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Comienza a resolverse la reclamación masiva ante CaixaBank por los bonos de Kaupthing Bank

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Un juzgado de primera instancia de Madrid ha dictado una sentencia en la que condena a CaixaBank a devolver a un cliente las cantidades invertidas por incumplir su deber de información al minorista y existir daño y relación causal con el incumplimiento de ese deber en la comercialización de un producto, concretamente de los bonos del banco islandés KAUPTHING BANK.

Tras diversos intentos extraprocesales del cliente para que CaixaBank le devolviera su inversión en este producto complejo y tóxico, este consumidor minorista no tuvo más remedio que acudir al auxilio de la justicia para poder recuperar el importe de la inversión efectuada.

Se interpuso una demanda de reclamación de los daños y perjuicios sufridos por el cliente a causa de esta inversión asesorada y comercializada por el banco catalán, Bankpyme, del cual fue adquirido su negocio bancario por CaixaBank.

Antecedentes

El cliente presentó la demanda de Juicio Ordinario, que tuvo entrada en ese juzgado de Primera Instancia de Madrid, contra CaixaBank, en la cual. con carácter principal, solicitaba que se declarara, que CaixaBank (como sucesor de BANKPYME) había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercializador de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y que  al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condenara a indemnizar al cliente, por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de la suma invertida, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.

Posiciones de las partes

Se alegó en la demanda que el cliente era minorista sin experiencia inversora, que había adquiridos bonos denominados BON KAUPTHING. BANK HF de la entidad BANKPYME, actualmente CaixaBank, suscribiendo para ello el 6 de junio y 17 de agosto de 2006 sendos contratos de compraventa con pacto de recompra de dichos activos financieros, en virtud de los cuales en la fecha pactada el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revenderlos por el mismo precio por el que los adquirió, desconociendo el cliente, que los citados bonos eran productos de riesgo que podían suponer la pérdida del capital invertido, no cumpliendo la demandada su obligación de información que le imponía la Ley del Mercado de Valores, realizándose la contratación por iniciativa de los empleados de la entidad financiera, que realizaron una labor de asesoramiento y ello sin advertir a los clientes del riesgo existente, dándose la circunstancia de que el banco islandés KAUPTHING estaba en una situación de quiebra técnica que finalmente ha determinado que la parte demandante perdiera su inversión, y sin que la entidad CaixaBank, una vez adquirido el negocio bancario de BANKPYME, diera explicación alguna sobre la situación de los bonos, negándose además a la recompra de los mismos como estaba contractualmente obligada, incumpliendo en definitiva, el banco, sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los bonos. Así, se solicita con carácter principal en la demanda, conforme al art. 1.101 del CC, la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de las sumas abonadas, o subsidiariamente por el negligente cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente  y que se le condenará a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión.

Sede de CaixaBank. (Foto: Getty Images)

El banco CaixaBank, en su contestación a la demanda, opuso la excepción procesal de preclusión, que fue desestimada en la audiencia previa, alegando en cuanto al fondo que, además de no haber intervenido la demandada en la contratación, del simple análisis de la demanda y la documentación que la acompaña no se desprende que hubiera una actuación dolosa por parte de BANKPYME, por cuánto se ofreció a su cliente las características básicas del producto de acuerdo con la documentación que firmaron para la adquisición de los valores, no habiéndose incumplido en definitiva las obligaciones de información, solicitándose por todo ello la desestimación de la demanda.

La razón era elemental: Nunca existió tal contrato

Tras la conclusión procesal de la litis y tras celebrarse la prueba solicitada por el cliente y el banco, el juzgado llegó a las siguientes conclusiones:

CaixaBank, no aportó al juzgado la prueba solicitada por el cliente, es decir, ni el contrato de apertura de la cuenta de valores presuntamente firmado por el cliente en Bankpyme (Ahora CaixaBank). La razón era elemental: Nunca existió tal contrato.

El contrato de apertura de la cuenta de Valores que CaixaBank había abierto a mi cliente unilateralmente para poder asentar contablemente estos bonos que se estaban reclamando en la litis, no estaba firmado por el cliente.

Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno

La conclusión era evidente, los bonos no se comercializaron por parte del banco como bonos de un banco extranjero, es decir, como valores con riesgo para el cliente minorista de perder el 100 por 100 de la inversión. Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno y nunca se le hizo saber a ninguno de los clientes que invirtieron en ese producto, que el mismo consistía en una suerte de valores similares a participaciones preferentes sin garantía alguna por parte del banco.

Si en el momento de la comercialización de este producto toxico por parte del banco, al cliente se le hacía saber la verdad, es decir, que su inversión consistía en unos títulos valor para capitalizar un banco islandés que se encontraba en quiebra técnica y que para ello necesitaba abrir una cuenta de valores, los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico en el que ha invertido el actor demandante.

Los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico

Por lo tanto, el cliente, nunca firmó una apertura de cuenta de valores, ya que si hubiera sospechado que lo que le vendían no era lo que le contaban, nunca hubiera invertido en esos productos tóxicos bancarios. CaixaBank, al “heredar” el banco Bankpyme y subrogarse en todos los derechos y obligaciones que Bankpyme tenía frente a sus clientes, nunca pudo tener en su poder el contrato que se le había requerido aportar por parte de ese juzgado, ya que como hemos dicho, el contrato de apertura de la cuenta de valores donde se asentaron contablemente los bonos nunca existió. Al subrogarse CaixaBank en todos los contratos que los clientes de Bankpyme habían realizado, se encontró con una cuenta de valores sin contrato ¿y que hizo Caixabank? Imprimir un contrato poniendo de titular a mi mandante, a efectos de cumplir con sus auditorías internas, ponerle un nuevo número a la cuenta de valores que ya había abierto por su cuenta Bankpyme y evidentemente, y a consecuencia de ello, el contrato de Caixabank se encuentra sin firmar por el cliente y este, tuvo constancia de su existencia.

Pero por si quedará poco, a los clientes se les comercializó este producto toxico con la taimada añagaza de que esa inversión estaba garantizada al 100% por el banco, con lo que les hicieron firmar unos contratos de venta del producto, donde figura el título de la trampa de comercialización.

Veamos que dice el reverso del contrato: “… Contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados…”

Sin este título rimbombante que engaña al inversor y que obra en el contrato de compra de los títulos, el cliente nunca hubiera invertido en semejante producto. Sin la promesa de recompra de la inversión por parte del banco, el inversor minorista nunca hubiera invertido en esos bonos tóxicos que le vendieron como depósitos bancarios garantizados.

Tales valores (Bonos KAUPTHING) fueron vendidos a los clientes de Bankpyme (ahora CaixaBank), quienes los suscribieron por medio de un “contrato de compraventa con pacto de recompra” de esos activos financieros. Así pues, dicho contrato de compraventa tenía como características especiales, de las que se han de destacar que en la “fecha de recompra”, el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revender al citado banco la titularidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que Bankpyme los vendió al cliente.

«El contrato de CaixaBank se encuentra sin firmar por el cliente». (Foto: Pixabay)

Por parte de la oficina bancaria, se le aseguró un interés (6,25% anual por los años que duraba la inversión), que no tenía ningún riesgo, que era un depósito de renta fija, que los bancos islandeses eran muy solventes, que el Estado Islandés respondería en caso de riesgo, y además existía un pacto de recompra de la inversión por parte del banco Bankpyme (ahora CaixaBank), y sobre todo que tenían liquidez total en el mercado secundario. Hemos de recordar que eran bonos perpetuos (asimilable a participaciones preferentes) y el cliente tampoco fue informado de este hecho.

En la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto

En consecuencia, en la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto y el incumplimiento del deber de información al cliente por parte del banco, el cual, con el único objetivo de colocar estos productos tóxicos que daban pingues beneficios a la entidad a base de comisiones y margen entre la compra y la venta de los mismos, no tenía reparos en transgredir el derecho del cliente a una información que le posibilitara realizar la inversión dando su consentimiento contractual sin viciar.

El consentimiento sí se vició en este caso, a causa del ocultamiento de las características del producto, ocultamiento que únicamente favorecía al lucro del banco comercializador.

Así queda probado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª Palma de Mallorca. Sentencia 98/2016 de fecha 15 de abril de 2016, siendo Presidente el Ilmo. Sr. Carlos Gómez Martínez:

“…CUARTO.- El deber de información.

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo

1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. La demandante debe ser calificada como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando, además, la condición de consumidor y, por tanto, merecedor de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad varias operaciones financieras con diversos importes, no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros. En cualquier caso, la adquisición de fondos de inversión los realizó la demandante después de contratar las participaciones preferentes a las que se refiere el presente procedimiento, según se desprende de la relación los mismos que aparece en la contestación a la demanda.

Como ya ha señalado este tribunal en sentencias de 16 de febrero de 2012, 13 de noviembre de 2012 o 19 de septiembre de 2013, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2015 ha declarado que la falta de prueba sobre la información debe perjudicar a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Los únicos documentos facilitados por la entidad que comercializó las participaciones preferentes son el correo electrónico remitido a la demandante en fecha 17 de octubre de 2007 y la orden de compra. En el primero se le informa de dos nuevos productos que parecen una muy buena alternativa de inversión, entre ellos las participaciones preferentes.

Ninguna información se contiene en el documento sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, su carácter perpetuo, ni sobre los riesgos de la inversión, en particular, la posibilidad de pérdida del capital invertido.

La orden de compra no ofrece tampoco ninguna información sobre los riesgos de la adquisición de las participaciones preferentes. De hecho se fija una fecha de vencimiento y se describe la clase de operación como “a vencimiento”.

De la limitada prueba practicada, consistente en la declaración del testigo que actuó en representación de la entidad, en la medida en que resulta contradictoria posición de la demandante sobre la información que recibió en el momento de la suscripción de la orden de compra, no puede considerarse acreditado que se facilitara una información completa y compresible sobre la naturaleza del producto y los riesgos que suponían. No es correcto que la prueba principal sobre el cumplimiento del deber de información lo constituya la declaración del empleado de la entidad demandada obligado a facilitar tal información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.

El hecho de que el demandante hubiera suscrito otro tipo de productos de riesgo, entre ellos participaciones preferentes, no supone un conocimiento de los riesgos de la nueva operación, pues de la documentación aportada no resulta cual fue la información efectiva en relación a los mismos.

QUINTO.- Nulidad por incumplimiento de norma imperativa.

En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes en base al incumplimiento del deber de información al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado este tribunal en sentencia de 14 de enero de 2014 en los siguientes términos:

Sin embargo, este efecto no aparece claramente admitido en las sentencias del Tribunal Supremo. Así, para una primera corriente jurisprudencial «la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas» (STS de 26 de abril de 1995 con cita de otras decisiones del Tribunal). Expresión ésta que también puede leerse en la STS de 22 de julio de 1997.

En cualquier caso, para aplicar la tesis anterior es preciso compartir la idea de que la Ley del Mercado de Valores es una norma de naturaleza administrativa, cuestión esta que está muy lejos de ser pacífica. Entre las sentencias que recuerdan la «inacabada polémica» sobre la naturaleza administrativa o jurídico-privada de la Ley del Mercado de Valores, puede citarse la de la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial de 15 de octubre de 2012.

Opuesto a la tesis de la nulidad por infracción de norma imperativa puede identificarse otro conjunto de decisiones en las que, en lo esencial, se defiende que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo «contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, (…su infracción…) acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil » (STS de 7 de octubre de 2011).

Como claros exponentes de esta doctrina, pueden citarse la STS de 30 de noviembre de 2006 , que rechaza que una ilicitud administrativa no pueda determinar la nulidad del contrato; la STS de 10 de octubre de 2008 , que afirma en relación con una contravención por una cooperativa de Ley de Cooperativas autonómica respecto de los porcentajes máximos de elaboración de productos no procedentes de los propios cooperativistas, que «la jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva»; o la STS de 22 de diciembre de 2009 en la cual, si bien la disposiciones vulneradas (Ley de Mercado de Valores) no fundamentan el pronunciamiento de nulidad, el Tribunal expresamente rechaza «que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 Código Civil , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )»; o la STS de 11 de junio de 2010 que considera nulo un acuerdo de comunidad de propietarios que contrariaba una norma imperativa de una ley autonómica con contenido administrativo.

Ante la falta de jurisprudencia que establezca firmemente que el incumplimiento de las normas de la Ley del Mercado de Valores sobre obligación de transparencia de las entidades financieras produce la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, resulta preferible abordar esta cuestión desde el prisma del error vicio de consentimiento.

La parte demandante también alegó en su demanda la concurrencia de vicios del consentimiento que fundamentan la nulidad de la orden de compra…”

También quedó probado en el procedimiento que el cliente era un minorista protegido por la Ley y la jurisprudencia en su derecho a la información.

Las consecuencias para el banco de no informar a un cliente de los riesgos que va a correr con su inversión, conlleva la acción de daños y perjuicios provocados por incumplimiento del derecho a la información en la contratación del producto bancario, a consecuencia del incumplimiento del deber de información al cliente minorista en el momento de contratación del producto bancario y a causa de un incorrecto asesoramiento por parte del banco en el momento de la contratación del citado producto bancario por parte del consumidor y usuario, es tónica general en este banco demandado.

El incumplimiento continuo por parte del banco del deber de información al consumidor y usuario de los riesgos y características del producto contratado Bonos KAUPTHING está probado, a tenor de las sentencias del Tribunal Supremo. El banco comercializador no informaba a los clientes del riesgo de invertir en los Bonos KAUPTHING. Este incumplimiento está demostrado por las siguientes sentencias del Tribunal Supremo que dan por probado el incumplimiento del derecho a la información por parte de Bankpyme (Ahora CaixaBank):

Sala Primera del Tribunal Supremo (Foto: Europa Press)

Por lo tanto, con los antecedentes de estas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, es más que evidente, que en este caso concreto que comentamos en este trabajo, ni se suministró la información necesaria al cliente, ni se respetaron las órdenes dadas por este a la entidad, infringiéndose toda la normativa bancaria al respecto causando graves perjuicios a mi mandante.

Era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank

Probada la responsabilidad por daños y perjuicios a causa del incumplimiento del deber de información que dio lugar a la orden de compra de Bonos KAUPTHING, era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank y su obligación de indemnizar por daños y perjuicios al demandante, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretarían en el importe de la inversiónn realizada, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores .

Existencia del daño y relación causal con el incumplimiento

Como hemos referido anteriormente, en el caso se ejercitaba la acción de responsabilidad del art. 1.010 del Código Civil, habiendo reiterado nuestra jurisprudencia que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, debe de surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, como señala la sentencia n.º 62/2019, de 31 de enero, con cita de las sentencias n.º 677/2016, de 16 de noviembre, n.º 754/2014, de 30 de diciembre, n.º 397/2015, de 13 de julio, y n.º 398/2015, de 10 de julio.

En el caso además de resultar acreditado el incumplimiento o cumplimiento negligente de los deberes de información de la demandada en relación con los servicios de inversión prestados, resultaba probada la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Este daño se identifica en la demanda con la pérdida del capital invertido en los reseñados bonos, que no han sido recomprados por la demandada, no poniéndose en duda en la contestación a la demanda realizada por CaixaBank dicha pérdida del capital.

La determinación en la sentencia, de los bonos KAUPTHING, como productos complejos y tóxicos

En el caso nos hallamos ante la adquisición por parte del demandante de bonos que tienen la consideración de productos financieros complejos que escapan al normal entendimiento de una persona carente de conocimientos o experiencia en el sector financiero, siendo asimismo productos de riesgo de pérdida del capital invertido.

Ante ello, el legislador, ha puesto un especial énfasis en la exigencia a las entidades que comercializan tales productos para que procuren a sus clientes una información clara y completa.

Tales obligaciones vienen impuestas por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), resultando de aplicación en la comercialización de obligaciones subordinadas por cuanto su art. 2.2 establece que:

“… Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (…):2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo”.

A su vez, el art. 78 de la LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores. El citado art. 78 establece que “las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.

En el caso, el contrato se celebró con anterioridad a la reforma de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que resulta de aplicación desde el 21 de diciembre de 2007, que tuvo por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas:

  • La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
  • La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
  • La Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

Asimismo, el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de los hechos imponía a las “empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores,  tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores” el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 sobre la comercialización de otros productos financieros complejos, como son los SWAPS:

“Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”, añadiendo a continuación que “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar”.

También resulta de aplicación al caso el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estaba en vigor en el momento en que se suscribieron las órdenes de valores, y que establece un código de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 4º se señala que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Asimismo, el art. 5 de tal código de conducta establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

No constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante

En el caso, en la audiencia previa, el cliente y CaixaBank, propusieron únicamente prueba documental, por lo que a ella estuvo por el juez de instancia a la hora de determinar la información verdaderamente entregado al cliente demandante, no habiéndose acreditado, por parte de CaixaBank, con dicha documental que se hubiera procurado al inversor información alguna, no constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante, y eso que el artículo 5.3º del referido código de conducta establece que “la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.

Tales normas de conducta han sido claramente incumplidas por CaixaBank, pese a que el propio contrato de compraventa con pacto de recompra aludía expresamente a las mismas en su estipulación 12º.

Se ha incumplido por el banco, el art. 4º del Código general de conducta de los mercados de valores, que como se dijo imponía a la parte demandada la obligación de recabar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, no habiendo resultado probado que la demandada recabara tal información en modo alguno.

En definitiva, la regulación imponía al banco, la obligación de recabar información sobre las circunstancias financieras del inversor minorista y prestar información suficiente sobre las características del producto financiero y sus riesgos, lo que ha incumplido, obligaciones exigibles a toda entidad que actúe no solo en el desarrollo de una actividad de asesoramiento, sino también al recibir o ejecutar órdenes de inversiones en valores, tal y como resulta del art. 79 LMV en su redacción aplicable al caso.

BANKPYME actuó desarrollando una actividad de asesoramiento, pues resulta ciertamente difícil imaginar que el cliente, carente de especial experiencia financiera, acudiera a la entidad bancaria precisamente con la intención de adquirir un producto como los bonos tóxicos que nos ocupan.

Fachada de la Audiencia Provincial de Madrid. (Foto: Ángel Navarrete/El Mundo)

Como señala la sentencia n.º 62/2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª:

“Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanto riesgo como las obligaciones subordinadas diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

 El método de contratación siempre ha sido el mismo. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales”.

Todo lo expuesto lleva a concluir que se incumplieron las obligaciones de información expresadas, y que tal incumplimiento determinó que la parte demandante realizara una inversión poniendo en riesgo el capital invertido sin pretenderlo. La sentencia, en su fallo determinó:

“…Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador ……………………  en nombre y representación de D.  ……………………. contra CAIXABANK S.A, declaro que CAIXABANK (como sucesor de BANKPYME) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, condeno a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 8.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada…”.

Escándalo bancario de los Bonos Aisa Fergo: última doctrina del Supremo

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La sociedad que había emitido el bono era del grupo empresarial del propio banco comercializador que asesoraba a sus clientes para que lo adquirieran

Mucho se ha escrito sobre este asunto de los bonos basura comercializados por Bankpyme, que ha supuesto uno de los grandes escándalos de la banca en los últimos tiempos y que ha dado origen a una jurisprudencia y doctrina de aplicación para todo los casos similares que surjan en tiempos venideros, teniendo como protagonista y condenado a un banco.

Caixabank (Foto: Economist & Jurist)

Antecedentes:

El origen del problema que puso en peligro la recuperación de los ahorros de miles de clientes del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme), comenzó con la comercialización por parte de este banco de  los bonos de una empresa constructora llamada AISA que formaba parte del mismo grupo empresarial que esa entidad financiera. Este mismo banco comercializó, además, entre otros productos tóxicos los Bonos General Motors, los bonos Landsbansky y los Bonos Kaupting, Bankpyme.

El Banco de la Pequeña y Mediana Empresa era un pequeño banco catalán con sede en Barcelona, participado por del grupo empresarial Agrupación Mutua. Este banco colocó entre sus clientes, después de seleccionar a los más débiles, pequeños ahorradores, jubilados e inversores con poca o ninguna formación financiera, un producto de inversión llamado “Bonos AISA 5% 2006”.

La técnica de comercialización que utilizaba el banco era simple y muy utilizada por la banca en general, para colocar a sus clientes productos de alto riesgo:

  • Primero se le hacía saber al cliente que el producto era seguro, con un interés de un 5 % anual pagadero en agosto de cada año y con un vencimiento del depósito en cinco años, después de los cuales se recuperaría en capital invertido.
  • Segundo, se le hacía creer al inversor minorista, que los bonos eran un producto bancario de ahorro con pacto de recompra por parte del banco y que, en caso de no devolverse el depósito a su vencimiento, el banco se lo recompraría por el mismo importe que el capital invertido. Para ello, los clientes firmaban una orden de compra en esos mismos términos.

A los clientes no se les entregó la copia de la nota de valores presentada en la CNMV con las características del producto y el cliente creía en todo momento que estaba contratando una operación de plazo fijo con la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos.

Pero nada más lejos de la verdad. El bono AISA era un bono de empresa, estaba protegido por el FGD, no había sido analizado o clasificado por ninguna sociedad o agencia de calificación, no se podía comercializar ni en el mercado secundario, había un riesgo altísimo de no recuperar la inversión, carecía de vencimiento anticipado, la sociedad que había emitido el bono era del grupo empresarial del propio banco comercializador que asesoraba a sus clientes para que lo adquirieran. También se le ocultaba al cliente en el momento del asesoramiento previo a la venta, que AISA estaba en quiebra contable, que había sido suspendida de cotización en la Bolsa de Barcelona a causa de una sanción, tanto sólo  unos pocos meses antes y que la emisión de los bonos de 2006 servía para poder cubrir la emisión de 2001, dado que la sociedad AISA carecía de liquidez para devolver a los compradores de los bonos, el capital invertido en la emisión de bonos AISA del año 2001.

En el año 2008 sucedió lo que se temía: la emisora de los bonos no podía pagar el rendimiento anual de los bonos y AISA hubo de aplazar su pago. En el año 2009 AISA pagó a los inversores un 60 % del rendimiento anual del bono y el año 2010 el restante del rendimiento anual del bono del año 2009. No se volvió a cobrar ni un rendimiento más por parte de los bonistas. La comisaria del sindicato de bonistas, era la asesora jurídica del propio banco comercializador, Bankpyme. Ante esta tesitura, a los bonistas, tras diversas reuniones en Barcelona con AISA y la comisaria y tras muchas promesas de pago incumplidas, se les ofreció canjear los bonos por acciones de la sociedad ASIA FERGO, la misma sociedad que no podía cumplir con sus compromisos. Una gran parte de los bonistas rechazaron este canje y al llegar el vencimiento del bono, es decir en agosto de 2011, ningún bonista había podido recuperar el capital invertido.

El 29 de septiembre de 2011, Bankpyme y Caixabank S.A.  firmaron un contrato privado de compraventa, elevado a público el 11 de diciembre de 2011, siendo uno de los objetos de ese contrato la “compraventa del negocio bancario suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año en un contrato privado, por el que Bankpyme transmitió a Caixabank S.A. «su negocio bancario como unidad económica» según la cláusula primera del citado contrato. Ca1xabank adquiría los activos y  pasivos bancarios del banco cedente, excluyéndose de la cesión los pasivos contingentes  derivados  de la actividad bancaria, haciéndose constar que la enajenación del negocio bancario no suponía sucesión universal en la posición del vendedor, es decir, excluyendo todos los productos bancarios comercializados por Bankpyme que pudieran suponer reclamaciones de los clientes engañados y perjudicados por Bankpyme.

Todos los clientes de ese banco, incluidos los bonistas, recibieron en sus domicilios cartas informativas remitidas por parte de Bankpyme y por parte de Caixabank anunciándoles la absorción del negocio bancario de Bakpyme por parte de Caixabank, la conversión de sus contratos aperturados en Bankpyme en contratos de Caixabank sin necesidad de tener que firmar documento alguno y que todas las cuenta de valores donde estaban depositados los bonos AISA, pasarían a ser cuentas de valores en Caixabank, quién desde ese momento se encargaría de custodiar los bonos de los clientes cobrándoles a los bonistas unas comisiones altas, incumpliendo por parte de Caixabank, las promesas efectuadas en las cartas de bienvenida a estos clientes minoristas, consumidores y usuarios donde les prometían “respetar todas las condiciones que los clientes de Bankpyme tuvieran en el momento de la absorción”

Poco después, Bankpyme cambió de denominación pasándose a llamar IPME 2012 S.A., perdió su ficha bancaria, presento concurso de acreedores y su filial AISA FERGO también presentó concurso de  acreedores unos meses después, con lo que los inversores de AISA FERGO y de Bankpyme se encontraron en medio de la tormenta perfecta para no cobrar ni un céntimo de su inversión. El comercializador de los bonos y el emisor de los mismos, estaban ambos en concurso de acreedores y el adquiriente del negocio bancario del banco comercializador (CAIXABANK) se negaba a devolver el capital invertido a los bonistas, haciéndoles saber que no había adquirido esa parte del negocio bancario de Bankpyme, pese a tener en sus oficinas las cuentas de valores de los clientes donde se asentaban los bonos AISA.

Ante esta situación, en el otoño del año 2013, los bonistas acudieron al bufete de abogados Quercus Jurídico para exponer la situación y desde el bufete se trazó una estrategia de actuación, después de constituir una asociación de afectados. Se presentaron cartas de reclamación a Caixabank, la cual dirigió a los inversores bonistas a que reclamarán sus ahorros en el concurso de acreedores de Bankpyme (en ese momento IPME 2012 S.L.). También se dirigió una carta al defensor del Pueblo, no siendo admitida la reclamación por parte de esta institución, negándose en todo momento, Caixabank, a cumplir con su obligación de devolver a los inversores el dinero invertido en el banco Bankpyme, al cual Caixabank acababa de adquirir todo su negocio bancario. De este modo se abrió la vía de la reclamación judicial.

Inicio de la vía judicial contra Caixabank

Tras iniciarse por parte de los bonistas, encabezados por el bufete Quercus Jurídico, demandas individualizadas en los juzgados de primera instancia de muchas ciudades españolas, comenzaron a dictarse sentencias que dieron la razón a los clientes de Bankpyme con la misma resolución: Caixabank tenía que devolver el dinero a los inversores.

Como colofón a ese intenso trabajo procesal, el Tribunal Supremo dictó diversas sentencias de fechas 3 de febrero de 2020, 15 de junio de 2020, 1 y 7 de julio de 2020, donde se sentaba una doctrina pacifica que Caixabank se negó posteriormente a cumplir, volviendo a oponerse de nuevo, prácticamente con los mimos argumentos, a cada una de las demandas que le llegaban en primera instancia y impugnar en apelación las sentencias condenatorias  que le llegaban de los clientes afectados por los bonos AISA y por el resto de los productos tóxicos de los que era depositaria Caixabank.

Todas las demandas interpuestas por los actores que dieron lugar a los recursos de casación resueltos por el Tribunal Supremo, tenían como fondo del asunto dirimir sobre la legitimación pasiva de Caixabank para ser demandada por los clientes inversores en productos bancarios tóxicos colocados por Bankpyme y la devolución por parte de Caixabank a sus clientes, el capital invertido en los bonos de la empresa Fergo AISA y los intereses legales devengados desde que se realizó la contratación del producto bancario.

Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)

Lo cercanía en la fecha en la que se han dictado las cuatro sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y la similitud de los fundamentos de derecho que existe entre las dos primeras de fecha 3 y 15 de junio de 2020 y las de 1 y 7 de julio de 2020, hacen que el fallo de las citadas resoluciones judiciales, sea prácticamente gemelo:

En las sentencias de fecha 1 y 7 de julio de 2020, se estimaron los recursos de casación interpuestos por los clientes, se casaron las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, secciones decimoctava y decimonovena, a las que declara sin valor ni efecto alguno, mandaba devolver las actuaciones a los referidos tribunales de apelación para que, una vez que ha resultado fijada la legitimación pasiva de Caixabank por el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid dicte nuevas sentencias en que se pronuncie sobre las demás cuestiones litigiosas, de hecho y de derecho que las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial ni habían entrado a valorar, quedándose únicamente en el aspecto procesal previo de que Caixabank no tenía legitimación pasiva para ser demandada por los inversores a los que Bankpyme les había asesorado para que invirtieran en esos bonos tóxicos, lo que a la postre les llevo a perder el 100% de su inversión.

Destacaré en este trabajo, el repaso y regañina que el Tribunal Supremo le dio a Caixabank, como consecuencia de la reiterada interposición de recursos de casación o de oponerse a los recursos interpuestos por los clientes, sin variar sus argumentos ni sus  alegaciones, pese a haber sido desestimados en múltiples ocasiones por el mismo Tribunal Supremo, existiendo doctrina sobre el mismo asunto fijada por el Alto Tribunal.

Doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo sobre el asunto “Bonos AISA”, condenando a Caixabank como sucesora universal del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa.

En las sentencias de fecha 3 de febrero y 15 de junio de 2020, los juzgados de instancia y la Audiencia Provincial, superaron la barrera de la legitimación pasiva de Caixabank para ser demandada y entraron en el fondo del asunto, realizándose en ambas sentencias, por el Tribunal, una magnifica descripción de las diferencias que existen entre la comercialización y asesoramiento en la venta de productos bancarios a los clientes, los efectos en la responsabilidad del banco cuando se comercializa o se asesora, las obligaciones del banco cuando se asesora a un cliente para que adquiera un producto bancario, las consecuencias del quebranto del derecho a la información al cliente en la formación del consentimiento a la hora de otorgar el contrato, la inversión de la carga de la prueba en cuanto es el banco el que ha de probar que informo al cliente minorista de las características y los riesgos de contratar el producto, el incumplimiento de las exigencias  legales de información en cuanto a su objeto, no solo ya con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que por esa infracción además de la voluntad contractual que no se prestó libremente por el cliente.

En Tribunal Supremo ha sentado doctrina en el sentido de que los bonos AISA, eran un producto no seguro

Estas sentencias, además de las que he hecho mención, son las siguientes:  652/2017, de 29 de noviembre, dictada por el pleno del Tribunal Supremo y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019,de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre,619/2019, de 19 de noviembre, 64/2020, de 3 de febrero y 15 de junio de 2020, además de las que nos hemos referido al comienzo de fechas 1 y 7 de julio de 2020.

En la sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Supremo con número 64/2020, recurso de casación 3034/2017 siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena y letrado vencedor del procedimiento Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, que actuó como abogado del consumidor y usuario titular de los bonos Aisa, se obliga por el TS a Caixabank a devolverle al cliente la inversión realizada en Bonos AISA y comercializada por Bankpyme y sienta la doctrina sobre “la legitimación pasiva de Caixabank en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión, en este caso Bankpime”, dando la razón al cliente que reclamaba que se le devolviera el capital invertido, más los intereses.

Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, socio director de Quercus Jurídico (Foto: Economist 6 Jurist)

En importante conocer que para el Tribunal Supremo, Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes. El negocio celebrado entre Bankpyme y Caixabank no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpyme se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

Por parte del Tribunal Supremo “… se decretó la nulidad de la contratación de un producto que complejo, bajo la apariencia de un mero producto de renta fija, inversión que no era compatible con el perfil conservador de loscontratantes (art. 1301 del C. Civil), pues bajo la cobertura de un producto, aparentemente seguro, se les aconsejó invertir en unos bonos que podrían provocar la pérdida de la inversión…”

El Tribunal Supremo en esta sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, consideró que “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpime sus productos tóxicos bancarios”

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2020, con nº 299/2020, volvió a ratificar la doctrina antes reseñada y deja acreditado confirmando la sentencia de instancia y casando la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18ª que resultaba acreditado en el procedimiento, que se ofreció el producto (Bonos AISA) a iniciativa de la entidad bancaria, por su recomendación personalizada, ya que difícilmente pudo el cliente dado su perfil inversor solicitar un producto complejo y de alto riesgo, con posible pérdida de todo el capital como el que se contrató, confiando obviamente en que tendría unas características y comportamiento adecuado en cuanto a la finalidad perseguida y a su breve amortización, con el fin de conseguir algún incremento de sus ahorros por encima de lo que es un simple depósito, si bien no especular con un producto complejo, se buscaba, en definitiva, un producto adaptado a sus necesidades de acuerdo con el consejo del banco, quien conocería la trayectoria del cliente en el banco.

Estas sentencias que a lo largo de los últimos seis años, han ido tejiendo la doctrina que hemos expuesto anteriormente deja probado que la labor de Bankpyme (ahora Caixabank) como banco comercializador del producto tóxico colocado al cliente minorista, iba más allá de una simple labor comercializadora o de información con propuestas personalizadas a clientes, de modo que quepa apreciar que se suscribió un simple contrato de depósito o administración de valores, en que la entidad bancaria se limita a gestionar y cumplir las instrucciones inversoras del cliente. Se ejerció una labor de auténtico asesoramiento financiero, en que el cliente decide esa contratación ante la información determinante recibida y opinión de quien le ofrece los productos como profesional de la banca y le proporciona información, siendo dicha opinión y no la propia, la determinante de la transferencia y adquisición del producto concreto.

En Tribunal Supremo ha sentado doctrina en el sentido de que los bonos AISA, eran un producto no seguro, ni garantizado que cotizaba en un mercado de renta fija, expresión que por otra parte inducía a seguridad, pero cuya cotización no era asequible para los clientes, quien tampoco tuvieron acceso a la nota de emisión, ni se les comunicó la calificación crediticia asignada, si es que lo fue en algún momento; elemento esencial en la contratación, dada la posible quiebra del emisor, que efectivamente se produjo posteriormente, lo que impediría recobrar el total importe de la inversión. No se informó por parte del banco al consumidor, de los riesgos de los valores, ni del emisor al tiempo de la contratación, dada la complejidad del producto.

Determinada la efectiva existencia de un contrato de asesoramiento, consta también acreditado para el Tribunal Supremo, que no se ofreció el producto adecuado al perfil inversor del cliente, incumpliendo su deber como asesor, no proporcionando información adicional sobre la vida del producto y sobre la específica situación del emisor, calificación crediticia o cotización en el mercado de renta fija AIAF.

Se evidencia para el Alto Tribunal, por el contrario, un evidente conflicto de intereses, dada la estrecha vinculación existente entre Bankpime, Fergo Aisa y la entidad Agrupación Mutua y dada la finalidad con la que se verificó la emisión de estos bonos, que no era otra que refinanciar la devolución de la anterior inversión de 2.001. Incluso de considerarse que la relación entre las partes fue de mera comercialización, tampoco se ofreció adecuada información al cliente en el momento de la contratación sobre los elementos esenciales del producto a contratar, omitiendo relevante información sobre el producto en sí y sus riesgos, con arreglo a la normativa vigente en ese momento.

El hecho de que la actora recibiese intereses o cupones por el producto, era la consecuencia lógica de la contratación y no evidenciaba el error parecido, sino que por el contrario ponía de manifiesto la contratación de un producto estimado seguro y rentable en la prevista, no suponiendo por ello la actual reclamación una actuación contraria al percibo del rendimiento normal del producto. Es cuando deja de percibirse el rendimiento y se incumple el pacto de recompra, cuando se percató el cliente de la realidad de la inversión efectuada y de su error en la contratación, no aportando la demandada prueba alguna que permitiese su anterior conocimiento.

Es por ello que no solo se infringió por el banco, la normativa tuitiva del cliente por la entidad, sino que incluso, se indujo con ello al error, esencial y excusable, en cuanto al objeto de adquisición y voluntad negocial de la actora y sin posibilidad en las circunstancias en que se produjo la contratación de evitarlo, empleando una diligencia media.

Tales defectos de información, esencial en este caso, al tratarse de los principales riesgos de los productos y su complejidad, vician la prestación del consentimiento del cliente, dada la finalidad perseguida.

Así cualquier circunstancia afectante al contrato que determine la anulación de su objeto o cualquier cláusula que incida en su objeto esencial, ha de ser objeto de especial, completa y veraz información para el cliente que contrata, quedando en otro caso viciada su voluntad.

No existió adecuada información, lo que era carga de la prueba del banco, además se estima hoy un hecho notorio por productos semejantes, que los bonos sin duda, son productos complejos, de riesgo elevado, previstos para inversores arriesgados y profesionales, con amplios conocimientos en la materia, que no deben ser ofrecidos a un simple cliente «minorista» que, en función de su trayectoria, quiere invertir con poco riesgo.

No se cumplieron las exigencias legales de información en cuanto a su objeto, no solo ya con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que por esa infracción además la voluntad contractual no se prestó libremente.

En consecuencia, para el Alto Tribunal, quedaba claro que Caixabank era responsable de la devolución de la inversión hecha por los pequeños inversores y ahorradores en los productos comercializados por Bankpyme y concretamente de los bonos AISA, General Motors, Landsbansky Bank y Kauthing Bank, además  del resto de los productos bancarios comercializados por Bankpime.

Sobre la “regañina” del Tribunal Supremo a Caixabank

Es práctica habitual en los bancos, recurrir todo tipo de sentencias que vayan contra sus intereses, en una suerte de dar una patada a la pelota que ya se la encontrará otro en el camino y decidirá que se hace con el problema. Recurrir todo tipo de resoluciones judiciales, es también un modo de evitar tomar decisiones por parte de los pequeños directivos bancarios a los que les afecta el asunto, el cual se convierte en un contratiempo con significado de pérdida económica para el banco y un acontecimiento negativo que señala ante sus superiores, al responsable bancario del área afectada por el litigio abierto con el cliente. Recurrir resoluciones judiciales contrarias a la empresa financiera, es también un método, poco ortodoxo, de mantener durante más tiempo en su poder el capital invertido por el cliente vencedor del litigio y como “muchos pocos hacen un mucho” para la banca, utiliza la dilación temporal en el cumplimiento de la resolución judicial a favor del cliente, para invertir de nuevo ese capital durante todo el tiempo que dure el procedimiento judicial, sacando pingües beneficios a un capital que debería haber devuelto años antes. El pago de intereses procesales legales es muy llevadero para el banco y siempre se puede discutir en la pieza de liquidación de intereses la fecha “a quo” del inició del cómputo de los mismos.

Esta utilización por parte de los bancos de la lentitud de la justicia para dilatar en el tiempo los procedimientos judiciales interpuestos por los clientes, utilizando de modo espurio,  los recursos procesales contra las sentencias que les son contrarias y sobre las que existe una doctrina pacifica del Tribunal Supremo, ya ha colmado la paciencia de este Tribunal y en las sentencias que comentamos y que nos sirven de fondo para este trabajo, de fecha 1 y 7 de julio de 2020, Caixabank recibió una “regañina” del ponente por estas “feas” prácticas procesales que colapsan deliberadamente la justicia, que podría servir para cualquier banco y que deberían ruborizar a los responsables de las entidades bancarias por utilizar esta estrategia para los asuntos incómodos, como modo de dilatar los problemas judiciales en el tiempo y más aun, cuando sobre el asunto existe una doctrina sentada y que se busca perjudicar al consumidor bancario y atascar los tribunales de justicia.

Como dijo el presidente de la II República Española, Manuel Azaña interpelando a un diputado «Si Vd no se ruboriza, permítame que lo haga yo por Vd.”.

Veamos que le dice el Tribunal Supremo a Caixabank, por utilizar esta práctica dilatoria, en las sentencias de fecha 1 y 7 de julio de 2020:

“… 3.- Pese a que todas estas sentencias (salvo la última, que en nada innova la doctrina sentada en las previamente dictadas) son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso de casación, Caixabank lo formula con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada y en términos inequívocos por este tribunal.

4.- Como ya dijimos en las sentencias 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, y 64/2020, de 3 de febrero, que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. Lo que no es comprensible es que Caixabank se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados una y otra vez por esta sala,obviando sin más esa jurisprudencia preexistente, como si esas sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, sobre la misma cuestión, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.- Dicho lo anterior, este tribunal no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, tanto en cuanto a las razones por las que procede rechazar las causas de inadmisión, manifiestamente infundadas y rechazadas también en sentencias anteriores, como en cuanto a las cuestiones objeto del recurso, por lo que, para evitar argumentaciones reiterativas, nos remitimos a lo declarado en las once sentencias anteriores, que hemos mencionado expresamente en el anterior fundamento, para estimar el primer motivo del recurso de casación…”

 Caixabank, lejos de huir de estas malas prácticas bancarias  mala fe procesal, sigue a día de hoy con tales prácticas bancarias para con sus clientes

Agotado el plazo legal para solicitar la nulidad de los contratos de compra de bonos AISA, otros clientes emprendieron la aventura judicial se reclamar el importe invertido en bonos AISA, por medio de la acción de daños y perjuicios, basándose para ello, en dos sentencias del Tribunal Supremo y en aplicación Código Civil, Art. 1964 “Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Cc) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020).”

La sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, donde el TS consideró que “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpime sus productos tóxicos bancarios”

La sentencia de fecha La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad en un caso muy similar al que nos encontramos que el Alto Tribunal forma la siguiente doctrina sobre la caducidad de la acción:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

Un grupo de inversores comenzaron con las reclamaciones a Caixabank por daños y perjuicios provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, obteniendo, en vez de una negociación con Caixabank, una oposición a sus pretensiones en los tribunales de toda España por parte de la entidad bancaria. Pero la defensa procesal de Caixabank, ha sido distinta, según las zonas territoriales donde se interponían las demandas por parte de los clientes.

Mientras en Cataluña se llegaban a acuerdos firmados con los letrados de Caixabank antes de celebrar las audiencias previas de los procedimiento ordinarios, con el pago por parte de la entidad financiera del capital invertido, los intereses y las costas causadas hasta ese momento, dándose fin al litigio, en Madrid tal acuerdo era imposible, llegándose a celebrar juicio por cada reclamación judicial, no se ha podido llegar a acuerdo extrajudicial alguno y las sentencias dictadas por los tribunales de instancia, han sido todas contrarias a Caixabank, con condena en costas en la mayoría de las veces.

La jurisprudencia creada desde 2011 en los tribunales de todas España por las reclamaciones por daños y perjuicios, no han evitado que Caixabank alegue en cada contestación a las demandas y en cada vista pública, todas y cada una de las excepciones procesales y argumentos esgrimidos desde el inicio de este asunto, a pesar de que ya han sido desestimados y rechazados por el Tribunal Supremo, por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Instancia, llegándose, incluso, por el Tribunal Supremo, a no admitírsele a trámite a Caixabank, ningún recurso de casación que tenga su fundamento en los bonos AISA o en los productos tóxicos comercializados por Bankpyme, haciendo una fuerte crítica por parte del TS a Caixabank, por la fatuidad de las alegaciones repetitivas en cada uno de los recursos de casación que ha interpuesto:

Veamos el contenido del auto del Tribunal Supremo, fundamento de derecho tercero. Rec. 1329/2018 de fecha 29 de julio de 2020, rechazando los recursos de Caixabank sobre los bonos AISA :

“… TERCERO. El recurso de casación no debe ser admitido, al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (art. 483.2.3.ª LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC), al existir doctrina de esta sala a la que no se opone la sentencia recurrida respecto a la caducidad de la acción y a la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad…”

Aun así, estamos a la espera de celebrar más de una treintena de Audiencias Previas y de juicios por demandas interpuestas por clientes de Caixabank reclamando su inversión realizada en bonos AISA, sin que el citado banco reaccione o busque un acuerdo extrajudicial con los clientes y sus abogados de Quercus Jurídico, llegando incluso Caixabank, a no personarse en los últimos procedimientos de los cuales se les ha dado traslado, estando en rebeldía en Madrid (sin contestar a la demanda y a espera de celebrar la audiencia previa) y en Sardañola del Valles, condenado en sentencia y en rebeldía procesal.

Pero el calvario de los clientes con Caixabank, no termina en el juzgado. Una vez ganada la sentencia y recuperada su inversión con intereses y costas después de haberse impugnado y recurrido por parte de Caixabank las liquidaciones de intereses, las tasaciones de costas y las sentencias, comienza otro problema para ellos a causa de la “venganza de Caixabank” por haber perdido los litigios y por haber tenido que devolver el importe de los bonos, a los clientes inversiones.

Como recordaremos al comienzo de este trabajo, Caixabank se hizo con la totalidad del negocio bancario de Bankpyme y remuneró las cuentas de valores abiertas en Bankpyme, de las cuales eran titulares los clientes tenedores de Bonos AISA y de otros bonos a los cuales nos hemos referido. Estas cuentas y los bonos pasaron a ser custodiados por Caixabank en sus oficinas, haciendo pagar a los clientes las comisiones de custodia de estos bonos, a tenor de las tablas de comisiones y servicios que unilateralmente Caixabank había decidido aplicar a estos clientes.

Así las cosas, cuando un cliente vence a Caixabank en juicio y el banco le ha de devolver al cliente el capital invertido en bonos más sus intereses y costas, el siguiente paso que adopta el cliente, es solicitas a la oficina de Caixabank, la cancelación de la cuenta de valores donde están asentados los bonos, cuenta que le causa un gasto mensual por el pago de las comisiones de custodia de esos bonos. El objetivo de esta cancelación, no es otro que (una vez ganado el juicio a Caixabank), evitar tener que pagar más por un producto llamado bonos AISA, emitidos por una empresa que está en liquidación y cuyo valor contable y fiscal es cero.

Llegados a este punto, las oficinas bancarias de Caixabank se niegan a cancelar las cuentas de valores de unos clientes que nunca más van a trabajar con ese banco, tras  haberles negado la posibilidad, de recuperar su inversión sin tener que acudir a juicio.

Tal negativa de Caixabank, a cancelar las cuentas de valores de sus clientes vencedores en juicio, trae una consecuencia económica perjudicial para el cliente, ya que si este no hace frente a las citadas comisiones, le reclaman las citadas cantidades, amenazándoles con darles de alta en los ficheros de morosos. Le llamamos cuenta de valores “revolving”.

Como se puede comprobar, la practica mala bancaria que se utiliza por parte de Caixabank, es diabólica: No permite cancelar la cuenta de valores al cliente, ni la cuenta corriente, obligándole a pagar sine díe las comisiones de custodia de unos bonos que carecen de valor y que además el banco ha sido condenado por los tribunales a indemnizar al cliente, por haberle colocado un producto “basura” quebrantando el derecho a la información de los mismos.

Desde nuestro despacho Quercus Jurídico, ya se han iniciado las acciones judiciales con cada uno de los clientes afectados en este nuevo “affaire Caixabank”, para que se cancelen por parte de este banco, las cuentas de valores y las cuentas corrientes, reclamándose a la entidad financiera, todos los daños y perjuicios que se causen a nuestros clientes por esta mala praxis.

Esperemos que este banco entre en razón y acabe pactando con todos los clientes afectados para evitar que sigan condenándole los tribunales a causa de los daños y perjuicios causados por estos productos bancarios, complejos y tóxicos.

Se amplía el plazo de prescripción para reclamar los bonos que Bankpyme vendió de AISA, General Motors, Landsbansky y Kauthing y otros productos bancarios tóxicos

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

La modificación del Código Civil, realizada mediante la Ley 42/2015, que se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley 1/2000, recogió una disposición transitoria, la quinta, que venía a regular el régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, señalando que “Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Código Civil) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020).”

Entre otras cosas, a través de su disposición final primera, esta Ley modificó el artículo 1964 del Código Civil (por primera vez desde su aprobación el 24 de julio de 1889) para reducir a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial, frente al plazo de quince años anterior a esta modificación. Asimismo, se aclaró en esa modificación,  que el cómputo de este plazo de prescripción empieza a computarse desde el momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones de tracto sucesivo, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Esta modificación entró en vigor el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1930 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efectos cuando se alcance antes bien el quinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.

Pero el vulgarmente conocido Decreto de Alarma, es decir, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria del coronavirus, suspendió los plazos de prescripción y caducidad, dio lugar indirectamente a una ampliación del plazo para reclamar todo tipo de deudas y especialmente las reclamaciones de los clientes a los bancos producidas por la comercialización de productos bancarios tóxicos realizadas en el periodo que va entre el 7 de octubre del 2005 y el 7 de octubre de 2015.

Por lo tanto, si según la modificación del Código Civil realizada la Ley 42/2015, se modificaba el plazo de prescripción de quince años, siendo la fecha límite para reclamar  el 7 de octubre de 2020, el decreto de alarma lo alargó hasta el 28 de diciembre de 2020.
Dice el citado Decreto de Estado de Alarma en su Disposición adicional cuarta:
“… Suspensión de plazos de prescripción y caducidad. 

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren…”

El Decreto por el que se proclamaba el Estado de Alarma llego a su fin el día 21 de junio de 2020, con el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogaba el estado de alarma. Habían transcurrido 82 días de encierro y suspensión de los plazos de prescripción y tras este largo periodo de encierro forzoso de los españoles,  se alzaba la suspensión de estos plazos.

Los clientes que en su día invirtieron en productos de inversión tóxicos, han de saber que se pueden reclamar hasta el 28 de diciembre de 2020, y especialmente me dirijo a aquellos clientes a los que Bankpyme vendió bonos AISA, General Motors, Landsbansky y Kauthing, pero también a cualquier otro cliente que invirtió en cualquier otros productos bancarios tóxicos que se comercializaron entre el 7 de octubre de 2005 y 7 de octubre de 2015.

Pero cabe una pregunta ¿Se puede interrumpir la prescripción y demandar después de la fecha de 28 de diciembre de 2020?

Sí se puede interrumpir la prescripción.

El artículo 1930 del Código Civil dispone que “Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”.

El Código Civil fija en sus artículos 1962, 1963, 1964, 1966, 1967 y 1968 el plazo de prescripción de las acciones para el cumplimiento de las obligaciones.

Y para el resto de obligaciones que no tienen un plazo especial establecido legalmente, el artículo 1964.2 del Código Civil establece que “Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”.

La modificación del Código Civil ha creado distintos tipos de prescripción que causan la extinción de las obligaciones personales que no tengan otro plazo de prescripción establecido, según el inició de su llegada al mundo jurídico:

  1. Las nacidas antes del 7 de octubre de 2000: ya estaban prescritas antes de la entrada en vigor de la Ley.
  2. Las nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: habrán prescrito ya o prescribirán a los quince años de su nacimiento (Como máximo el 28 de diciembre de 2020).
  3. Las nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: prescribirán todas el 28 de diciembre de 2020.
  4. Las nacidas después del 7 de octubre de 2015: prescriben a los cinco años.

Pero la prescripción se interrumpe mediante un simple requerimiento de pago dirigido al deudor, reclamándole la deuda y haciéndole saber que esta se va a reclamar judicialmente. El artículo 1.973 del Código Civil recoge que “la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”.

Por lo tanto, si alguien es acreedor o tiene que reclamar a una entidad financiera una inversión realizada en productos tóxicos bancarios, debe de interrumpir la prescripción con un burofax, correo certificado o acta de requerimiento notarial dirigido a la entidad bancaria o al deudor no financiero, si no quiere ver perdida la posibilidad de reclamar su deuda y tras la reclamación extrajudicial, reclamarla judicialmente.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

Condena en costas a Caixabank por la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información

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La continua litigiosidad que se produce entre clientes minoristas y entidades financieras en los tribunales españoles está produciendo una ingente jurisprudencia menor, que no por estar dictadas las resoluciones por juzgados de primera instancia, carece de calidad. Estas resoluciones están sacando a la luz los tremendos defectos de la comercialización de productos bancarios a los consumidores, la falta de preparación de los empleados de las empresas financieras y, sobre todo, la falta de escrúpulos de estos operaciones de la banca, en la “colocación” de productos financieros complejos y en una parte tóxicos, a clientes cuyo perfil desaconsejaba que se le ofrecieran este tipo de productos de inversión.

La presión a los empleados bancarios, por parte de sus superiores, para que ofrezcan productos de rentabilidad dudosa y alto riesgo de pérdida del capital invertido a inversores minoristas y conservadores, pero que producen grandes beneficios a las entidades en forma de comisiones, nos ha llevado a que los abogados especialistas en derecho bancario nos pongamos manos a la obra para defender los derechos de estos clientes, especialmente los más vulnerables a la voracidad de los bancos.

La selección de los clientes de las oficinas bancarias por parte de los comerciales de las empresas financieras para ser susceptibles de que acepten contratar estos productos, es otra de las partes más sangrantes de estos procedimientos judiciales, donde se juega en muchas ocasiones con la ignorancia, la edad, la falta de preparación cultural, la antigüedad y la confianza en el banco y en los empleados de la entidad financiera por parte de los clientes, que a la postre verán frustrada su inversión financiera, a causa de una defectuaos a comercialización y asesoramiento.

Con este pequeño prólogo, vamos a desarrollar este opúsculo y describir el supuesto de hecho que va a dar lugar a una magnifica sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 77 de Madrid el pasado 7 de septiembre de 2020, contra los intereses de Caixabank, empresa financiera demandada en este asunto.

Los antecedentes

El origen del problema que puso en peligro la recuperación de los ahorros de estos clientes de Bankpime, comenzó con la comercialización por parte de este banco de los bonos de una empresa constructora llamada AISA que formaba parte del mismo grupo empresarial que esa entidad financiera.

Bankpime (Banco de la Pequeña y Mediana Empresa) era un pequeño banco catalán con sede en Barcelona, participado por del grupo empresarial Agrupación Mutua. Este banco colocó entre sus clientes un producto de inversión llamado “Bonos AISA 5% 2006”, tras ser previamente seleccionados por los directores de las oficinas del banco, entre los más débiles, pequeños ahorradores, jubilados y con poca o ninguna formación financiera.

La técnica de comercialización que utilizaba el banco era simple y muy utilizada por la banca, en general, para colocar a sus clientes productos de alto riesgo: primero se le hacía saber al cliente que el producto era seguro, que era un producto bancario de ahorro con pacto de recompra por parte del banco, en caso de no devolverse el depósito a su vencimiento, con un interés de un 5 % anual pagadero en agosto de cada año y con un vencimiento del depósito en cinco años, después de los cuales se recuperaría en capital invertido. No se le entregó al cliente la copia de la nota de valores presentada en la CNMV con las características del producto y el cliente creía en todo momento que estaba contratando una operación de plazo fijo con la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. Pero nada más lejos de la verdad. El bono AISA era un bono de empresa, no había sido analizado por ninguna sociedad o agencia de calificación, no se podía comercializar ni en el mercado secundario, había un riesgo altísimo de no recuperar la inversión, carecía de vencimiento anticipado, la sociedad que había emitido el bono era del grupo empresarial del propio banco comercializador que asesoraba a sus clientes para que lo adquirieran y se le ocultaba también al cliente, que AISA estaba en quiebra contable, que había sido suspendida de cotización en la Bolsa de Barcelona a causa de una sanción, unos pocos meses antes y que la emisión de los bonos de 2006 servía para poder cubrir la emisión de 2001, dado que la sociedad AISA carecía de liquidez para devolver a los compradores de los bonos el capital invertido en la emisión de bonos AISA del año 2001.

En el año 2008 sucedió lo que se temía: no se podía pagar el rendimiento anual de los bonos y AISA hubo de aplazar su pago. En el año 2009 AISA pagó a los inversores un 60 % del rendimiento anual del bono y el año 2010 el restante del rendimiento anual del bono del año 2009. No se volvió a cobrar ni un rendimiento más por parte de los bonistas. La comisaria del sindicato de bonistas, era la asesora jurídica del propio banco comercializador, Bankpime. Ante esta tesitura, los bonistas, tras diversas reuniones en Barcelona con AISA y la comisaria y tras muchas promesas de pago incumplidas, se les ofreció canjear los bonos por acciones de la sociedad ASIA FERGO, la misma sociedad que no podía cumplir con sus compromisos. Una gran parte de los bonistas rechazaron este canje y al llegar el vencimiento del bono, es decir en agosto de 2011, ningún bonista había podido recuperar el capital invertido.

El 29 de septiembre de 2011, BANKPYME y CAIXABANK S.A.  firmaron un contrato privado de compraventa, elevado a público el 11 de diciembre de 2011,  por medio del cual, CA1XABANK adquiría los activos y  pasivos bancarios del banco cedente, excluyéndose de la cesión los pasivos contingentes  derivados  de la actividad bancaria, haciéndose constar que la enajenación del negocio bancario no suponía sucesión universal en la posición del vendedor, es decir, excluyendo todos los productos bancarios comercializados por Bankpime que pudieran suponer reclamaciones de los clientes engañados y perjudicados por BANKPYME.

Todos los clientes de Bankpime, incluidos los bonistas, recibieron en sus domicilios cartas informativas remitidas por parte de Bankpime y de Caixabank anunciándoles la absorción del negocio bancario de Bakpime por parte de Caixabank, la conversión de sus contratos aperturados en Bankpime en contratos de Caixabank sin necesidad de tener que firmar documento alguno y que todas las cuenta de valores donde estaban depositados los bonos AISA, pasaron a ser cuentas de valores en Caixabank, quién desde ese momento se encargó de custodiar los bonos de los clientes cobrándoles unas comisiones altas, incumpliendo la promesas efectuadas en las cartas de bienvenida a CAIXABANK de “respetar todas las condiciones que los clientes de Bankpime tuvieran en el momento de la absorción”

Poco después, Bankime cambió de denominación pasándose a llamar IPME 2012 S.A., perdió su ficha bancaria, presento concurso de acreedores y su filial AISA FERGO también presentó concurso de  acreedores unos meses después, con lo que los inversores de AISA FERGO y de Bankpime se encontraron en medio de la tormenta perfecta para no cobrar ni un céntimo de su inversión: El comercializador de los bonos y el emisor de los mismos, estaban ambos en concurso de acreedores y el adquiriente del negocio bancario del banco comercializador (CAIXABANK) se negaba a devolver el capital invertido a los bonistas.

Ante esta situación, en el otoño del año 2013, los bonistas acudieron al bufete de abogados Quercus Jurídico para exponer la situación y desde el bufete se trazó una estrategia de actuación, después de constituir una asociación de afectados. Se presentaron cartas de reclamación a Caixabank, la cual dirigió a los inversores bonistas a que reclamarán sus ahorros en el concurso de acreedores de Bankpime (en ese momento IPME 2012 S.L.). También se dirigió una carta al defensor del Pueblo, no siendo admitida la reclamación por parte de esta institución, negándose en todo momento, Caixabank, a cumplir con su obligación de devolver a los inversores el dinero invertido en el banco Bankpime, al cual Caixabank acababa de adquirir todo su negocio bancario. De este modo de abrió la vía de la reclamación judicial.

Tras iniciarse por parte de los bonistas, encabezados por el bufete Quercus Jurídico, demandas individualizadas en los juzgados de primera instancia de muchas ciudades españolas, comenzaron a dictarse sentencias que dieron la razón a los clientes de Bankpime con la misma resolución: Caixabank tenía que devolver el dinero a los inversores.

El supuesto de hecho es el siguiente:

Dos clientes de Caixabank eran titulares de los Bonos AISA 08/11 5% BO, a causa de la recomendación y colocación por parte de los comerciales de la oficina de Bankpyme sita en la calle María de Molina de los Bonos AISA 08/11 5% BO. Tales valores Bonos AISA 08/11 5% BO fueron vendidos a los clientes de Bankpyme (ahora Caixabank), quienes los suscribieron por medio de un “contrato de compraventa con pacto de recompra” de esos activos financieros. Así pues, dicho contrato de compraventa, tenía como características especiales, de las que se han de destacar que en la “fecha de recompra”, el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revender al citado banco la titularidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que Bankpyme los vendió a la tía de mis clientes.

Los demandantes eran clientes de Bankpyme y ahora de Caixabank, desde hace más de 10 años, en fecha de 10 de julio de 2006 suscribió a través de Bankpyme, Bonos AISA 08/11 5% BO, por sugerencia del departamento comercial de la oficina de Bankpyme antes referenciada.

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Aviso a letrados e inversores: caduca el 7 de octubre el plazo para reclamar a Caixabank los bonos que Bankpyme vendió de AISA (Formulario de demanda ganadora ante el TS)

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Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, Abogado miembro de Legal Touch y Socio Director del bufete  Quercus- Superbia Jurídico.

En fecha de 3 de febrero de 2020, se ha vuelto a derrotar a Caixabank en una novísima sentencia dictada por el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) con número 64/2020, recurso de casación 3034/2017 siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena y letrado vencedor, el mismo que suscribe este trabajo, que actuó como abogado del consumidor y usuario titular de los bonos Aisa objeto del ligio, y que ha visto cómo la negativa de Caixabank a devolverle su inversión, ha sido rebatida por el Alto Tribunal.

El mismo abogado especialista en esta materia como firmante, ha vencido a Caixabank ante el Supremo en otras sentencias que a continuación vamos a reseñar y cuyos fundamentos y doctrina jurisprudencial creada hacen responsable final a Caixabank de todos y cada uno de los productos financieros tóxicos que comercialmente “colocó” Bankpyme a sus clientes, y entre otros los bonos AISA, los Bonos General Motors, Landsbansky y Kauthing, sin que esta lista sea exahustiva de todas las inversiones tóxicas que la entidad catalana, cuyo negocio bancario fue adquirido por Caixabank, comercializó durante las dos primeras décadas de este siglo.

“En fecha de 3 de febrero de 2020, se ha vuelto a derrotar a Caixabank”

Pero hagamos una descripción cronológica de la citada compra del negocio bancario de Caixabank a Bankpyme, a los efectos de fijar el contenido de este artículo creado en defensa de los derechos de los afectados por Bankpyme y Caixabank.

La compra del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme) por parte de Caixabank, se fraguo en fecha de 29 de septiembre  de 2011, mediante la firma de un contrato privado que en fecha de 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública y siendo uno de los objetos del contrato la “compraventa de negocio bancario suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpyme transmitió a Caixabank S.A.  «su negocio bancario como unidad económica» (cláusula primera), del citado contrato. En dicho contrato intervinieron también los tres accionistas de referencia de Bankpyme «únicamente a los efectos de comprometerse a votar a favor de los acuerdos de la Junta General de Bankpyme».

En el contrato, las partes acordaron que el comprador adquiría únicamente los elementos patrimoniales que conformaban el negocio bancario de Bankpyme, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, «sin sucesión universal».

Bajo la rúbrica «cesión del negocio transmitido», en la cláusula segunda se relacionaron los activos y pasivos transmitidos. Se estipuló que «el Vendedor cederá al Comprador los contratos y las operaciones relacionadas con el Negocio Transmitido, que los asumirá en los términos establecidos en este Contrato». Y bajo la rúbrica «cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido», se acordó lo siguiente:

«El Vendedor cederá al Comprador, que asumirá en virtud de tal cesión, la posición contractual del primero, el negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y todas aquellas otras actividades relacionadas o derivadas del Negocio Transmitido, incluida la llevanza del registro contable de las acciones emitidas por la propia Bankpyme».

En la cláusula cuarta del contrato se estableció: «El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura. […] »El Vendedor mantendrá indemne al Comprador por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de los pasivos no cedidos».

En el contrato se hizo constar que la declaración de Bankpyme en el sentido de que con el precio recibido y los activos no bancarios que no se transmitían, la entidad cedente, Bankpyme, quedaba con recursos suficientes para hacer frente a los pasivos remanentes (expositivo IV).

Tras la firma y elevación a escritura pública del contrato, previa aprobación en la junta general de la sociedad vendedora, Bankpyme pasó a denominarse IPME 2012 S.A., renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y fue dado de baja en el Registro de Bancos y Banqueros a finales de 2012, tras lo cual entró en concurso, en el que se abrió la fase de liquidación al no aprobarse el convenio.

La tormenta perfecta para que los inversores en productos tóxicos comercializados por Bankpyme no pudieran reclamar a Caixabank como responsable de la pérdida de su inversión.

Con posterioridad a la celebración del «contrato de compraventa del negocio bancario», los clientes de Bankpyme  recibieron de Caixabank una comunicación estandarizada informándoles de «las principales mejoras que se incorporarán a sus productos y servicios financieros, una vez esté completada la integración operativa del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. (Bankpyme) en Caixabank, S.A», además de otras comunicaciones periódicas relativas a las relaciones contractuales que había suscrito con Bankpyme. Las sucursales de Bankpyme, y los empleados que en ellas trabajaban, pasaron a serlode Caixabank.

Técnicamente Bankpyme desaparecía del mundo financiero y pasaba a vegetar en el mundo judicial de un concurso de acreedores para desesperación de sus múltiples acreedores y clientes que vieron como sus inversiones en productos tóxicos, peligraban y podrían perder el 100 de las mismas.

Quercus Jurídico recomendó al cliente demandar a Caixabank como sucesor universal de Bankpyme en su negocio bancario y se consituyó una asociación de afectados, reunimos a los que quisieron formar parte de ella e interpudimos innumerables demandas por la geografía patria para la recuperación de las inversiones y ahorros perdidos por estos pequeños ahorradores y consumidores de productos bancarios.

Este periplo judicial ha durado varios años desde que en el año 2014 se interpusieron las primeras demandas: En estas demandas, se solicitaba:

  • Que se declarara la nulidad de las órdenes de adquisición de los bonos por vicios del consentimiento o, alternativamente, la resolución de los contratos bancarios y de las órdenes de adquisición por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, y en caso de estimación de cualquiera de ambas acciones, se condenara a Caixabank a devolver la cantidad invertida con sus intereses, con subrogación de Caixabank en la titularidad de los productos de inversión objeto del contrato.
  • Subsidiariamente el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia de ese incumplimiento del deber de informar al cliente y quebrantamiento del derecho a la información del consumidor.

 

El Tribunal Supremo en la nueva sentencia a la que se ha hecho referencia en el primer párrafo de este trabajo dictada por la Sala de lo Civil con número 64/2020, resuelve las pretensiones de los clientes minoristas e inversores de Bankpyme, defendidos por los letrados de Quercus Jurídico creando doctrina sobre esta materia y condenando de nuevo a Caixabank de ser responsable de los productos tóxicos de los que son titulares los consumidores clientes de Bankpyme: y por ende de Caixabank, con las siguientes consideraciones que sirven de preambulo:

1.- Las cuestiones planteadas por Caixabank ya han sido ya resueltas en la sentencia 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno del Supremo y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019, de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, y 619/2019, de 19 de noviembre.

2.- De todas estas sentencias, la primera ha establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia en general, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpyme a Caixabank.

3.- Pese a que todas estas sentencias (salvo las dos últimas, que en nada innovan la doctrina sentada en las previamente dictadas) son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso de casación, Caixabank lo formula con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada por este tribunal.

4.- Como ya ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias 339/2019, de 12 de junio, y 560/2019 de 23 de octubre, que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. El Tribunal Supremo hace saber a Caixabank que lo que no es comprensible es que se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados una y otra vez por esa sala de los Civil del Tribunal Supremo, pero sin criticarlos ni tratar de convencer a este tribunal sobre lo incorrecto de su jurisprudencia, simplemente obviándola, como si esas sentencias que resuelven recursos 2017 prácticamente idénticos a este, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.- El Tribunal Supremo no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, por lo que la solución que se adopta por la Sala de lo Civil será la misma que la adoptada por ese Alto Tribunal en las sentencias anteriores.

En la misma sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2020, se sienta la siguiente doctrina que sirve para condenar a Caixabank y hacerle responsable de las inversiones toxicas que ha adquirido contractualmente de Caixabank y que voy a exponer a continuación:

  1. El Tribunal Supremo ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina sobre la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario”. El contrato celebrado entre Bankpyme y Caixabank contiene cláusulas que han sido interpretadas como fraudulentas para los clientes, por parte del Tribunal. La cláusula en que Caixabank funda su excepción de falta de legitimación pasiva, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpyme a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpyme, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su consentimiento.

Una interpretación de esta cláusula, como la que pretendía Caixabank, no es admisible por el Tribunal Supremo. Hacerla valer frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpyme para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente (Bankpyme) se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio. Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpyme que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank.

La tesis de Caixabank, vulneran el art. 1257 del Código Civil, pues una cláusula del contrato que celebró con Bankpyme afectaría a terceros ajenos al contrato, que no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpyme, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpyme, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena. No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank, formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida. Tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

La solución admitida por la sentencia supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpyme por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpyme en el negocio bancario. Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales […] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor […]», tal y como reza la cláusula esgrimida por Caixabank.

“Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión”

En este caso, en el que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, existe un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito. Con tales actuaciones existe un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores (artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque, siendo necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpyme y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión. Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción de falta de legitimación pasiva. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpyme y Caixabank en las que éste pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpyme que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya tanto las acciones de nulidad del contrato como las derivadas del incumplimiento contractual) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpyme y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación. Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpyme y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpyme cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

  1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina sobre “la legitimación pasiva de Caixabank en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión, en este caso Bankpyme”

La transmisión del negocio bancario realizada por Bankpyme a Caixabank legitima pasivamente a Caixabank para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de productos de inversión.

Es doctrina del Tribunal Supremo reconoce la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquélla una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Esta doctrina ha quedado asentada pacíficamente en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio, y en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero, a las que antes he hecho referencia.

El Tribunal Supremo, en la sentencia 477/2017, de 20 de julio, ha declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

“Aun cabe una vía de reclamación, aunque hayan pasado los cuatro años determinados en la Ley para iniciar las acciones legales antes descritas. Esta vía de reclamación aun válida, no es otra que la reclamación de daños y perjuicios por quebranto del derecho a la información”

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y ésta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.  En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

  1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina “la cesión de la posición contractual de Bankpyme en el negocio bancario”

Bankpyme y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpyme con sus clientes. El negocio celebrado entre Bankpyme y Caixabank no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpyme, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpyme se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpyme a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido la cesión de los contratos. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que esta cesión incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad y exigencia de responsabilidad contractual de los contratos celebrados por Bankpyme con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas. De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpyme por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpyme. Por tanto, la transmisión por Bankpyme a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpyme por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos clientes pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpyme con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpyme para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos…

  1. El Tribunal Supremo, ha dejado sentada, definitivamente, la doctrina “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpyme sus productos tóxicos bancarios”

Aun cabe una vía de reclamación, aunque hayan pasado los cuatro años determinados en la Ley para iniciar las acciones legales antes descritas. Esta vía de reclamación aun válida, no es otra que la reclamación de daños y perjuicios por quebranto del derecho a la información que le corresponde a todo consumidor minorista en el momento de la comercialización de un producto bancario, y para emprender este camino procesal, esa acción no está aun caducada. Si la doctrina de esta última sentencia del Tribunal Supremo ganada por Quercus Jurídico, sobre la legitimación pasiva de Caixabank, la relacionamos con la doctrina asentada, sobre el derecho a la información quebrantado por Bankpyme en el momento de la comercialización de los productos bancarios a sus clientes, en la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, nº 667/2018, veremos que desde Quercus Jurídico hemos conseguido que el Tribunal Supremo haya fijado una doctrina que ahora es inamovible: Caixabank es responsable de la devolución de la inversión hecha por los pequeños inversores y ahorradores en Bonos Aisa 2012 5% y del resto de los productos bancarios comercializados por Bankpyme.

Esta interpretación realizada por el Tribunal Supremo es la única respetuosa que se puede realizar con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.

 

CADUCIDAD DE LA ACCION

Por lo tanto si Caixabank es responsable, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, de la falta de información al consumidor por parte de Bankpyme en el momento de la comercialización  de los de los productos financieros s tóxicos “colocados”, cualquier inversor que sea titular de estos productos bancarios puede demandar a Caixabank, como entidad heredera de Bankpyme, por los daños y perjuicios sufridos a causa de esta inversión.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad en un caso muy similar al que nos encontramos que el Alto Tribunal forma la siguiente doctrina sobre la caducidad de la acción:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

“Caixabank es responsable, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, de la falta de información al consumidor por parte de Bankpyme”

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

En consecuencia, la acción que pueda ejercer un inversor de Bankpyme contra Caixabank de productos comercializados hace menos de quince años no está caducada, dado que el plazo que señala el Tribunal Supremo en su sentencia, es de 15 años, si en el momento de la presentación de la demanda, los productos tóxicos bancarios son anteriores al año 2015, y por lo tanto hay un plazo de 15 años para el ejercicio de este derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados al consumidor de un producto bancario como consecuencia del incumplimiento del derecho a la información de la empresa financiera comercializadora.

Es de ver la modificación del Código Civil Art. 1964 “Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Código Civil) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020).”

A tenor de lo dictado por esta sentencia, sacamos en conclusión que la caducidad emana de la ley o pacto entre particulares señalando plazo de duración de un derecho, que en el caso de los bonos AISA, los Bonos General Motors, Landsbansky y Kauthing, aún es ejercitable.

En este sentido, la caducidad ha sido definida entre otras por la importante sentencia de 26 de diciembre de 1970 del Tribunal Supremo, aun vigente: «la caducidad de la acción es el fenómeno o instituto por el que, con el transcurso del tiempo que la ley o los particulares fijan para el ejercicio de un derecho, éste se extingue, quedando el interesado impedido para el cumplimiento del acto o ejercicio de la acción»

La modificación del art. 1964 del Código Civil de fecha 6 de octubre de 2015 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Entre otras cosas, a través de su disposición final primera, esta Ley modifica el artículo 1964 del Código Civil (por primera vez desde su aprobación) para reducir a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial – frente al plazo de quince años anterior a esta modificación. Asimismo, se aclara que el cómputo de este plazo de prescripción empieza a computarse desde el momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones de tracto sucesivo, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

A modo de Resumen: Esta modificación entró en vigor el 7 de octubre de 2015, debiendo aplicarse conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efecto cuando se alcance antes bien el q12uinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio.

Demanda de juicio ordinario por incumplimiento de obligaciones contractuales. Pacto de recompra de valores.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE…….QUE POR TURNO DE       REPARTO CORRESPONDA

……………, Procurador de los Tribunales de…., con el número 422 de colegiado, actuando en nombre y representación de……………provistos de……………y …………… respectivamente, con domicilio……………, representación que acredito con el poder adjunto como Documento. nº 1, bajo la dirección técnica del Letrado del ……………y con despacho profesional en ……………, calle …………… nº 109…………… ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

  • Que mediante el presente escrito, y en la representación acreditada, PROMUEVO DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra……………como sucesora por fusión por absorción de……………con domicilio a estos efectos en ……………nº 51, CP 28046, por Incumplimiento por parte de ……………de sus obligaciones contractuales del pacto de recompra de valores, y se declare la resolución del contrato de adquisición de valores de fecha……………y se condene a la demandada…………… al pago de la cantidad de EUROS…………… más los intereses legales sobre estos importes hasta su efectivo pago, compensando todo ello con los importes recibidos por la parte actora en concepto de intereses.

 

  • SUBSIDIARIAMENTE, se declare la nulidad de la orden de compra de fecha ……………por un valor nominal de ……………se ha producido por la demandada el incumplimiento de las obligaciones legales de lealtad, información en el momento de la contratación del producto, diligencia en cuanto a la orden de venta del producto y su recompra por parte de la entidad a……………, declarando nulo el contrato y condenando a la demandada ……………al pago de ……………más los gastos de custodia directamente vinculados a estos valores, a concretar en ejecución de sentencia, más los intereses legales sobre estos importes hasta su efectivo pago, compensando todo ello con los importes recibidos por la parte actora en concepto de intereses.

 

Todo ello a fin de que, previos los trámites correspondientes, se dicte sentencia estimatoria de los pedimentos del suplico, en base a los siguientes:

HECHOS

 

PREÁMBULO Y ESTRUCTURA DE LA PRESENTE DEMANDA:

  1. a) Del porqué demandamos a ……………

a.1.- Porque ………… ha absorbido a……………, por fusión por absorción”, con publicación en el BOE en fecha……………

a.2.- “Histórico de la contratación de los Bonos Aisa por parte de nuestro mandante” con la entidad……………

a.3.- ……………ha adquirido el negocio bancario de……………, y los valores adquiridos por mi mandante, tienen naturaleza de operación bancaria de préstamo, y por lo tanto operación típica de banca adquirida por ……………

 

  1. b) Incumplimiento del contrato por parte del banco:

b.1.- “Incumplimiento del pacto de recompra”.

b.2.- Incumplimiento en sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en la venta de los citados productos bancarios.

 

  1. c) Del porqué es nulo el contrato. Falta de consentimiento para contratar la compra de los bonos por parte del cliente. Subsidiariamente error en la prestación del consentimiento.
  1. Del porqué demandamos a ……………

a.1) Fusión por absorción de……………

PRIMERO.- HECHOS QUE ACREDITAN LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

EL BOE COMUNICA LA “FUSION POR ABSORCIÓN DE……………POR……………”.

Con fecha de……………, en el Boletín Oficial del Estado, se publica una resolución……………de la Dirección del Departamento de Recaudación de la……………por medio de la cual ……………comunica la fusión por absorción de la Entidad Banco de la Pequeña y Mediana Empresa …………… (ahora ……………por fusión por absorción): (Documento Nº 2)

“ …Visto el escrito remitido por la entidad…………… en el que comunica la fusión por absorción del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa –……………por……………

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