Un juzgado de primera instancia de Madrid ha dictado una sentencia en la que condena a CaixaBank a devolver a un cliente las cantidades invertidas por incumplir su deber de información al minorista y existir daño y relación causal con el incumplimiento de ese deber en la comercialización de un producto, concretamente de los bonos del banco islandés KAUPTHING BANK.

Tras diversos intentos extraprocesales del cliente para que CaixaBank le devolviera su inversión en este producto complejo y tóxico, este consumidor minorista no tuvo más remedio que acudir al auxilio de la justicia para poder recuperar el importe de la inversión efectuada.

Se interpuso una demanda de reclamación de los daños y perjuicios sufridos por el cliente a causa de esta inversión asesorada y comercializada por el banco catalán, Bankpyme, del cual fue adquirido su negocio bancario por CaixaBank.

Antecedentes

El cliente presentó la demanda de Juicio Ordinario, que tuvo entrada en ese juzgado de Primera Instancia de Madrid, contra CaixaBank, en la cual. con carácter principal, solicitaba que se declarara, que CaixaBank (como sucesor de BANKPYME) había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercializador de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y que  al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condenara a indemnizar al cliente, por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de la suma invertida, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.

Posiciones de las partes

Se alegó en la demanda que el cliente era minorista sin experiencia inversora, que había adquiridos bonos denominados BON KAUPTHING. BANK HF de la entidad BANKPYME, actualmente CaixaBank, suscribiendo para ello el 6 de junio y 17 de agosto de 2006 sendos contratos de compraventa con pacto de recompra de dichos activos financieros, en virtud de los cuales en la fecha pactada el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revenderlos por el mismo precio por el que los adquirió, desconociendo el cliente, que los citados bonos eran productos de riesgo que podían suponer la pérdida del capital invertido, no cumpliendo la demandada su obligación de información que le imponía la Ley del Mercado de Valores, realizándose la contratación por iniciativa de los empleados de la entidad financiera, que realizaron una labor de asesoramiento y ello sin advertir a los clientes del riesgo existente, dándose la circunstancia de que el banco islandés KAUPTHING estaba en una situación de quiebra técnica que finalmente ha determinado que la parte demandante perdiera su inversión, y sin que la entidad CaixaBank, una vez adquirido el negocio bancario de BANKPYME, diera explicación alguna sobre la situación de los bonos, negándose además a la recompra de los mismos como estaba contractualmente obligada, incumpliendo en definitiva, el banco, sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los bonos. Así, se solicita con carácter principal en la demanda, conforme al art. 1.101 del CC, la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de las sumas abonadas, o subsidiariamente por el negligente cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente  y que se le condenará a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión.

El banco CaixaBank, en su contestación a la demanda, opuso la excepción procesal de preclusión, que fue desestimada en la audiencia previa, alegando en cuanto al fondo que, además de no haber intervenido la demandada en la contratación, del simple análisis de la demanda y la documentación que la acompaña no se desprende que hubiera una actuación dolosa por parte de BANKPYME, por cuánto se ofreció a su cliente las características básicas del producto de acuerdo con la documentación que firmaron para la adquisición de los valores, no habiéndose incumplido en definitiva las obligaciones de información, solicitándose por todo ello la desestimación de la demanda.

La razón era elemental: Nunca existió tal contrato

Tras la conclusión procesal de la litis y tras celebrarse la prueba solicitada por el cliente y el banco, el juzgado llegó a las siguientes conclusiones:

CaixaBank, no aportó al juzgado la prueba solicitada por el cliente, es decir, ni el contrato de apertura de la cuenta de valores presuntamente firmado por el cliente en Bankpyme (Ahora CaixaBank). La razón era elemental: Nunca existió tal contrato.

El contrato de apertura de la cuenta de Valores que CaixaBank había abierto a mi cliente unilateralmente para poder asentar contablemente estos bonos que se estaban reclamando en la litis, no estaba firmado por el cliente.

Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno

La conclusión era evidente, los bonos no se comercializaron por parte del banco como bonos de un banco extranjero, es decir, como valores con riesgo para el cliente minorista de perder el 100 por 100 de la inversión. Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno y nunca se le hizo saber a ninguno de los clientes que invirtieron en ese producto, que el mismo consistía en una suerte de valores similares a participaciones preferentes sin garantía alguna por parte del banco.

Si en el momento de la comercialización de este producto toxico por parte del banco, al cliente se le hacía saber la verdad, es decir, que su inversión consistía en unos títulos valor para capitalizar un banco islandés que se encontraba en quiebra técnica y que para ello necesitaba abrir una cuenta de valores, los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico en el que ha invertido el actor demandante.

Los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico

Por lo tanto, el cliente, nunca firmó una apertura de cuenta de valores, ya que si hubiera sospechado que lo que le vendían no era lo que le contaban, nunca hubiera invertido en esos productos tóxicos bancarios. CaixaBank, al “heredar” el banco Bankpyme y subrogarse en todos los derechos y obligaciones que Bankpyme tenía frente a sus clientes, nunca pudo tener en su poder el contrato que se le había requerido aportar por parte de ese juzgado, ya que como hemos dicho, el contrato de apertura de la cuenta de valores donde se asentaron contablemente los bonos nunca existió. Al subrogarse CaixaBank en todos los contratos que los clientes de Bankpyme habían realizado, se encontró con una cuenta de valores sin contrato ¿y que hizo Caixabank? Imprimir un contrato poniendo de titular a mi mandante, a efectos de cumplir con sus auditorías internas, ponerle un nuevo número a la cuenta de valores que ya había abierto por su cuenta Bankpyme y evidentemente, y a consecuencia de ello, el contrato de Caixabank se encuentra sin firmar por el cliente y este, tuvo constancia de su existencia.

Pero por si quedará poco, a los clientes se les comercializó este producto toxico con la taimada añagaza de que esa inversión estaba garantizada al 100% por el banco, con lo que les hicieron firmar unos contratos de venta del producto, donde figura el título de la trampa de comercialización.

Veamos que dice el reverso del contrato: “… Contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados…”

Sin este título rimbombante que engaña al inversor y que obra en el contrato de compra de los títulos, el cliente nunca hubiera invertido en semejante producto. Sin la promesa de recompra de la inversión por parte del banco, el inversor minorista nunca hubiera invertido en esos bonos tóxicos que le vendieron como depósitos bancarios garantizados.

Tales valores (Bonos KAUPTHING) fueron vendidos a los clientes de Bankpyme (ahora CaixaBank), quienes los suscribieron por medio de un “contrato de compraventa con pacto de recompra” de esos activos financieros. Así pues, dicho contrato de compraventa tenía como características especiales, de las que se han de destacar que en la “fecha de recompra”, el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revender al citado banco la titularidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que Bankpyme los vendió al cliente.

Por parte de la oficina bancaria, se le aseguró un interés (6,25% anual por los años que duraba la inversión), que no tenía ningún riesgo, que era un depósito de renta fija, que los bancos islandeses eran muy solventes, que el Estado Islandés respondería en caso de riesgo, y además existía un pacto de recompra de la inversión por parte del banco Bankpyme (ahora CaixaBank), y sobre todo que tenían liquidez total en el mercado secundario. Hemos de recordar que eran bonos perpetuos (asimilable a participaciones preferentes) y el cliente tampoco fue informado de este hecho.

En la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto

En consecuencia, en la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto y el incumplimiento del deber de información al cliente por parte del banco, el cual, con el único objetivo de colocar estos productos tóxicos que daban pingues beneficios a la entidad a base de comisiones y margen entre la compra y la venta de los mismos, no tenía reparos en transgredir el derecho del cliente a una información que le posibilitara realizar la inversión dando su consentimiento contractual sin viciar.

El consentimiento sí se vició en este caso, a causa del ocultamiento de las características del producto, ocultamiento que únicamente favorecía al lucro del banco comercializador.

Así queda probado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª Palma de Mallorca. Sentencia 98/2016 de fecha 15 de abril de 2016, siendo Presidente el Ilmo. Sr. Carlos Gómez Martínez:

“…CUARTO.- El deber de información.

El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo

1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. La demandante debe ser calificada como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando, además, la condición de consumidor y, por tanto, merecedor de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad varias operaciones financieras con diversos importes, no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros. En cualquier caso, la adquisición de fondos de inversión los realizó la demandante después de contratar las participaciones preferentes a las que se refiere el presente procedimiento, según se desprende de la relación los mismos que aparece en la contestación a la demanda.

Como ya ha señalado este tribunal en sentencias de 16 de febrero de 2012, 13 de noviembre de 2012 o 19 de septiembre de 2013, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2015 ha declarado que la falta de prueba sobre la información debe perjudicar a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Los únicos documentos facilitados por la entidad que comercializó las participaciones preferentes son el correo electrónico remitido a la demandante en fecha 17 de octubre de 2007 y la orden de compra. En el primero se le informa de dos nuevos productos que parecen una muy buena alternativa de inversión, entre ellos las participaciones preferentes.

Ninguna información se contiene en el documento sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, su carácter perpetuo, ni sobre los riesgos de la inversión, en particular, la posibilidad de pérdida del capital invertido.

La orden de compra no ofrece tampoco ninguna información sobre los riesgos de la adquisición de las participaciones preferentes. De hecho se fija una fecha de vencimiento y se describe la clase de operación como “a vencimiento”.

De la limitada prueba practicada, consistente en la declaración del testigo que actuó en representación de la entidad, en la medida en que resulta contradictoria posición de la demandante sobre la información que recibió en el momento de la suscripción de la orden de compra, no puede considerarse acreditado que se facilitara una información completa y compresible sobre la naturaleza del producto y los riesgos que suponían. No es correcto que la prueba principal sobre el cumplimiento del deber de información lo constituya la declaración del empleado de la entidad demandada obligado a facilitar tal información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.

El hecho de que el demandante hubiera suscrito otro tipo de productos de riesgo, entre ellos participaciones preferentes, no supone un conocimiento de los riesgos de la nueva operación, pues de la documentación aportada no resulta cual fue la información efectiva en relación a los mismos.

QUINTO.- Nulidad por incumplimiento de norma imperativa.

En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes en base al incumplimiento del deber de información al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado este tribunal en sentencia de 14 de enero de 2014 en los siguientes términos:

Sin embargo, este efecto no aparece claramente admitido en las sentencias del Tribunal Supremo. Así, para una primera corriente jurisprudencial «la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas» (STS de 26 de abril de 1995 con cita de otras decisiones del Tribunal). Expresión ésta que también puede leerse en la STS de 22 de julio de 1997.

En cualquier caso, para aplicar la tesis anterior es preciso compartir la idea de que la Ley del Mercado de Valores es una norma de naturaleza administrativa, cuestión esta que está muy lejos de ser pacífica. Entre las sentencias que recuerdan la «inacabada polémica» sobre la naturaleza administrativa o jurídico-privada de la Ley del Mercado de Valores, puede citarse la de la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial de 15 de octubre de 2012.

Opuesto a la tesis de la nulidad por infracción de norma imperativa puede identificarse otro conjunto de decisiones en las que, en lo esencial, se defiende que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo «contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, (…su infracción…) acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil » (STS de 7 de octubre de 2011).

Como claros exponentes de esta doctrina, pueden citarse la STS de 30 de noviembre de 2006 , que rechaza que una ilicitud administrativa no pueda determinar la nulidad del contrato; la STS de 10 de octubre de 2008 , que afirma en relación con una contravención por una cooperativa de Ley de Cooperativas autonómica respecto de los porcentajes máximos de elaboración de productos no procedentes de los propios cooperativistas, que «la jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva»; o la STS de 22 de diciembre de 2009 en la cual, si bien la disposiciones vulneradas (Ley de Mercado de Valores) no fundamentan el pronunciamiento de nulidad, el Tribunal expresamente rechaza «que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 Código Civil , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )»; o la STS de 11 de junio de 2010 que considera nulo un acuerdo de comunidad de propietarios que contrariaba una norma imperativa de una ley autonómica con contenido administrativo.

Ante la falta de jurisprudencia que establezca firmemente que el incumplimiento de las normas de la Ley del Mercado de Valores sobre obligación de transparencia de las entidades financieras produce la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, resulta preferible abordar esta cuestión desde el prisma del error vicio de consentimiento.

La parte demandante también alegó en su demanda la concurrencia de vicios del consentimiento que fundamentan la nulidad de la orden de compra…”

También quedó probado en el procedimiento que el cliente era un minorista protegido por la Ley y la jurisprudencia en su derecho a la información.

Las consecuencias para el banco de no informar a un cliente de los riesgos que va a correr con su inversión, conlleva la acción de daños y perjuicios provocados por incumplimiento del derecho a la información en la contratación del producto bancario, a consecuencia del incumplimiento del deber de información al cliente minorista en el momento de contratación del producto bancario y a causa de un incorrecto asesoramiento por parte del banco en el momento de la contratación del citado producto bancario por parte del consumidor y usuario, es tónica general en este banco demandado.

El incumplimiento continuo por parte del banco del deber de información al consumidor y usuario de los riesgos y características del producto contratado Bonos KAUPTHING está probado, a tenor de las sentencias del Tribunal Supremo. El banco comercializador no informaba a los clientes del riesgo de invertir en los Bonos KAUPTHING. Este incumplimiento está demostrado por las siguientes sentencias del Tribunal Supremo que dan por probado el incumplimiento del derecho a la información por parte de Bankpyme (Ahora CaixaBank):

• En la sentencia del Tribunal Supremo n.º 667/2018 de fecha 23 de noviembre de 2018, recurso de casación 1003/2017, en la cual es condenada CaixaBank a causa de la comercialización a otro cliente de un producto bancario llamado Bonos AISA 08/11 5% BO, se dice literalmente por el alto tribunal a consecuencia del incumplimiento de derecho a la información del consumidor bancario e inversor.
• En la sentencia del Tribunal Supremo n.º 339/2019 de fecha 12 de junio de 2019, recurso de casación 527/2017, en la cual es condenada CaixaBank a causa de la comercialización a otro cliente del producto bancario llamado Bonos AISA 08/11 5% BO.
• En la sentencia del Tribunal Supremo nº 560/2019 de fecha 23 de octubre de 2019, recurso de casación 833/2017, en la cual es condenada Caixabank a causa de la comercialización a otro cliente del producto bancario llamado Bonos AISA 08/11 5% BO.

Por lo tanto, con los antecedentes de estas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, es más que evidente, que en este caso concreto que comentamos en este trabajo, ni se suministró la información necesaria al cliente, ni se respetaron las órdenes dadas por este a la entidad, infringiéndose toda la normativa bancaria al respecto causando graves perjuicios a mi mandante.

Era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank

Probada la responsabilidad por daños y perjuicios a causa del incumplimiento del deber de información que dio lugar a la orden de compra de Bonos KAUPTHING, era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank y su obligación de indemnizar por daños y perjuicios al demandante, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretarían en el importe de la inversiónn realizada, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores .

Existencia del daño y relación causal con el incumplimiento

Como hemos referido anteriormente, en el caso se ejercitaba la acción de responsabilidad del art. 1.010 del Código Civil, habiendo reiterado nuestra jurisprudencia que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, debe de surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, como señala la sentencia n.º 62/2019, de 31 de enero, con cita de las sentencias n.º 677/2016, de 16 de noviembre, n.º 754/2014, de 30 de diciembre, n.º 397/2015, de 13 de julio, y n.º 398/2015, de 10 de julio.

En el caso además de resultar acreditado el incumplimiento o cumplimiento negligente de los deberes de información de la demandada en relación con los servicios de inversión prestados, resultaba probada la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Este daño se identifica en la demanda con la pérdida del capital invertido en los reseñados bonos, que no han sido recomprados por la demandada, no poniéndose en duda en la contestación a la demanda realizada por CaixaBank dicha pérdida del capital.

La determinación en la sentencia, de los bonos KAUPTHING, como productos complejos y tóxicos

En el caso nos hallamos ante la adquisición por parte del demandante de bonos que tienen la consideración de productos financieros complejos que escapan al normal entendimiento de una persona carente de conocimientos o experiencia en el sector financiero, siendo asimismo productos de riesgo de pérdida del capital invertido.

Ante ello, el legislador, ha puesto un especial énfasis en la exigencia a las entidades que comercializan tales productos para que procuren a sus clientes una información clara y completa.

Tales obligaciones vienen impuestas por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), resultando de aplicación en la comercialización de obligaciones subordinadas por cuanto su art. 2.2 establece que:

“… Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (…):2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo”.

A su vez, el art. 78 de la LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores. El citado art. 78 establece que “las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.

En el caso, el contrato se celebró con anterioridad a la reforma de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que resulta de aplicación desde el 21 de diciembre de 2007, que tuvo por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas:

• La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
• La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
• La Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

Asimismo, el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de los hechos imponía a las “empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores,  tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores” el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 sobre la comercialización de otros productos financieros complejos, como son los SWAPS:

“Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”, añadiendo a continuación que “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar”.

También resulta de aplicación al caso el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estaba en vigor en el momento en que se suscribieron las órdenes de valores, y que establece un código de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 4º se señala que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Asimismo, el art. 5 de tal código de conducta establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

No constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante

En el caso, en la audiencia previa, el cliente y CaixaBank, propusieron únicamente prueba documental, por lo que a ella estuvo por el juez de instancia a la hora de determinar la información verdaderamente entregado al cliente demandante, no habiéndose acreditado, por parte de CaixaBank, con dicha documental que se hubiera procurado al inversor información alguna, no constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante, y eso que el artículo 5.3º del referido código de conducta establece que “la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.

Tales normas de conducta han sido claramente incumplidas por CaixaBank, pese a que el propio contrato de compraventa con pacto de recompra aludía expresamente a las mismas en su estipulación 12º.

Se ha incumplido por el banco, el art. 4º del Código general de conducta de los mercados de valores, que como se dijo imponía a la parte demandada la obligación de recabar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, no habiendo resultado probado que la demandada recabara tal información en modo alguno.

En definitiva, la regulación imponía al banco, la obligación de recabar información sobre las circunstancias financieras del inversor minorista y prestar información suficiente sobre las características del producto financiero y sus riesgos, lo que ha incumplido, obligaciones exigibles a toda entidad que actúe no solo en el desarrollo de una actividad de asesoramiento, sino también al recibir o ejecutar órdenes de inversiones en valores, tal y como resulta del art. 79 LMV en su redacción aplicable al caso.

BANKPYME actuó desarrollando una actividad de asesoramiento, pues resulta ciertamente difícil imaginar que el cliente, carente de especial experiencia financiera, acudiera a la entidad bancaria precisamente con la intención de adquirir un producto como los bonos tóxicos que nos ocupan.

Como señala la sentencia n.º 62/2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª:

“Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanto riesgo como las obligaciones subordinadas diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

 El método de contratación siempre ha sido el mismo. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales”.

Todo lo expuesto lleva a concluir que se incumplieron las obligaciones de información expresadas, y que tal incumplimiento determinó que la parte demandante realizara una inversión poniendo en riesgo el capital invertido sin pretenderlo. La sentencia, en su fallo determinó:

“…Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador ……………………  en nombre y representación de D.  ……………………. contra CAIXABANK S.A, declaro que CAIXABANK (como sucesor de BANKPYME) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, condeno a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 8.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada…”.