vendido, y con posterioridad, al reflejar erróneamente en los extractos como si fueran «renta fija» y no avisar del grave deterioro del emisor.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Hospitalet de Llobregat de 10 de noviembre 2.014.

“…Por otro lado, no hay constancia en la orden de compra, ni en ningún otro documento, de ninguna advertencia del alto riesgo de no recuperación del capital invertido…”

 

DÉCIMOTERCERO.- Deficiente o incompleta información facilitada por la entidad financiera y falta de información esencial de los riesgos del producto.

La suscripción de los Bonos ……………, surge a raíz de la cercana relación que tenían nuestros mandantes con los empleados de la entidad …………… (ahora ……………por fusión por absorción), sin tan siquiera tener los mismos, algún tipo de conocimiento financiero o bancario, siendo en su mayoría considerados clientes de perfil minoritario y conservador, con las siguientes características:

1. Tienen escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros”
2. “Quieren que su patrimonio crezca de una manera estable y no aceptan oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada”
3. “El horizonte temporal de su inversión es a corto plazo”

 

Los clientes compradores de los Bonos AISA, en ningún momento han cumplimentado el correspondiente test de idoneidad o test de conveniencia, según determina la normativa MIFID, que la entidad les debería haber efectuado, con miras a determinar si el producto comercializado era acorde al perfil del cliente con el que estaba efectuando la contratación, la comercialización de dicho producto en la mayoría de los afectados, se basa exclusivamente en la relación de confianza mantenida con los directivos o empleados de la entidad, siendo todos ellos de perfil de cliente minorista como ya hemos determinado en el apartado anterior.

A pesar de no ser entregada documentación alguna – tampoco la orden de compra – tras haber examinado posteriormente las órdenes de compra de dicho producto se utilizó en todos los casos el mismo formulario, con las mismas cláusulas generales aplicables a todos sus clientes, refiriéndose únicamente a AISA 08/11 5% BO, sin más descripciones del mismo. En el reverso de la orden de compra figura la obligación del banco en la fecha de recompra (de vencimiento) de recomprar el producto.

No existiendo contrato en muchos de los casos, ni entregado o informado a los inversores el Folleto ni Nota de Valores de la CNMV y no habiéndose informado que se trataba de un instrumento complejo y de riesgo elevado que podía generar pérdidas en el capital invertido y del carácter limitado de su liquidez, provocaron a mis clientes que incurrieran en un error que vicia su consentimiento al resultar

1. a) No imputable al cliente, sin experiencia alguna en la contratación de inversiones.
2. b) Esencial, al no ser informados sobre el supuesto plazo de preaviso para la ejecución de órdenes de venta en caso de liquidación anticipada del producto.

 

Así pues, y de forma análoga, por ser de gran similitud la forma de comercialización de los Bonos ……………con la comercialización del producto de las participaciones preferentes, citamos el Informe del Estudio Sobre Participaciones Preferentes, del Defensor del Pueblo, de ……………de ……………, en el cual se especifica:

 

“…las entidades han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad, y que tenían un perfil de riesgo conservador. Para ello les aseguraron que eran instrumentos con una renta superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta para el adquirente.

“…pero en muchos casos los empleados de la banca al momento de su distribución no han informado suficientemente bien sobre los riesgos del producto, ni sobre su funcionamiento. Además, no todos los empleados de las entidades financieras que han puesto en circulación estos productos poseen la formación suficiente para explicarlos a los inversores, así queda reflejado en alguna decisión judicial, siendo particularmente expresiva la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró, de 5 de febrero de 2012.”

 

“La MiFID reserva el nivel máximo de protección a los clientes minoristas de perfil conservador. A pesar de ello en muchos casos, no se ha respetado la vigente legislación respecto de la evaluación adecuada de los conocimientos financieros de aquellos…”

 

“…La confianza que estos ahorradores tenían depositada en un sistema bancario seguro, en las personas que les vendieron las participaciones preferentes la premura en la firma de los contratos y su falta de capacidad para entender el funcionamiento de lo que suscribían son el eje central del problema. El error en el consentimiento a la hora de firmar los contratos ha sido posible porque dada la relación de los adquirentes con la entidad tampoco solicitaron asesoramiento externo.”

 

“…De hecho, los ciudadanos que se han dirigido a esta Institución en su gran mayoría son personas mayores ya jubiladas que completaban su pensión, o jóvenes que tenían una cantidad que deseaban rentabilizar por un corto plazo de tiempo para luego comprar una vivienda, o financiar los estudios de sus hijos, etc., todas ellas con escasa o nula formación financiera que buscaban productos seguros y de renta fija.”

 

Así pues, nuestros mandantes cumplen con exactitud lo especificado en los apartados anteriores, asimismo en la documentación contractual del producto de Bonos ……………, no consta, ningún test de conveniencia, es por ello que, en ningún caso la entidad hubiese podido determinar que absolutamente todos los suscriptores de los Bonos ……………, eran y siguen siendo clientes minoritarios, que tan solo querían adquirir productos seguros, bancarios típicos de renta fija, sin ningún tipo de riesgo, y siempre dentro de su perfil moderado, y que sólo contrataban este tipo de producto porque se encontraban en la creencia de que reunía las características de un producto seguro y de renta fija, y lo adquirían por la confianza que los unía con el empleado de la entidad, ya que la mínima información que habían recibido era acorde a las características de este tipo de producto, esto es: de rentabilidad fija, producto seguro y sin ningún tipo de riesgo, DONDE SE LES PROMETIA QUE LA GARANTIA DE UN BANCO RESPALDARIA SU INVERSION BANCARIA, con un PACTO DE RECOMPRA DE LOS BONOS EN EL MOMENTO DEL VENCIMIENTO.

 

DÉCIMOCUARTO.- Sin estas características y sin la existencia del pacto de recompra, ningún inversor minorista hubiera puesto ni un solo euro en la adquisición de los Bonos ……………negociados por …………… (ahora ……………por fusión por absorción).

 

Todos los afectados por los Bonos ……………, recibieron la información del producto bancario Bonos ……………por teléfono o de forma verbal y escueta, estando todos ellos en la creencia de adquirir un producto de renta fija, sin ningún tipo de riesgo frente a sus ahorros, firmando la documentación que se les entregaba sin tan siquiera leer un ápice de lo allí escrito, y aun haciéndolo, no teniendo la suficiente cualificación para comprender lo estipulado en dicha documentación, es por ello,  que la entidad ha incurrido en una ocultación de los datos esenciales informativos del producto, habida cuenta de la falta de información veraz y clara del producto, incurriendo en negligencia por parte de la entidad en su labor de asesoramiento y omisión de información suministrada respecto a la advertencia que se podía perder la inversión.

 

“…El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar…”,

 

Y curioso es el hecho de que, la mayoría de los afectados por los Bonos ……………son clientes minoristas, pequeños ahorradores, la mayoría jubilados, con escasos conocimientos financieros, que bajo ningún concepto hubiesen aceptado un producto como los Bonos ……………si hubiesen contado con toda la información que se requiere para suscribirlos, ya que están hechos para un perfil de inversor altamente cualificado, y  no es el caso de nuestros mandantes, quienes de toda la vida han mantenido y mantienen un perfil de cliente totalmente moderado y conservador.

 

El común de los afectados reúnen similares características: una relación basada en la confianza con la entidad, y a los que se les ha ofrecido un producto ocultando toda la información perjudicial del mismo, simplemente han suscrito dicho producto por la escueta información recibida de forma verbal del empleado de la entidad, con el cual han mantenido una relación de confianza de muchos años y es por ello por lo que han adquirido dicho producto, ha ninguno de ellos se les ha efectuado un test de conveniencia, para cerciorarse de que el producto que estaba adquiriendo era idóneo para su perfil de cliente inversor.

DÉCIMOQUINTO.- La confianza que estos ahorradores tenían depositada en un sistema bancario seguro, en las personas que les vendieron los Bonos ……………, la premura en la firma de los contratos y su falta de capacidad para entender el funcionamiento de lo que suscribían son el eje central del problema. La garantía de un banco que respaldaría su inversión bancaria, con un pacto de recompra de los bonos en el momento del vencimiento, y la falta de información por parte de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) del riesgo que engendraba invertir en estos bonos, es lo que hizo que los minoristas (bonistas) inversores

 

DÉCIMOSEXTO.- ¿Qué INFORMACION SE OCULTO A LOS INVERSORES? A los inversores se les ocultó la existencia de la NOTA de Valores emitida por la Agrupación Actividades e Inversiones Inmobiliarias S.A. (Aisa) registrada en la CNMV en fecha de ……………Y DE LA QUE NUNCA HAN TENIDO NOTICIA LOS BONISTAS, dado que ellos invirtieron sus ahorros en el banco …………… (ahora ……………por fusión por absorción), no en ……………, y el contenido de la misma nunca les fue mostrado en el momento de la comercialización del producto. (Nota de valores como documento nº 19 bis de esta demanda).

La información que contiene esta NOTA, nos da una idea de porque cuando se comercializaron los bonos entre los clientes minoristas, no se les dio traslado de esa información por los empleados de …………… (ahora ……………por fusión por absorción).

Veamos qué información se ha ocultado por …………… (ahora ……………por fusión por absorción) y su sucesor por fusión por absorción  la Caixa (ahora ……………) la cual era acreedora de ……………:

Pag. nº 4 de la Nota. Riesgo de los bonos. Riesgo por fluctuación del tipo de interés. Increíble contradicción entre este riesgo y la seguridad que …………… (ahora ……………por fusión por absorción) daba a los inversores recomprándoles los bonos y asegurándoles un 5 % de interés anual fijo.  PRUEBA EVIDENTE DE QUE LA INVERSION EN…………… (AHORA……………POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) efectuada por los minoristas, nada tenía que ver con la emisión de los bonos por parte de ……………, los cuales no aseguraban tipo de interés alguno.

Pag. nº 4 de la Nota. Riesgo de crédito. La emisión no tiene asignada calificación crediticia por las agencias de calificación de riesgo crediticio. Cuestión que se debería de ocultar a cualquiera que invirtiera en estos bonos.

Pag. nº 4 y 5 de la Nota. Riesgo de mercado. Posibilidad de pérdida en el precio de mercado. Asunto ocultado con sumo cuidado a los inversores.

Pag. nº 5 de la Nota. Riesgo de liquidez de liquidez de financiación. Riesgo que puede surge ante la dificultad de conseguir fondos en un momento concreto para atender las necesidades concretas de una financiación.

Pag. nº 5 de la Nota. Sobre el rating se hace mención de que no se ha hecho ninguna evaluación del riesgos de los valores por entidad calificadora alguna. Otra cuestión que se debería de ocultar a cualquiera que invirtiera en estos bonos.

Pag. nº 6 de la Nota. Las órdenes de suscripción podrán ser cursadas a través de las oficinas de …………… (ahora ……………por fusión por absorción). Única y exclusivamente, no se hace mención a otro banco. Pero ¿Por qué ninguno de los bonistas han firmado orden de suscripción de estos bonos ni existe esta orden de suscripción? Lógicamente porque el dinero invertido no se utilizó para la compra de estos bonos, sino como préstamo que se efectuó al grupo de empresa Agrupació Mutua, del cual formaba parte …………… (ahora ……………por fusión por absorción).

Pag. nº 6 de la Nota. Liquidez. NO está previsto que haya ninguna entidad encargada de dar liquidez en el mercado de valores. Asunto ocultado con sumo cuidado a los inversores ¿Y porque de esta excepcional condición? Pues porque el banco …………… (ahora ……………por fusión por absorción) ofertaba la garantía de una recompra obligatoria de tales bonos, y el cliente se obligaba a revenderlos a …………… (ahora ……………por fusión por absorción), es decir, una simple operación de préstamo.

Pag. Nº 17 de la Nota. Representación de los inversores. Sindicato de Bonistas. Casualmente la COMISARIA que representa a los bonistas, no es otras que la Asesora Jurídica de …………… (ahora ……………por fusión por absorción) ……………………………………………………. Sin comentarios.

Página nº 24 de la Nota. Entrega de los valores. Se prevé que una vez realizada la suscripción, las entidades colocadoras entregarán a los inversores de forma inmediata, copia del boletín de suscripción firmado y sellado. Boletines que junto a la orden de suscripción firmada por el cliente no existen ni han existido.

Por último, en la pág. 12 de la Nota, figura el motivo de la suscripción, que nos es otro que refinanciar la emisión de bonos Aisa emitidos en fecha de 13 de agosto de 2001, la cual no se había pagado a su vencimiento. Asunto ocultado a los bonistas.

 

Resumen de los factores de riesgo están relacionados en la pag.. 9 de la Nota.

Es evidente que la falta de información a los inversionistas, tiene su causa en que si se llega a informar de esta nota a los inversores, se les hace firmar una hoja de suscripción y se les notifica que la inversión era para refinanciar los bonos emitidos hace cinco años, NADIE, NINGUN INVERSOR, hubiera dado ni un euro.

 

La infracción de estas normas, nos lleva a analizar la ausencia de información que deriva en una ausencia de consentimiento a la hora de contratar productos financieros como los bonos Aisa, como los que se le colocaron por el banco a ……………y……………, y a la rescisión de los contratos no perfeccionados o perfeccionados irregularmente contraviniendo la Ley.

En virtud de lo expuesto, esta parte está en condiciones de afirmar que la correcta aplicación de esta normativa por las entidades emisoras llevaría a que a los inversores o clientes minoristas, que son en términos coloquiales la gente ahorradora de a pie, no se les hubiese podido ofrecer nunca por las mismas estos instrumentos tan  de alto riesgo que son los bonos Aisa, o dicho de otra forma, la reiterada práctica de las entidades bancarias de mantener desinformados y engañar a los usuarios bancarios a la hora de suscribir este tipo de productos financieros, es lo que lleva  a éstos a contratar dichos instrumentos financieros, ya que de lo contrario, es decir, si fuesen completamente informados u ofreciendo información verídica al respecto, es decir, siendo transparente y leales a la hora de ofrecer tales productos complejos, el porcentaje de suscriptores de este tipo de títulos se reduciría considerablemente.

Sin embargo, debido a que esta normativa no ha sido aplicada correctamente por las entidades emisoras, es por lo que han proliferado las suscripciones de estos productos por los inversores minoristas, ya que no han sido correctamente informados conforme la normativa vigente.

Esta falta de información, o defectuoso asesoramiento conforme la normativa reguladora por parte de las entidades que ofrecen los productos a su clientela, como indebido incumplimiento por parte de éstas, que reiteramos es una práctica habitual hoy en día, es lo que se ha tenido en cuenta por todas las ya numerosas sentencias fecha 21 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, o la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Asturias, la Sentencia de 20 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la Sentencia de 21 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, la Sentencia de 27 de Septiembre de 2012 de la Audiencia Provincial de Alicante, al igual que otras varias sentencias de diferentes Juzgados de Primera Instancia en todo el territorio español, como por ejemplo la Sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Palma de Mallorca de 15 de Noviembre de 2004, la Sentencia de Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza de 16 de Septiembre de 2011 y la ya más que conocida Sentencia de 10 Jul. 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de Cambados.

 

1. C) Del porqué es nulo el contrato:

c.1)  Falta de consentimiento para contratar la compra de los bonos por parte del cliente. Subsidiariamente Error en el consentimiento prestado por el cliente al adquirir los bonos.

 

DECIMOSEPTIMO.- PERFIL DEL DEMANDANTE. IDENTIFICACIÓN DEL DEMANDANTE: El demandante es un inversor minorista cliente de ………………….. (antes  …………………..por absorción de este banco por parte de …………………..). Además, tienen la condición legal de consumidor con perfil minorista, usuario de servicios de inversión.

FALTA DE PERFILACIÓN DE LOS CLIENTES: Tal como señala la normativa del RD 629/1993, vigente al tiempo de comercializar los bonos …………………..objeto de la presente demanda, existía por parte de ………………….. (antes …………………..por absorción de este banco por parte de …………………..), la obligación de contar con información adecuada sobre cada uno de los clientes, un deber que además, resulta de fundamental importancia tratándose de productos complejos de alto riesgo, como los colocados a los actores. En este sentido, la CNMV considera que contar con dicha información sobre el cliente resulta de fundamental trascendencia, dado que una vez valorada esta información, permite a las entidades hacer advertencias a los clientes sobre la posibilidad que estuvieran contratando un producto cuyo nivel de riesgo podía estar superando su grado de tolerancia al mismo, es decir que ………………….. (antes …………………..por absorción de este banco por parte de …………………..), con carácter previo al ofrecimiento y venta de los bonos ………………….., debía haber perfilado a los clientes, con el fin de ofrecerles “sólo” los productos adecuados a su perfil de cliente minorista con perfil de inversión moderada. Esa obligación sigue vigente tras la entrada en vigor de la normativa MIFID. En el mismo sentido, se pronuncia el Informe Anual del 2006 de la CNMV (documento 20 pág 181 y 182) y la Memoria de reclamaciones de la CNMV del 2009. Luego, según este marco legal, ………………….. (antes  …………………..por absorción de este banco por parte de …………………..), estaba obligada a analizar a cada uno de los actores para determinar si los bonos …………………..eran adecuados para ellos y de no serlo debía haberles advertido de la falta de adecuación del producto a su perfil inversor y en cualquier caso, debía haberse abstenido de recomendarles la adquisición de dichos productos.

Respecto de aquellos contratos que han tenido lugar vigente la reforma de la …………………..resultan de aplicación los números 6 y 7 del artículo 79 bis de la LMV, en los que se establece la obligación de realizar un test de conveniencia en la que se evalúen los conocimientos y experiencia del cliente con carácter previo a toda contratación con clientes minoristas, y, en caso de mediar asesoramiento en la inversión, la necesidad de ampliar el test a la idoneidad del producto atendiendo a la situación financiera y objetivos de inversión del cliente. La falta de adecuación del producto al perfil del cliente obliga a la entidad de avisar de la falta de conveniencia y, en caso de haber asesoramiento, la prohibición de recomendar ………………….. (AHORA …………………..POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN), respecto de los productos contratados en el periodo de vigencia de la ………………….., no realizó ni test de conveniencia, ni de idoneidad. Tampoco hubo aviso de falta de conveniencia del producto ni abstención de recomendación.

 

El incumplimiento por parte de ………………….. (AHORA …………………..POR FUSIÓN POR ABSORCIÓN) de su obligación de adecuar el producto al perfil de inversión del cliente, es decir, de perfilar a sus clientes y verificar si los productos eran apropiados para el actor, no es un hecho aislado como el sucedido con ………………….., sino que ha sido la pauta de conducta con todos los inversores de perfil moderado en bonos Aisa, aun a sabiendas de la  falta de adecuación al perfil del cliente.

La LMV determina además la obligación del banco de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, considerando minoristas a todos aquéllos que carezcan de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (artículo 78 bis).

Sin embargo, …………………..no fue coherente con esta condición del demandante y les colocó los bonos , no adecuados a su perfil.

 

c.2.- Porque en su “comercialización” se falto a los principios de buena fe, lealtad, diligencia. Mala fe en la comercialización de este producto bancario.

 

DUODÉCIMOCTAVO.- Hechos acontecidos desde la suscripción del producto …………………..por los clientes. Abuso de confianza por parte de ………………….., como sucesor por fusión por absorción.

Como dijimos anteriormente en este escrito de demanda, a partir del mes de agosto del año 2.006 comienza la segunda emisión de bonos …………………..S.A. y por ende, la suscripción y contratación de los mismos entre los bonistas y el Banco. En ningún momento por parte de la demandada se ha tenido en cuenta  las características particulares de cada uno de los suscriptores, ni el perfil de cada cliente para conocer si este producto era o no adecuado a sus intereses y conocimientos bancarios y/o financieros, y se llega a su comercialización entre minoristas, sin tan siquiera haberles efectuado el correspondiente test de idoneidad sobre el producto que se les estaba vendiendo.

 

El método que utiliza …………………..por fusión por absorción) para comercializar estos bonos, consiste en ocultar que la  empresa denominada …………………..S.A. es una inmobiliaria, y que a su vez, es filial de AGRUPACIO MUTUA y que dicha agrupación es uno de los mayores accionistas de ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción), a fecha de la emisión de los bonos de …………………..la entidad se encontraba participada en un 25,13% por Agrupació ………………….., la cual a su vez tenía el 15% del accionariado de …………………..S.A. que ficticiamente emitía el producto. En decir que el dinero que prestaban los pequeños inversores al banco, se utilizaba para dar liquidez a todas las empresas del grupo. De hecho, la primera sucursal de ………………….., se hallaba en las mismas dependencias que las de …………………..

Siendo esta operación de naturaleza bancaria y un simple préstamo dinerario, con un plazo a cambio de un tipo de interés, es lo que a su vez nos lleva a cuestionar, el porqué de la inexistencia de un contrato de comisión mercantil o de intermediación, que por cierto, jamás ha sido firmado por parte de los consumidores e inversores minoristas, dado que al ser un préstamo dinerario al propio banco, jamás necesito de tal contrato de intermediación.

El banco recibía dinero de los inversores, lo prestaba a las empresas del grupo, y al cabo del plazo pactado, tras pagar el interés pactado, se debería de devolver el capital prestado por parte del banco al prestatario o bonistas. Para amortizar el capital prestado, el banco ejercía el pacto de recompra y el inversor estaba obligado a vendérselo.

Es decir, una simple operación de préstamo. Una simple operación de naturaleza bancaria.

 

La relación entre …………………..por fusión por absorción) y …………………..es tan profunda, que tras consultas efectuadas al …………………..al tiempo de la emisión de los Bonos (Agosto de 2006), esto es, mediados del 2.006, era el de presidente, representante o vicepresidente de las tres empresas mencionadas en los párrafos anteriores …………………..por fusión por absorción), …………………..) al mismo tiempo y respectivamente.

 

Tal vez este sea el motivo por el cual, – y a pesar del buen asesor que se presumía que debe ser ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción) –  este banco no informó y previno a sus clientes consumidores y minoristas, de quién era …………………..y que tenía que ver con …………………… A partir de mediados de  2007,  el deterioro de AISA S.A. era tan evidente que ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción), si hubiese sido un asesor diligente e independiente, habría avisado a sus clientes acerca de la conveniencia de deshacer sus posiciones invertidas en ………………….. por fusión por absorción) como Bonos …………………..S.A. Resulta evidente que había suficientes indicios del deterioro severo de la solvencia de esta empresa y de su mismo Grupo, que ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción) tan bien conocía, y de la que debían haber sido alertados los inversores consumidores minoristas afectados. Sin embargo, ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción) no hizo la más mínima advertencia.

(Doc. nº 20 bis Gráficos de …………………..sobre Fergo …………………..donde se verifica loa caída de la valoración de la empresa justo después de la comercializacdión de los bonos entre los minoristas inversores y vinculaciones entre Agrupació ………………….., …………………..Siguiendo con el histórico de la comercialización de dichos bonos entre los clientes compradores – consumidores, en el momento inicial se les aseguró que la adquisición de los mismos era una inversión cien por cien segura, y que los intereses correspondientes de la inversión realizada se recibirían anualmente en una cuenta corriente …………………..

 

Una vez suscritos los bonos, en el primer año del vencimiento los intereses se abonaron sin problemas, sin embargo a partir del año 2008, únicamente fueron abonados en cuenta una quinta parte de los intereses pactados. Ante tal situación y ante las reclamaciones de los bonistas al banco, se envió una  comunicación por parte de ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción) (Doc. 21) carta fechada en Barcelona 28 de Julio de 2008  y firmada por El Presidente Comisario del Sindicato de titulares de Bonos …………………..emisión Agosto 2006, que contiene a su vez otra carta dirigida a SRA María …………………..…………………..de fecha 23 de Julio de …………………..y firmada por Sr …………………..…………………..…………………..Doc. nº 22), informando que: debido  a la paralización del sector inmobiliario (primera noticia que tienen nuestros mandantes de que los  bonos tienen el nombre de una empresa inmobiliaria) el cupón de 1.250.000 € correspondiente al 5% del importe nominal del capital invertido de 25.000.000 €, no iba a ser pagado a los bonistas a su vencimiento el 14 de agosto, sino que habría un aplazamiento del pago hasta el  14 de febrero de 2009, incluyendo la posibilidad de prorrogar el plazo para el pago del cupón seis meses más, estableciendo como nuevo plazo el 14 de agosto de 2009.

 

En fecha de 28 de julio de 2008, se remitió por parte del comisario del sindicato de bonistas titulares de bonos ………………….., una carta conteniendo una convocatoria de Asamblea General de …………………..de Bonos en un hotel de …………………..con el siguiente orden del día: Aplazamiento del Vencimiento del pago de intereses debido el 14 de agosto de 2008. Garantías y tipo de interés aplicables al aplazamiento y delegación de facultades.

 

El 14 de agosto de 2.008, y como consecuencia del incumplimiento del pago del cupón de intereses vencidos e impagados, …………………..un modo de garantizar un pago de esos intereses, formalizando una segunda hipoteca sobre determinados terrenos rústicos sitos en el término municipal de Arenys de Munt, la primera que gravaba estos terrenos casualmente estaba constituida con la ………………….., y en consecuencia aunque dichos terrenos hayan sido objeto de un plan de reparcelación y calificados como terrenos urbanos, su valor contable actual como solar hipotecado es 0,00 €.

 

Llegado febrero del ………………….., nuestros mandantes recibieron una carta fechada el día 9 de dicho mes, comunicándonos que …………………..S.A. había optado por la prórroga de seis meses en el pago del cupón devengado el 14 de Agosto de 2008, prometiéndoles un interés de 7%. (Doc. nº 23.)

A posteriori, el 29 de junio del 2009, recibieron carta por parte de ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción), determinando lo siguiente:

«En agosto de 2006, en pleno auge del sector inmobiliario, la Sociedad AISA S.A., hizo una emisión de bonos con vencimiento agosto de 2011, cuyo folleto fue inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La emisión fue adquirida como lo había sido en el año 2001 otra emisión antecedente de aquella, amortizada en 2006.

En agosto de 2007 aparecieron las primeras noticias de la existencia de una crisis en el mercado inmobiliario americano, crisis que se ha extendido primero al sector inmobiliario europeo, luego al sector financiero y finalmente se ha generalizado en todos los mercados con una amplitud nunca vista…”

 

Conscientes del problema y de la situación y con la colaboración técnica de …………………..por absorción) asumimos la defensa de los intereses de los bonitas frente a Aisa …………………..y buscamos y gestionamos soluciones para garantizar el cobro y en todo momento velamos por los intereses de aquellos…»

 

Esta carta está firmada por …………………..…………………..………………….., Comisaría del Sindicato de Bonistas de …………………… (Doc. nº 24).

 

En fecha de 6 de julio de 2.009, se comunicó a los bonistas por carta firmada por Mª ………………….., Comisaría del Sindicato de Bonistas de ………………….., haciendo de portavoz de …………………..), los planes de restructuración de la compañía basados en la integración de todos los negocios y de todas las empresas del grupo …………………..con una ampliación de capital de modo que los accionistas del grupo …………………..para posteriormente realizar una reducción de capital para compensar las pérdidas de los ejercicios anteriores, esto es, se lleva a cabo una operación acordeón, para dejarlo en el estado que se encontraba  anteriormente, pero en la cual se capitalizaban las deudas de ambas compañías. (Doc. nº 25).

 

Para sacar adelante las compañías se elaboró un plan de 9 años que contemplaba la restructuración de la deuda de ambas compañías, solicitando la refinanciación a las entidades bancarias acreedoras, tal comunicación fue realizada por una autollamada Comisaria de Sindicato de Bonistas ………………….. (ahora Caixabank por fusión por absorción), tal y como figura en su propio perfil de Linkedin http://es.linkedin.com/in/mariaantoniamendez. (Doc. nº 26).

 

El vencimiento de la inversión y por lo tanto el pago de la última liquidación de intereses y del capital invertido, se produciría en el mes de agosto de 2.011, es decir al término de los 5 años previstos en el contrato de inversión con pacto de recompra firmado entre …………………..

…………………..

El 5 de noviembre de 2.009, se vuelve a comunicar a los bonistas por parte del presidente de …………………..1.-Que se pagaría el resto del cupón del 2008 e intereses

2.- pago íntegro del cupón de 2009 de forma aplazada en las siguientes fechas 20 de febrero, 20 de abril y 20 de julio de 2010

3.- Pago del cupón 2010 en las condiciones pactadas (un 5 % de interés nominal anual y el 14 de Agosto de 2011)

4.- Pago del cupón 2011 en las condiciones actualmente pactadas a su vencimiento (esto es, a un tipo de interés nominal del 5% anual y el 14 de Agosto de 2011)

5.- Novación de la escritura del sindicato de bonistas y estatutos. A fin de ajustarlos a las nuevas condiciones de pago propuestas.

6.- Se otorgará a los bonistas que así lo soliciten, la posibilidad de canjear los bonos …………………..por acciones de FERGO ……………………(Doc. nº 28 )

 

El día 10 de noviembre de 2.009 se convoca Asamblea General de Bonistas en Barcelona por parte de la Comisaria del Sindicato de bonistas, en el Auditorio Axa, para ratificar la nueva propuesta de modificación de emisión de Bonos de agosto de 2.006. (Doc. nº 29)

 

En fecha de 11 de enero de 2.010, tuvo lugar la citada ………………….., y se acordó el pago del resto del cupón del 2.008 que se había pagado parcialmente y un aumento de los intereses generados por la parte impagada a razón del 7% anual, hasta el día de su amortización, acordado el pago del cupón del 2.009 del siguiente modo: 3 plazos de pago, 30, 60 y 90 días, a partir de la ampliación de capital dineraria, y se acordó la modificación del tipo de interés de los bonos, con un calendario expreso desarrollado en la carta de fecha de 12 de enero de 2.010 remitida por la Comisaria del Sindicato de Bonistas de ………………….., se aprobó la estructuración y amortización del pago del principal de los bonos y que los acuerdos adoptados quedarían condicionados a una condición suspensiva, que consistía a que se produjera la eficacia definitiva del contrato de novación del contrato de financiación, por importe de 100.000.000,00€ entre las empresas del grupo FERGO …………………..y un pool bancario que formalizó estos acuerdos previos de refinanciación en escritura otorgada ante Notario de ………………….., el 23 de noviembre de 2.009 incorporado a su libro de registro de operaciones, sección A, con el número 2.413. (Doc. nº 30)

 

En fecha de 12 de abril de 2.010, se comunicó a los inversores minoristas de bonos ………………….., que con 8 de abril de 2.010, había quedado ultimada la restructuración de la deuda que FERGO …………………..mantenía con 16 bancos, de un préstamos sindicado y con 23 bancos la deuda bilateral que mantenía, se aceptó por la CNMV la ampliación de capital de FERGO …………………..con unas características de la ampliación que quedaron plasmadas en dicha misiva firmada por …………………..

En fecha de 8 de julio de 2.010 se comunica a los bonistas que la ampliación de capital había sido cubierta solo parcialmente, y que en consecuencia el 7 de julio se había abonado solo el 80% del cupón vencido el 14 de agosto de 2.008, mas el 7% de intereses de demora por el pago diferido. …………………..…………………..

Con fecha de 15 de febrero de 2.011, se les hace saber a los bonistas por parte de la Sindica que están haciendo grandes esfuerzos para pagar los cupones de 2.009 y 2.010. (Doc. nº 34)

En abril del 2.011 el juzgado mercantil de Barcelona admite a trámite el primer concurso necesario de acreedores de la empresa FERGO …………………..instado por la Caixa d´Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, el 30 de septiembre se llega a un acuerdo para alzar el concurso.

En este punto poner de manifiesto que en el registro número 178508 de la CNMV aparece publicado un hecho relevante que expone lo siguiente:
…………………..diferentes grupos de inversores interesados en FERGO ………………….., S.A., las negociaciones que quedaron suspendidas con motivo de la situación preconcursal…»

 

Mediante carta fechada el 27 de julio de 2.011  la Comisaria del sindicato de Bonistas ………………….. les remite a los bonistas la carta que ha recibido del  el presidente – Consejero Delegado de FERGO ………………….., D. Carlos Fernández Gómez donde manifiesta que está haciendo grandes esfuerzos para pagar los cupones. Dando ella  información a los bonistas de que  actúa desinteresadamente para velar por los intereses de los bonistas, dejando caer que se convocará una Asamblea de bonistas en octubre de 2.011. (Doc. nº 35).

 

El 27 de julio de 2.011 ………………….. en carta dirigida a un representante del sindicato de bonistas, convocándoles a una Asamblea del 15 al 30 de octubre, en la que se les informará de la posibilidad de adquirir de la emisión de bonos por parte de los Fondos de Inversiones que podrían estar interesados en adquirirlos o mediante la capitalización de la deuda pendiente con los bonistas, mediante la entrega de acciones de FERGO …………………..en una posterior ampliación de capital. (Doc. nº 36)

 

El 19 de agosto de 2.011 se convocó ………………….., para informar los planes de la compañía para la amortización de bonos y pagos de intereses atrasados. Carta enviada por la comisaria del sindicato de bonistas. (Doc. nº 37).

 

DÉCIMONOVENO.- Se constituye una Plataforma de Afectados Bonos …………………..FERGO. Así pues, y como consecuencia de la desprotección en la que se hallan los afectados por la contratación de los Bonos ………………….., en el mes de noviembre de 2.012 se constituyó la Asociación de Afectados por la contratación de los Bonos ………………….., por medio de la cual se intenta dar una solución a todos aquellos afectados por esta estafa, en la que se ven involucradas cientos de familias con sus ahorros de toda la vida.

 

VIGESIMO.- Requerimientos e intentos de negociación con la entidad ………………….., con el apoderamiento de 72 inversores en Bonos …………………..que ya reclaman en los juzgados y tribunales de Madrid a …………………..la devolución de sus ahorros invertidos en Bonos …………………… En tal carta se les requerió de pago en tiempo y forma para la reintegración del capital y sus intereses, y se les requería para que cumplieran el pacto de recompra adquirido por ………………….. tal y como figura en el contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados …………………..

En fecha de 15 de julio de 2013, se recibe en el despacho de los letrados defensores y representantes de los bonistas, una carta fechada el 28 de junio de 2013, en la cual el defensor del cliente de las Cajas de Ahorros Catalanas, haciendo un uso abusivo del art. 9 del reglamento que rige a este órgano, se niega a tramitar la queja efectuada por parte de los bonistas que suscriben esta queja, argumentando que no puede aperturar expediente informativo, dado que el importe total de la totalidad de las reclamaciones efectuadas por los clientes afectados, es superior a 120.000 euros, eludiendo entrar a valorar que las reclamaciones se han efectuado por parte de los clientes individualmente y nunca a nivel colectivo. (Doc. nº 38)

 

Desde la constitución de la asociación “Plataforma de Afectados de …………………..se han realizado manifestaciones en la puerta principal del edificio de los servicios centrales de la …………………..y de …………………..en ………………….., Paseo de la Castellana nº 51, con reparto de panfletos, donde los madrileños se han enterado de la situación de estos consumidores inversores minoristas de productos financieros.

 

En fecha de 25 de junio de 2013, la directora territorial de …………………..en ………………….., Iciar Lecuona, solicitó reunirse con la presidenta de la Asociación Plataforma de Afectados de Bonos …………………..y el equipo jurídico de esta asociación, concertando como fecha de dicha reunión el día 9 de julio del presente a las 12hs, a los efectos de intercambiar opiniones acerca de la situación de estos clientes de la …………………..y de sus inversiones en el producto bancario garantizado por pacto de recompra, llamado Bonos …………………… La situación no fue más decepcionante para estos afectados, no sólo no se les permitió entrar en el edifico para celebrar la reunión programada, sino que los guardias jurados les intimaron a dejar el edificio alegando que la reunión estaba fijada para otro día.

 

Ante el increíble silencio de …………………..acerca de las inversiones de sus clientes y el incumplimiento del contrato del cual …………………..es heredero de …………………..por fusión por absorción, en fecha de 18  de julio de 2013, se requiere a …………………..de reintegración del capital más los intereses devengados por las inversiones realizadas por mi mandante (Doc, nº 16 requerimiento efectuado a …………………..para que cumpliera el contrato).

 

Se acompaña como documento nº 15 escrito remitido a …………………..por parte de del …………………..de …………………..S.L., requiriendo a ………………….., concretamente a su …………………..para que cumpla los compromisos contractuales contraídos con los inversores de los bonos …………………..y requiriendo de nuevo para que se reintegre el capital invertido y los intereses correspondientes. (Doc. nº 15 carta de fecha 25 de julio de 2013)

Veamos que hechos demuestran la fusión por absorción de Bankpime por parte de Caixabank.

Hipoteca de la Caixa a favor de AISA: …………………..conoce a la perfección las circunstancias del Grupo de Empresas del que forma parte ………………….. (ahora …………………..por fusión por …………………..) y Aisa, dado que …………………..es acreedor del citado grupo, como se ha podido ver en el concurso de ………………….., donde …………………..es acreedor hipotecario como consecuencia de una hipoteca constituida sobre terrenos propiedad de …………………..………………….., para simular la solvencia de los citados bonos

 

c.3.- Porque en su “venta” de este producto bancario  complejo de incumplió por parte del banco al deber de información debidas.

 

VIGESIMOPRIMERO.- Acción subsidiaria de nulidad contractual objetiva y radical del artículo 6.3 del código civil por incumplimiento objetivo de las obligaciones legales de información sobre las características y riesgos del producto por parte del profesional financiero, en concreto por vulneración de los artículos 78 y ss de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo; así como los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Incumplimiento del deber de lealtad y diligencia …………………..), tanto en la contratación de los bonos aisa y el incumplimiento en cuanto a la orden de venta del producto y su recompra por parte del banco.

 

Los empleados de ………………….. por fusión por absorción) y de ………………….. que atendieron a ………………….., no les explicaron en ningún momento el tipo de producto que este iba a adquirir, ni sus características, ni su plazo.  ………………….., sólo querían un tipo de producto sin complicaciones, seguro y con disponibilidad de su dinero en el momento de necesitarlo.

Deseaban el producto del cual cabe esperar que quiera adquirir una persona ahorradora de perfil minorista, sin ningún conocimiento de los mercados financieros, y que desde luego no sabe lo que son Bonos …………………..,   y que quiere tener su dinero a mano para cualquier tipo de problema. Como queda claro en ningún momento quiso adquirir un producto perpetuo en el que no podría recuperar su dinero nada más que liquidándolo en mercados secundarios, o que el emisor decidiera hacerlo, pues era una opción  totalmente potestativa.

 

En el momento de la contratación de los Bonos …………………..por parte de ………………….., se les hizo saber por parte de los empleados del banco, que así sería,  que eran productos bancarios con liquidez, seguridad y rentabilidad. A ………………….., no se les facilito ningún tipo de información y por supuesto tampoco el folleto explicativo o NOTA, no recibieron ninguna especificación del tipo de producto que adquiría ni oral ni mucho menos por escrito, no se les dio ni a firmar un contrato donde se especificara la naturaleza del producto,

El banco, en la comercialización de los bonos …………………..y su sucesor por fusión por absorción, ha incumplido toda la legislación vigente sobre protección al cliente minorista de productos financieros y sobre la información debida a los clientes de entidades financieras contratantes de servicios bancarios:

Queda claro, según establece el art. 79 bis de la LMV que el banco tenía la obligación de informar a su cliente, y no solo eso de conocerlo y asignarle un producto adecuado a su nivel de comprensión, ya que mis clientes son clientes minorista, y su perfil no es el adecuado para la adquisición de las Bonos ……………………

En ese sentido cabe concluir que el producto que ofertaron a ………………….., podía calificarse como complejo, de alto riesgo, ya que como se ha comprobado posteriormente se perdía la total disponibilidad del dinero, no tenía plazo concreto de vencimiento final y los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos del banco emisor y de la empresa que formaba parte del mismo grupo empresarial que el banco, por lo que se exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible de los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios, información que, como a continuación expondremos, mi patrocinada nunca gozó.

Sobre el deber de información, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (ponente …………………..) en su fundamento jurídico segundo, donde pese a revocar la de la Audiencia y, por tanto, una declaración de nulidad de un contrato por vicio en el consentimiento, da a entender que otra posible resolución hubiera podido recaer si la declaración de nulidad se hubiera fundamentado en la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de diciembre de 2012 «El incumplimiento de la normativa administrativa … no determina sin más la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código civil, sino que, como ha precisado la jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2006 y de 22 de diciembre de 2009, entre otras), sólo será así cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico. Y así se ha de estimar en el presente caso, al resultar incompatible el acuerdo contractual celebrado con la finalidad perseguida por normativa vulnerada, que no es otra que proporcionar al cliente una completa información sobre el producto complejo que se le ofrece a fin de que pueda formar su consentimiento con pleno conocimiento, y un juicio de valor honesto y fundado sobre la conveniencia del producto a sus concretas necesidades».

Art. 6.3 Ce: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

 

VIGESIMOSEGUNDO.- A parte de la norma expuesta anteriormente del art. 79 bis, nuestro cliente está protegido en sus derechos fundamentales por la legislación que relacionamos a continuación, legislación que  ha sido infringida totalmente por el banco:

 

I.- Normativa ………………….., dado que …………………..son clientes minoristas y consumidores a tenor del art. 1.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y así lo ha determinado la propia ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción) y su sucesor por fusión por absorción Caixabank en el documento nº 6 demanda, consistente en carta remitida a F…………………..O, tratándoles de cliente Minorista, de fecha 7 de octubre de 2.011 mediante la cual …………………..de …………………..…………………..SA, y se comunica en la misma a todos los bonistas, como ya había hecho conocer los medios de comunicación, …”que …………………..En tal carta también se hace saber que cuando culmine la formalización de la operación y la adaptación de sistemas y procesos, la relación comercial entre el cliente minorista de ………………….. “ … manteniendo las mismas condiciones de los productos que hoy tiene contratados con nosotros…” Con lo que informando a todos sus clientes, que se mantenía las mismas condiciones de los productos contratados, es evidente que se mantenían todas las obligaciones contraídas ………………….. entre ellas el pacto de recompra de los citados bonos.

En tal tipo de relación jurídica de adquisición de …………………..Clientes minoristas. Son el resto de clientes, y disfrutan del máximo nivel de protección. Algunos de sus derechos son:

Derecho a la información en relación con la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, centros de ejecución de órdenes, incentivos, gastos y costes asociados a la contratación o el servicio prestado….

La ………………….. (markets in financial instruments directive) es una directiva europea que regula la prestación de servicios de inversión y, por lo tanto, afecta directamente a la forma en que las entidades de crédito o empresas de inversión informan, asesoran o venden productos financieros a sus clientes o potenciales clientes.

Esta directiva está vigente desde el 1 de noviembre de 2007, aunque ya era aplicable una normativa similar en la unión europea para consumidores de las mismas características que los minoritarios, Antes de la normativa MIFID se encontraba en vigor el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores, si bien las obligaciones que planteaba para las entidades tenían una naturaleza más genérica que las que establece la MIFID.

Añado unos pequeños apuntes sacados del citado RD:

En el capítulo III se regulan de una manera amplia las relaciones que se pueden establecer entre las entidades que intervienen en los mercados y sus clientes.

Este capítulo se divide en cinco secciones: en la sección quinta, respondiendo al principio del derecho de información del cliente, se regula el alcance del mismo, de manera que exista un mínimo de información a disposición de los clientes en relación con las operaciones contratadas.

 

Código general de conducta de los mercados de valores

Artículo 5. Información a los clientes.

 

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y

            Información a la clientela

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos. Actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
4. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

 

Tanto el antiguo REAL DECRETO y después ………………….., como normas, tienen como objetivos:

1. Proteger al cliente para que conozca y comprenda el producto que va a comprar, sepa valorar el riesgo en el que va a incurrir y tome la decisión en consecuencia
2. Regular el comportamiento de la entidad financiera
3. Incrementar la competencia entre las entidades financieras

 

Dar al cliente asesoramiento y comercialización, es una obligación legal del banco, pero hay que distinguir entre estos dos conceptos:

 

1. Asesoramiento

Consiste en recomendaciones personalizadas y concretas basadas en las circunstancias personales de cada cliente, como su situación financiera, su perfil de riesgo y su conocimiento o experiencia en productos financieros, y sus objetivos de inversión.

 

2. Comercialización

Cuando se ofrecen productos basados en sus características sin analizar las circunstancias personales de los clientes.

No todos los clientes tienen el mismo nivel de información, formación y experiencia inversora. Por ello, la …………………..clasifica los clientes en:

2. Contrapartes elegibles, como en el caso de otras entidades financieras.
3. Clientes profesionales. Básicamente empresas de un gran tamaño con departamentos o director financiero.
4. Clientes minoristas. Son el resto de clientes, carecen de especialistas financieros en su estructura o plantillas, y disfrutan del máximo nivel de protección.

Algunos de sus derechos son:

Derecho a la información en relación con la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, centros de ejecución de órdenes, incentivos, gastos y costes asociados a la contratación o el servicio prestado.

Derecho a conocer la política de ejecución, la política de conflicto de interés  y la política de salvaguarda de activos.

Derecho a que los contratos realizados, así como las órdenes ejecutadas, figuren en los registros correspondientes.

 

Cuando un cliente acuda por primera vez a contratar un instrumento financiero, deberá firmar un documento en el que se recogen todos los derechos y obligaciones esenciales que se derivan de la nueva normativa.

 

c.4.-  No se ha “efectuado” el perfil del cliente como minorista, ni como idóneo para invertir en este producto.

 

VIGESIMOTERCERO.- ¿Cómo se adapta el producto al cliente?

Los artículos 78 y ss de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, prevé una evaluación o test que, según las circunstancias, deberá realizar el cliente, y se aplica cuando el cliente no tiene experiencia y se trata de un producto complejo. En relación con los productos no complejos, no se aplicará si se trata de la ejecución de órdenes a iniciativa del cliente y el Banco cumple sus obligaciones en relación con su política de conflictos de interés.

 

A mis mandantes no se le suministró para su formalización, en el momento de la comercialización del producto bancario, ni posteriormente, test de clasificación como clientes minoristas, ni tan siquiera test alguno para averiguar su idoneidad en la contratación de este tipo de productos bancarios complejos, y por lo tanto se ha producido el incumplimiento de la normativa …………………..por falta de información, en consecuencia esa falta información y de transparencia en las cláusulas y características del producto bancario complejo, han llevado a un claro error en la prestación del consentimiento  para la contratación de los bonos …………………..,  y por ende se ha producido la nulidad del contrato, ante la falta de consentimiento a la que ha dado lugar la falta de información, con una nulidad que da lugar a la rescisión de los contratos, a causa de la falta de forma en los mismos, al carecer de documentos esenciales para perfeccionar el contrato de adquisición de productos financieros complejos, como son los test de idoneidad o de conveniencia, agudizándose la situación al no habérsele dado información alguna sobre el producto por parte del banco.

 

II.- Constitución Española: El artículo 51 de la Constitución española impone el deber de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces sus legítimos intereses económicos. Si bien este precepto no contiene un derecho subjetivo directamente exigible, vincula a los poderes públicos en todas las actuaciones que desarrollen.

III.- Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Art. 1.2, … a efectos de esta ley, son consumidores y usuarios las personas físicas y jurídicas…“

IV.- Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios:

La actividad de las entidades comercializadoras de los productos bancarios y financieros está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra c) Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

 

V.- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

 

VI.- Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley. Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

 

Además, el artículo 79 de la anterior Ley, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Artículo 79 bis. Obligaciones de información.

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

 

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias:

1. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
2. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
3. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.
4. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

 

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

 

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente. Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

 

VII.- Artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

 

VIII.- A los efectos que aquí interesan hay que citar como régimen jurídico las normas del Código Civil referentes a los contratos, fundamentalmente a los elementos esenciales de los contratos y las consecuencias que la ausencia de los mismos conlleva (artículos 1258, 1261 y siguientes); las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el oferente e incluido en condiciones generales. Además, en cuanto a que el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

 

IX.- El Banco de España desempeña la supervisión de las entidades de crédito, de acuerdo con la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y demás normas aplicables. En este ámbito se recoge como infracción en el artículo 4.j) el incumplimiento por las entidades de crédito del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas y al público en general. Por su parte, la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece entre las funciones asignadas al mismo en su artículo 7 la de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de cualquier otra entidad y de mercados financieros.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

2. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Resultan de aplicación al caso los artículos 21, 22.1 y 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 36, 45, 248 y 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que determinan la Jurisdicción Ordinaria como la única competente para conocer de los negocios o demandas civiles que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte

La competencia territorial corresponde al Juzgado de Primera Instancia de Madrid  que por reparto corresponda, por ser el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiere el litigio ha nacido o debe surtir efectos, existiendo establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad, conforme a lo previsto en el artículo 51 sobre el fuero legal general de las personas jurídicas

 

1. CAPACIDAD.- La tienen la parte demandante y demandada, en su condición de personas físicas y jurídica, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

 

III.- LEGITIMACIÓN.- Activa: a tenor del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación de mis representados resulta indiscutible por ser una de las partes del contrato cuya nulidad se pretende. Pasiva: Corresponde a la demandada, …………………..  por fusión por absorción, como la otra parte del contrato y obligada a la devolución de las cantidades solicitadas.

 

IV.- POSTULACIÓN Y DEFENSA.- Se cumplen con las normas procesales de postulación ya que la demanda se presenta por medio de Procurador legalmente habilitado y bajo la dirección de Letrado firmante de la misma conforme a lo dispuesto en los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

V.- REQUISITOS FORMALES.- Se inicia el presente procedimiento por medio de demanda que reúne todos los requisitos exigidos en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás relativos a esta materia, todos de la Ley Procesal Civil.

 

VI.- PROCEDIMIENTO.- La pretensión que se ejercita a través de este escrito de demanda, al amparo del art. 249 de la LEC, debe decidirse en juicio ordinario, toda vez que, se contiene una acción cuyo interés económico es superior a 6.000.- €.

 

 

VII.- FONDO DEL ASUNTO.-

 

1. Acción de resolución de contrato por incumplimiento contractual por parte de …………………..
2. a) Se ejercita en este procedimiento, en primer lugar la acción de resolución de contrato por incumplimiento contractual por parte …………………..). Las consecuencias de la resolución en el Código civil son, tradicionalmente las siguientes:
3. Se priva de efectos –retroactivamente- al contrato (art. 1124 en relación con el art. 1114 CC), como si este no se hubiera celebrado. Ésta es una interpretación sólidamente asentada y mantenida hasta hoy en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS, 1ª, 21.6.2002, 5.12.2003, 18.10.2004, 1.7.2005 y 27.10.2005).
4. Se deben restituir las prestaciones (art. 1123.1 CC). Los dos efectos anteriores (ineficacia contractual retroactiva y restitución de prestaciones sólo se excepcionan cuando se trata de contratos de ejecución continuada o periódica, en cuyo caso los efectos resolutorios no serían ex tunc.
5. Además, de acuerdo con el art. 1124 CC, se añaden los daños y perjuicios: la parte incumplidora deberá indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte que resuelve (con la extensión del interés contractual positivo, como se ha visto: STS, 1ª, 12.5.2005).

 

1. b) También se ejercita en el presente pleito subsidiariamente, para la declaración de nulidad prevista en el art. 1256 CC de la orden de compra del bonos FERGO …………………...

Incumplimiento contractual

Existe incumplimiento contractual de la demandada al no cumplir con el pacto de recompra que en el contrato, consta que era de aplicación.

El art. 1.124 del Código Civil se refiere a la facultad resolutoria de las obligaciones que se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo el perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daño y abono de intereses en ambos casos; y pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El artículo 1.258 del precitado texto legal establece la perfección de los contratos por mero consentimiento, obligándose desde entonces no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

No existió información contractual sobre el derecho que constaba en los modelos de órdenes del producto de naturaleza bancaria llamado Bonos …………………..existiendo un incumplimiento contractual respecto a dicha obligación.

La carencia de información suministrada a mis clientes, se trata, además en su caso, de un error en el consentimiento, que también debe analizarse desde el ámbito de la nulidad.

1. Acción de Nulidad del contrato.

También se ejercita subsidiariamente la acción de nulidad del contrato par falta de consentimiento y subsidiariamente por vicio de error en el consentimiento prestado por el demandante para la contratación de los bonos …………………...

1. Nulidad por Ausencia de Consentimiento.

La pretensión de nulidad se sustenta en los siguientes argumentos:

• Por ausencia o falta de consentimiento, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1261, 1265 y concordantes del Código Civil.

 

Nos encontramos ante un supuesto de ausencia de consentimiento y por lo tanto, ante la falta de uno de los requisitos esenciales del contrato (art.- 1.261 CC), el Contrato no existe, es nulo, radical y  de pleno derecho.

 

El art.- 1261 del C.C. recoge el Consentimiento como uno de los requisitos necesarios para la existencia del contrato, cuando dice que:

 

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes; 2. Objeto cierto que sea materia del contrato; 3. Causa de la obligación que se establezca”.

 

Y el art.- 1.262 del C.C. establece que “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”.

 

Cuando no concurren en el negocio jurídico controvertido los requisitos establecidos en el artículo 1.261 CC, estamos en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, cuya declaración puede solicitarse sin sujeción a plazo alguno, pues la nulidad es perpetua e insubsanable, de tal manera que el contrato, viciado de nulidad absoluta, en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.

 

En este caso de nulidad por inexistencia o falta de consentimiento, debemos matizar que no nos encontramos ante un supuesto del art.- 1.300 y ss del CC, pues para que proceda la anulación de un contrato debe el mismo reunir los requisitos que expresa el art.- 1.261 CC, cosa que no ocurre en el presente caso.

 

Como recoge la Sentencia (num 497/2010) de la Audiencia Provincial (sección 6ª) (nº rec. 3452/2008) de Vigo, de 16 de julio de 2010,  (Fund.Derecho Tercero):

 

“No nos encontramos propiamente ante una nulidad del contrato, de las previstas en los arts.- 1.300 y sigs. del CC, pues para que proceda la anulación de un contrato debe reunir los requisitos que expresa el art.- 1.261 CC, sino que realmente nos encontramos ante un contrato inexistente, ante la falta del requisito de prestación de consentimiento por parte de uno de los contratantes”.

 

En el presente caso recordemos que  ………………….., no han realizado ningún acto constitutivo de su consentimiento, pues ellos  no firmaron la documentación contractual, ni la conocían, y de haberla conocido tampoco la hubiesen firmado dadas sus circunstancias familiares.

 

 

No obstante lo anteriormente expuesto, la misma Sentencia de 9 de octubre de 2012, de la Audiencia Provincial de Madrid, sigue diciendo:

 

“Si al contrato le falta alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil es inexistente y por tanto lo que no existe no puede ser subsanado, siendo precisa la celebración de un nuevo contrato si las partes persisten en la voluntad de querer el negocio jurídico que proyectaron pero que no perfeccionaron válidamente. Así pues, si la irregularidad afecta al consentimiento, este tiene que haber sido prestado, aunque el contrato sea anulable por quedar afectado por alguno de los vicios incluidos en la sección primera, capítulo II, título II, libro IV, del Código Civil”

(…)

“El conocimiento hipotético tampoco alteraría el estado contractual, pues la nulidad radical de aquéllos por falta de consentimiento no permite su confirmación o convalidación ulterior, siendo precisa la celebración de un nuevo contrato, puesto que conocer no es consentir ni desde luego produce sus efectos”.

(…)

“El artículo 1309 del Código Civil establece que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente, precisando el artículo 1310 que solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261 (consentimiento, objeto y causa), confirmación que, de acreditarse, purifica el contrato de los vicios que adoleciera desde el momento de su celebración ex artículo 1313, todos del mismo Código Civil.”

Asimismo, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, de 10 de noviembre de 2.014:

“… Los deberes legales de información, en nuestro caso (…) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trata. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena de, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de  contratos de nuestro entorno económico cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (…), dispone como deber general que cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (…) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

De todo ello resulta la obligación de la demandada de tomar en consideración el perfil inversor de la parte actora y de ofrecer a ésta toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión…”

“…De todo ello se deduce que, con carácter previo a la comercialización la entidad bancaria no se cercioró del perfil inversor de los clientes (…)y, de la idoneidad de los productos financieros que les ofrecía, ni les dio información bastante de los productos que iban a adquirir, de sus ventajas y riesgos ni que eran productos no garantizados o con riesgo de pérdida total. Y estas omisiones contribuyeron a causar un error excusable en el consentimiento de los demandantes que invalida su consentimiento contractual.

En conclusión, la demandada no cumplió con su obligación de proporcionar toda la información necesaria para que los actores conocieran y comprendieran, especialmente antes de suscribir las órdenes de compra de los bonos, las características esenciales, la naturaleza y los riesgos de estos productos eminentemente complejos e inadecuados para clientes con un perfil conservador como el de los demandantes. Y el hecho de haber cobrado durante el tiempo de vigencia del contrato los rendimientos y de haber recibido información fiscal sobre los mismos no sana el contrato y no determina su validez y confirmación, ya que mientras el contrato funcionaba correctamente y conforme a lo pactado, la parte actora no era consciente del error cometido al contratar los mismos y de hecho no fue consciente del error hasta en fecha muy posterior…”

En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia se muestra unánime en el sentido de que no existiendo consentimiento no hay contrato, no pudiendo ser considerado válido nunca; siendo únicamente confiables los contratos celebrados con vicio de consentimiento, sin que sean aplicables la doctrina de los actos propios ni la de la confirmación en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual – Sentencias de 13 de febrero de 1985, 11 de diciembre de 1986, 31 de enero de 1991, 4 de noviembre de 1996, 21 de julio de 1997, 23 de enero de 1998, 21 de enero y 26 de julio de 2000.

 

1. Nulidad por error en el consentimiento

El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:

1. A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negocíales (STS de 27 de mayo de 1.982, 17 de octubre de 1.989).
2. B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997, que, a su vez, citan otras muchas).

La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración (STS de 28 de septiembre de 1.996). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tal como señala la STS de 5 de marzo de 2.010, «El dolo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario…»

 

.- Nulidad por falta de consentimiento y subsidiariamente por vicio de error en el Consentimiento en aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.-

 

El contrato bancario como es la inversión en bonos …………………..es un contrato de adhesión regulado a través de condiciones generales de la contratación, emanación de la autonomía privada contractual de la entidad de crédito y de la adhesión por parte del cliente bancario a dichas condiciones, sin la posibilidad de que este último pueda negociar de forma individual todo o gran parte las cláusulas contenidas en los contratos tipos. Nos encontramos en este caso con un contrato con cláusulas generales que se aplican a la oferta o promoción del servicio redactados unilateralmente por la entidad de crédito con el fin de regular la relación contractual entre éste y el cliente.

 

En la celebración del contrato de adquisición de participaciones preferentes, se han incumplido las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.

 

Esta Ley establece una serie de requisitos formales de incorporación para que una cláusula general se considere ajustada a derecho. En todo caso no quedan incorporadas al contrato bancario aquellas condiciones generales que el cliente adherente no hubiere tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o si no han sido firmadas cuando sea necesario, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que éstas hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a las normas específicas de disciplina bancaria sobre transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, según el artículo 7. a). de la indicada disposición. El artículo 5.1.2. LCGC impone además la obligación específica de facilitar al cliente adherente, previa información, un ejemplar del contrato, de forma que si no hay entrega de tal ejemplar, hay que entender que el cliente no se ha adherido a esas condiciones generales.

 

En cuanto a la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico respecto a la protección del consumidor, el artículo 51 de la Constitución Española proclama el principio de protección del consumidor.

 

En este mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 3 el concepto general de consumidor y usuario “ a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, tal es el caso de mis patrocinados, que se encuentran protegidos por dicha regulación. Asimismo, en su artículo 8 se establecen los derechos básicos del consumidor:

 

1. a) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
2. b) la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
3. c) la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

 

Asimismo, en el artículo 60 de este RDLGDCU se establece la información que debe prestarse previa a la contratación:

PÁRRAFO 1º Y 3º: “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”.

 

Resulta de suma importancia resaltar lo dispuesto en el artículo 62 de este texto legal, que señala lo siguiente:

 

“En la contratación con consumidores y usuarios deberá constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato”

 

Ya que, como ha sido señalado anteriormente, las cláusulas de la presente suscripción de participaciones preferentes no han sido negociadas individualmente, resulta de aplicación el artículo 80 del …………………..que establece los requisitos de necesario cumplimiento para la validez de estas cláusulas, estos son:

 

1. a) la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa,
2. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido
3. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

 

Por último, el artículo 82 del mismo texto señala que: “Tendrán la consideración de cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

 

Toda la anterior normativa se ha visto vulnerada en el presente supuesto, tal y como se desprende de los hechos que anteriormente fueron expuestos y de la documental aportada junto a este escrito de demanda, dando lugar a la nulidad del presente contrato, o en su caso, a la resolución del mismo.

 

• No existe caducidad ni nulidad de la acción iniciada por esta parte.

 

No existe caducidad de la acción ejercitada por mis mandantes, en relación al plazo de ejercicio de la acción.

Conforme el artículo 1.301 del Código Civil la acción de nulidad lo es de cuatro años y la fecha de inicio del cómputo es: en los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Y la consumación del contrato no puede confundirse con la perfección del mismo. Así se pronunció en STAP Valencia de 16/07/12 en la que de forma amplia, y apoyándose en Jurisprudencia del TS, aseveró:

«Pues bien, a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de julio de 2011 indicando: «La norma aplicada por el magistrado «a quo» ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006(Tol 1.014.544) que la ambigüedad terminológica del articulo 1301 CC al referirse a la «acción de nulidad», ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que «adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley » siempre que en ellos, según se desprende del articulo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el articulo 1301 CC, » concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 » es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales » no hay contrato Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que «…resulta inaplicable el articulo 1301 … ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad» (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983, 25 de julio de 1991, 31 de octubre de 1992, 08 de marzo de 1994, 27 de febrero de 1997y 20 de octubre de 1999). Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies «a quo» para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003(Tol 276.114) declara que: «Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato , dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta que finalice totalmente la obligación ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr» desde la consumación del contrato » Este momento de la » consumación «no puede confundirse con el de la perfección del contrato , sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se habla consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó….». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato , o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil.»

Pues bien, es obvio que las prestaciones (la devolución de la inversión bancaria realizada por mis mandantes) no se ha cumplido por los demandados …………………..razón por la que no puede considerarse caducada la acción conforme el art. 1301 CC.

Sobre el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad sobre aquellos contratos que son nulos por error en el consentimiento, tanto los que ya han sido consumados como los que no, se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de junio de 2003, manifestando que:

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó….». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil. Entender que la acción solo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría ala conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaría de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaría de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.»

Asimismo citamos Sentencia de Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat, de 10 de noviembre de 2.014:

“…No debe olvidarse que los bonos tenían su vencimiento el 14/08/2011, por el cual debe concluirse, aplicando la doctrina jurisprudencial transcrita, que no ha transcurrido el plazo de caducidad del art. 1.301 CC, pues el contrato finalizó sus efectos jurídicos y económicos en esa fecha y, desde la misma no ha transcurrido el plazo de cuatro años…”

 

1. .- Incumplimiento del derecho a la información

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

En este sentido debemos citar el art. 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C.).

El art. 79 de la L.M.V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva»(art.5.3)

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art 78bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información al cliente no profesional, incluidos I09 /potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda «tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa» debiendo incluir la información las futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, Índices financieros o medidas financiaras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.

Este tipo de instrumentos financieros se encuentran igualmente incluidos en el ámbito de la Directiva Mifid conforme el art. 4,1,17 y su anexo I, C, apartado 4, en el que se relacionan: Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.

 

.- Normativa bancaria: incumplimiento del deber de información

Para atender al deber de información de la entidad bancaria la norma fundamental es la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de febrero, que en el punto que nos ocupa fue modificada por la Ley 47/2007, que supuso la incorporación a nuestro Derecho de toda la normativa europea de obligado cumplimiento y que transpuso a nuestro ordenamiento interno las normas llamadas «…………………..

Cualquier entidad financiera tiene la obligación de asesorar al cliente de los contratos que va a realizar y del producto que va a adquirir. Existe la obligación esencial y permanente durante toda la relación entre el Banco y el cliente de transparencia y diligencia, lo que obliga a la entidad a garantizar la comprensión del producto que adquiere el cliente y a mantenerle informado durante todo el tiempo que permanece en la entidad. Estas obligaciones quedan plasmadas de forma expresa en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, conforme al cual, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

 

No acaban aquí las obligaciones del Banco, el art. 79 bis de la misma Ley, apartado primero y segundo disponen la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a los clientes, debiendo ser esta información imparcial, clara y no engañosa; asimismo en el  apartado tercero de este artículo, añade que a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que se les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Asimismo, en el apartado séptimo de este artículo a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que “la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado”.

 

Esta normativa se completa con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, así como con la Circular 6/2008, de 26 de noviembre, del Banco de España, sobre normas de información financiera pública reservada y modelos de estados financieros. El RD 217/08 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el anterior RD 629/93 y en su artículo 64.1 ordena a las entidades que prestan servicios de inversión a que proporcionen a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Según este mismo precepto, en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas; asimismo el artículo 74 de este Real Decreto establece que la entidad debe analizar tres factores, con el fin de determinar si el cliente posee los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos que incorpora el instrumento.

 

*En primer lugar: Su experiencia inversora previa.

*En segundo lugar: Su nivel general de formación y experiencia profesional.

*Y en tercer: Su nivel de conocimientos financieros.

 

Esa protección y necesidad de información halla su máxima expresión en la normativa que se conoce como ………………….., contenida en la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, adaptada a la legislación española por la ya citada Ley 47/2007, que modificó la Ley del Mercado de Valores y por el RD 217/08 que obliga a la entidad financiera a acreditar que con anterioridad la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto que contrata, riesgo del mismo que debe ser adecuado a perfil y experiencia del cliente, partiendo de la distinción entre el inversor minorista o profesional.

 

Por último, frente a la actual crisis económica de alcance global, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) emitió el 7/5/09 unas condiciones de comercialización de instrumentos financieros de mercados de valores donde se efectúa una serie de consideraciones sobre buenas prácticas encaminadas a asegurar las consecuencias de la normativa MIFID, que han sido en su totalidad vulneradas en el presente supuesto, no llegándose si quiera a realizar el preceptivo test a la ordenante de la operación.

 

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario, así como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del mercado. El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores.

 

A este respecto resulta indispensable recordar que en el presente caso …………………..Por lo tanto, de haberse suministrado una información adecuada respecto de la venta de estos productos financieros a ………………….., jamás lo habría aceptado, pues como se comprueba a través del anterior perfil extractado, el mismo ya habían manifestado ante la propia entidad las cualidades que debía reunir un producto para poder ser suscrito por el.

 

Por lo tanto, es evidente que NI SE SUMINISTRO LA INFORMACION NECESARIA A ………………….., NI SE RESPETARON LAS ORDENES DADAS POR ESTE A LA ENTIDAD, infringiéndose toda la normativa bancaria al respecto CAUSANDO GRAVES PERJUICIOS A MI MANDANTE.

 

Así pues, no debemos olvidar que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

 

En este sentido debemos hacer mención a la relevante Sentencia de 5 de febrero de 2013 del Juzgado de Mataró, nº autos 792/2012  en la que el Juzgado acordó:

 

“estimar la demanda sobre declaración de nulidad de los contratos de depósito o administración de valores suscritos, junto con las órdenes de suscripción …………………a ellos vinculadas. El nivel de riesgo de la inversión ………………. exige una información adecuada. Se acredita una omisión de información esencial de las características del producto contratado y se evidencia que los actores no tenían perfil inversor para ello, apreciándose el vicio en el consentimiento alegado”.

 

En la Sentencia citada anteriormente el Juzgador manifestó que:

 

“el delegado comercial que comercializó las referidas participaciones no transmitió adecuada y suficientemente las características técnicas del referido producto financiero (…), al objeto de que los suscriptores de las mismas pudieran representarse correctamente los riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción características reales del producto, y la escasa y tendenciosa información que la entidad le ofreció sobre el mismo – limitada al hecho de que tenían el aval o garantía de la entidad- que es precisamente lo que ha motivado su falta de comercialización actual en los mercados secundarios, no puede sino que concluirse en que se verificó una incorrecta traslación de la información precontractual que comporta, junto al resto de argumentos expuestos y que se expondrán, la estimación de concurrencia de vicio del consentimiento por dolo omisivo en la transmisión de información y, por errónea representación de la realidad del contrato que se les propuso a la parte actora”.

 

1. Prueba sobre la información facilitada

 

Si verificamos …………………..por fusión por absorción), y ahora ………………….., no han aportado a los clientes toda la información necesaria previa para la contratación del producto, es decir:

1) Suscripción de documento alguno por mis clientes en el que conste la orden de compra ni la recepción de información por el banco contratante o su sucesor por fusión por absorción ………………….., ahora banco demandado.

2) Orden de compra «modelo» firmada y entregada a mis clientes por parte del Banco.

3) Información a efectos fiscales a efecto de rendimientos de los que se  desprenda información sobre los riesgos de la contratación de este producto bancario

4)  y la única información recibida se trata de información postcontractual, que obra como documentos relacionado en los hechos de esta demanda, expositivos Primero y Segundo.

Llegaremos a la conclusión de que no se ha facilitado información alguna al cliente por parte del banco del producto bancario de inversión que realizaba, ni de los sucedido posteriormente, ni de las características de la fusión por absorción de ………………….. ni sobre la situación de los ahorros de mis representados como minoristas inversores.

A mayor abundamiento, considero destacable que ni siquiera existió orden de compra y que no consta se ofreciera por la demandada al actor la más mínima información sobre el producto, como es: la descripción del valor, con indicación de la entidad emisora y rentabilidad anual, la fecha de vencimiento (plazo y su finalización) y posibilidad de ventanas liquidativas, la fecha valor (referida a la fecha adquisición del producto), el tipo de interés y, en su caso, periodicidad en el pago de los intereses, el cambio (respecto al mercado secundario donde se enmarcaba la operación), el nominal, en referencia al valor de emisión, la clase de operación, las condiciones para el reembolso y, en su caso, reembolso anticipado.

Todo ello sirve de prueba para demostrar, QUE EL PRODUCTO contratado ERA un SIMPLE PRESTAMO BANCARIO, y no la simple inversión en unos bonos de empresa.

Por ende, debemos concluir al respecto que no ha quedado acreditado que fueran informados, mis mandantes, en relación a los riesgos del producto, la liquidación del mismo, la disponibilidad del dinero y liquidación, una vez fue cursada la orden de venta.

Por tanto, podemos aseverar que no puede considerarse suficiente la información facilitada al cliente, en relación al plazo de liquidación, ni al adquirir el producto ni tampoco tras la orden de venta.

 

1. Naturaleza del contrato de compraventa de bonos Aisa

 

Vamos a entrar a analizar el contrato suscrito: bonos …………………..

El préstamo. Naturaleza de los …………………..

Los bonos …………………..tienen la naturaleza de un préstamo mercantil que el minorista inversor realiza al banco que lo recibe, con un plazo de devolución y con unos intereses pactados de antemano en el contrato. Al término del plazo, el banco está obligado a recomprar los bonos al inversor minorista, y este está obligado a revender los bonos al banco receptor del dinero invertido en los bonos por el mismo importe que se vendieron. El banco está obligado a comprar por el pacto de recompra y el inversor sólo puede vender los bonos al banco. No tiene otro modo de convertirlos en líquido.

 

No existe relación alguna del  inversor con …………………..;  la relación contractual es sinalagmática, bilateral y única entre el inversor-banco. El banco recibe la inversión, el banco la gestiona, el banco paga los intereses, el banco asegura la inversión, el banco la recompra y el banco devuelve el capital prestado por el inversor, con la garantía del pacto la recompra obligatorio para ambas partes. El inversor sólo puede vender al banco y el banco se obliga a recomprarle.

 

En caso de los bonos ………………….., su naturaleza hace que se definan  exclusivamente como un préstamo mutuo, que tiene por objeto la entrega de dinero, de títulos o de mercaderías, cuya propiedad es transferida desde el prestamista, que la pierde, al prestatario, que la adquiere y sin perjuicio de la carga de reintegro que le incumbe. Para la comprensión de la naturaleza de ,os bonos ………………….., hay que atenerse al concepto que dicta el Código Civil en su artículo 1740.

 

A su vez, este préstamo bancario llamado bonos ………………….., tiene naturaleza mercantil Así, en su artículo 311 el Código de Comercio se limita a decir que será mercantil el préstamo en el que concurran las dos circunstancias siguientes:

Que alguno de los contratantes sea comerciante

Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.

Por tanto, el bono …………………..se trata de un contrato accesorio, pues su mercantilidad depende de una doble conexión con el comercio: subjetiva y objetiva.

Esta escueta configuración legal ha dado lugar a plantear diversas cuestiones:

Si tiene naturaleza mercantil este  préstamo …………………..

Salvo el caso anterior, podría pensarse que los dos requisitos vendrían a otorgar naturaleza mercantil a los préstamos recibidos y otorgados entre comerciantes, puesto que éstos, en su calidad de prestatarios, destinarían lo recibido a su actividad mercantil. Por el contrario, la jurisprudencia ha negado carácter mercantil al préstamo cuando no se destina a la actividad mercantil. Por ello, la calificación de un préstamo como civil o mercantil deberá realizarse a posteriori en función del destino otorgado al mismo, y en este caso, el banco ha utilizado mercantilmente el dinero entregado por los minoristas inversores en bonos Aisa, para prestarlo a su vez a Aisa, empresa del mismo grupo empresarial que el propio banco B…………………..Como se fijo un plazo en el contrato de compra de bonos Aisa, para que se devolviera el dinero prestado al banco, el inversor minorista prestamista no podrá exigirla anticipadamente, pues le supondría un inadmisible quebranto económico al banco, pero el banco esta obligarlo a devolverlo en el plazo fijado, más los intereses, situación que no se ha producido, dado que al vencimiento de los bonos Aisa, no se ha cumplido por el banco la obligación de recompra de los citados bonos y por ende la obligación de devolver el capital prestado. …………………..responsable del cumplimiento del contrato por fusión por absorción del negocio bancario de ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción), HAN INCUMPLIDO EL CONTRATO Y NO HAN RECOMPRADO LOS BONOS ………………….., QUEBRANDO LA CONFIANZA DEPOSITADA EN ESTOS BANCOS POR LOS INVERSORES, Y NO DEVOLVIENDO A SU VENCIMIENTO EL CAPITAL PRESTADO, PESE HA HABERSELES REQUERIDO Y DADO ORDEN DE VENTA DE LOS BONOS Y RECOMPRA POR PARTE DEL BANCO.

La retribución de este préstamo estaba fijada en un 5 % anual, cantidad nada excesiva, si comparamos con el interés legal del dinero que ha estado sobre el 4 % los últimos años.

La eventualidad del impago de los intereses (o de algún plazo de los mismos) no viene prevista por el contrato o la norma legal si bien es habitual que dicho impago faculta al prestamista para exigir la restitución del capital más los intereses vencidos.

La mora del banco prestatario: El retraso en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el banco de recomprar los bonos a su vencimiento, le hace incurrir en situación de mora, con los efectos que en tal sentido se previenen en los artículo 316 y 63 del Código de Comercio: Como el préstamo consiste en dinero, el banco deudor debe satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento, el interés pactado para este caso, o en su defecto, el interés legal.

El informe del perito …………………..deja meridianamente clara la naturaleza del contrato objeto de esta litis, llamado de compra de bonos …………………..:

“ … El análisis realizado sobre la naturaleza financiera de las inversiones realizadas nos ha permitido plantear ………………….. por fusión por absorción),  cuyos elementos característicos se concluyen de la siguiente forma: 

• Inversión en productos de renta fija, que serán aquella realizada en productos financieros representados  mediante títulos valores negociables en el mercado de valores, cuyo objetivo es similar a la de un préstamo, con la particularidad de existir muchos prestamistas inversores en el mercado de valores. La labor de las entidades financieras en este tipo de contratación será la de pura intermediación.

 

• Inversión en contratos de préstamo, que serán aquella realizada a favor de entidades financieras las cuales recibirán un importe de los pequeños inversores, reconociéndose un derecho de crédito a favor de los mismos. La labor de las entidades financieras en este tipo de contratación será la de prestatario.

 

 

• En todo caso, el análisis realizado en los elementos formales de esta contratación, nos permite afirmar que se corresponde con la naturaleza jurídica de un préstamo, concurriendo una serie de elementos esenciales de este tipo contractuales, tales como las que procedemos a señalar:

 

• La identificación en la documentación contractual de dos sujetos de forma clara, encuadrándose en una estructura común de los contratos de préstamos.
• Las obligaciones y derechos que son reconocidos en el contrato formalizado, corresponden exactamente a las que en un contrato de préstamo se refieren de manera básica.
• Los elementos relativos a la contabilidad, y la documentación contractual reconocen la imputación de esta inversión como operaciones de pasivo, que es la forma contable usada para los préstamos.
• Los elementos económicos dados en la contratación coinciden con los elementos que se requieren en la contratación de préstamos, se fija el valor nominal asimilable al capital inicial (inversión), se define la rentabilidad dependiente del TAE, se puede entender que el sistema de amortización tácitamente definido fuera el simple, se define el plazo de vencimiento y amortización.

           

Por todo ello y  en razón del análisis elaborado se debe concluir que el producto financiero contratado por los distintos inversores con …………………..) son contratos de préstamo bancario, cuya responsabilidad de cumplimiento contractual será de la entidad que conforme a la operación societaria de fusión por absorción, haya sido la sucesora de las obligaciones y derechos de …………………..por fusión por absorción), esto es …………………..…”

VII).- Perfil actor

El cliente es minorista y los conocimientos de ………………….., no eran suficientes como para conocer qué tipo de producto bancario estaban concertando y los riesgos que se corrían. Mi mandante carece de conocimientos financieros, y no  se dedicaran a realizar inversiones de riesgo, sin que el hecho de que se hubiera invertido en el depósito llamado bonos ………………….. (cuyo producto recuperó a vencimiento junto con los intereses) pueda conducir a la conclusión de que pueda presumirse la experiencia, conocimientos y cualificación para valorar los riesgos del producto bancario ofertado por los empleados de …………………..por fusión por absorción), con lo que hay que considerar a mi mandante como cliente minorista.

Teniendo en cuenta el perfil del cliente, debemos ahora entrar a valorar si la información proporcionada por la entidad demandada fue o no suficiente.

 

• Conclusión

Acreditado el incumplimiento de la obligación de informar, debemos estar a lo previsto en el articulo 1.266 CC, por el cual y para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En el presente pleito se dan las condiciones del error propio invalidante del contrato, según la STS 26/06/2000, ya que:

1) El error recae sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; y no es imputable a quien lo padece.

2) Existe un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

3) Y es excusable en el sentido que es inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular – la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien padece el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Doctrina jurisprudencial sobre el error contenida en las SSTS 14 y 18/02/94; 11/05/1998; 04/01/1982; 28/09/1996

Pues bien, siguiendo a la Audiencia Provincial de Girona, en ST de fecha 29/06/2012 ·

“… la doctrina general de la contratación del Código Civil, se ve alterada por la redacción especial del contrato analizado y, en concreto, declaramos que:

…»según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberío eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (sentencias de 17 de febrero del 2005, 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia.

Si nos atuviéramos a dicha doctrina, el contrato suscrito por ambas partes litigantes deberla ser declarado válido y eficaz, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores,»

El mercado financiero es sin duda complejo y así debe calificarse también la contratación que en el mismo se desarrolla. Concretamente requiere para el inversor conocimientos técnicos y experiencia, de los que a menudo carece. Por otra parte la entidad financiera se encuentra en una situación ventajosa frente al cliente, en tanto tiene más información sobre los aspectos técnicos del mercado, lo que le permite hacer previsiones sobre la evolución de éstos y de los productos financieros que ofrece con mucha más precisión que los clientes a los que, las más de las veces, asesora sobre la contratación de uno u otro producto. Asimismo conviene señalar que no es extraño, precisamente por la complejidad de los productos y la falta de conocimientos de los clientes, que las decisiones sobre contratación aparezcan frecuentemente vinculadas a la existencia de una relación especial de confianza entre el particular y la entidad financiera con la que ha venido contratando de forma habitual. Estas son las circunstancias por las que la legislación especial impone a las entidades financieras la obligación reforzada de informar a sus clientes de forma transparente. Este es el único medio que permite garantizar que el contratante se convierta en un sujeto informado, de tal forma que pueda realizar de modo eficiente*sus elecciones.

Desde ese punto de vista, en contra del criterio que sostiene la apelante, y sin desconocer que la cuestión no es pacifica, esta Sala ha entendido y así lo ha señalado en múltiples sentencias (por todas la ya citada de 1 de septiembre de 2011) que el cumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones que en materia de información impone la ley se constituye en presupuesto de la válida prestación del consentimiento por el particular, de modo que, la falta de cumplimiento de las normas citadas puede llegar a afectar de modo dramático y radical a la validez del contrato suscrito .

Tal como se recoge en el fundamento anterior, en el presente supuesto la entidad financiera apelante no realizó convenientemente el test de conveniencia, ni el de idoneidad, de tal forma que las apeladas no tuvieron oportunidad de conocer los riesgos derivados del contrato y la adecuación o no del mismo a sus objetivos de inversión o financieros…”

De lo anteriormente expuesto y, conforme lo previsto en los artículos 1.300 y siguientes CC y conforme a la doctrina sobre nulidad, el tribunal al cual me dirijo ha de proceder a declarar la nulidad de la orden de compra de bonos …………………..de fecha 14 de julio de 2014, suscrito entre las partes, habida cuenta que la información que se denuncia lo era esencial, y es que la decisión sobre la liquidación de la inversión dependía de dicha información (plazo de liquidación, fecha en la que debía liquidarse, valor liquidatorio, etc.), información que no fue facilitada por la demandada a la actora de forma previa a la compra del producto.

Declarada la nulidad de la orden de compra de bonos FERGO …………………..de fecha 14 de julio de 2014, solicitada por esta parte a la demandada, se ha de proceder a la condena de  abonar a los inversores se declare la resolución de dicho contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a los actores de las sumas invertidas, según cuantías invertidas de 15.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción

1. –

Las costas del presente procedimiento deberán ser impuestas a la parte demandada, al amparo de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Es por lo que

 

SUPLICO A ESTE JUZGADO: Que, teniendo por presentado este escrito, con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo a trámite, me tenga por comparecido en nombre de ………………….., como parte demandante en el proceso, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, y tenga por  interpuesta demanda de JUICIO ORDINARIO contra la entidad ………………….., con domicilio a estos efectos en …………………..los trámites procesales oportunos,  se dicte Sentencia por la que:

Que se declare/condene a …………………..como sucesor por fusión por absorción de …………………..,  y condene a la misma a:

 

• CON CARÁCTER PRINCIPAL: que se declare por ………………….. (como sucesor de …………………..por fusión por absorción), el incumplimiento de la obligación de recompra de los bonos ………………….., al no devolver a mi mandante, el precio de la cuantía invertida en el producto bancario denominado Bonos Aisa al vencimiento del mismo, incumpliendo sus obligaciones contractuales, y de conformidad con el artículo 124 del Código Civil, se declare la resolución de dicho contrato de fecha 14 de julio de 2.006, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida, de 15.000 MIL EUROS, más los intereses pactados al 5% de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, y que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. Con condena expresa a la demandada de las costas causadas.

 

• SUBSIDIARIAMENTE, se declare nula la orden de compra de los bonos ………………….., declaración de nulidad prevista en el art. 1.256 CC, con todos los pedimentos subsidiarios que a continuación se exponen, y que también sirven para la nulidad del contrato de compraventa de bonos Aisa.

 

• SUBSIDIARIAMENTE, declare la nulidad del contrato por ausencia o falta de consentimiento, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.261, 1.265 y concordantes del Código Civil y de conformidad con el artículo 124 del Código Civil, y se declare la resolución de dicho contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida de 15.000 MIL EUROS, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.

 

• SUBSIDIARIAMENTE se declare la nulidad por vicio de error en el consentimiento, con devolución de las prestaciones y de conformidad con el artículo 124 del Código Civil, y se declare la resolución de dicho contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida de 15.000 EUROS, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.

 

• SUBSIDIARIAMENTE, se declare, que …………………..por fusión por absorción) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de los bonos …………………..en una venta asesorada, y de declare la resolución del contrato de suscripción de bonos …………………..en los términos recogidos en el cuerpo do la presente demanda y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución al actor de la suma invertida de 000 EUROS, más los intereses pactados de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.

 

• SUBSIDIARIAMENTE, se solicita que, se declare que …………………..por fusión por absorción) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de “seguimiento de la Inversión e Información permanente” como asesor de inversiones y custodio y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida de 000 EUROS, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.

 

 

• De forma cumulativa con las anteriores peticiones subsidiarias, se solicita que se condene a la demandada al pago de las costas judiciales causadas.

 

Es justicia que pido en …………………..

OTROSI PRIMERO DIGO.- Que es de hacer saber el juzgado, que por parte de 43 inversores más, se han interpuesto demanda idénticas en los tribunales de Madrid, en la cual es demanda ………………….. (ahora …………………..por fusión por absorción), no siendo esta demanda una reclamación aislada sobre este asunto.

Es por lo que.

 

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por aclarado lo manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí.

Es justicia que pido, data et lucus at supra.

 

OTROSI SEGUNDO DIGO.- que ésta parte ha intentado cumplir con los requisitos que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que le son aplicables tanto en el fondo como en la forma, lo que pongo expresamente de manifiesto al Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la citada Ley, a fin de que se me conceda plazo para subsanar si se hubiere incurrido en algún defecto.

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí.

 

Es justicia que pido, data et lucus at supra.

 

OTROSI TERCERO DIGO.- Habiéndose aportado por esta parte un informe pericial como documento nº 13 de esta demanda, realizado por el prestigioso …………………..

 

 

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por manifestado por esta parte en el cuerpo de este otrosí

 

Es justicia que pido, data et lucus at supra.

 

Fdo. …………………..

 

 

…………………..Procurador de los Tribunales de Madrid, con el número …………………..de colegiado