Acuerdo entre Legal Touch y Jurisalud

«Esta institución ofrece un revolucionario servicio de seguros de cobertura jurídica y de salud, especialmente dirigido a los autónomos, sus familias y a las pequeñas y medianas empresas»

Gustavo Kolschinske, en representación de Jurisalud y Jorge Pintó Sala, en representación de Legal Touch, han firmado un acuerdo, en virtud del cual, el equipo de prestigiosos letrados de ésta última podrán prestar servicios de asistencia y protección jurídica a los clientes de Jurisalud.

Esta institución ofrece un revolucionario servicio de seguros de cobertura jurídica y de salud, especialmente dirigido a los autónomos, sus familias y a las pequeñas y medianas empresas con coberturas globales para empresarios y trabajadores incluidos, sin limitaciones por razones de edad.

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La barra libre del indulto o el caso de María Sevilla

Una de las primeras asignaturas que se enseñan en las facultades de Derecho es el Derecho Constitucional: la forma del Estado, los derechos fundamentales, los principios rectores del ordenamiento jurídico y la separación de poderes son, entre otro muchos, los primeros elementos del mundo jurídico que un estudiante de Derecho debe conocer. Sin esa base, difícilmente puede entenderse lo que vendrá en cursos venideros hasta licenciarte, hoy, graduarte.

El revuelo que la concesión gubernamental del indulto a María Sevilla ha causado puede llevar a que no pocos estudiantes de Derecho se replanteen seguir en la carrera, sobre todo si terminan en estas fechas su primer curso de docencia. Sus profesores del Derecho Constitucional –fundamentalmente los de la parte general- les habrán insistido en que el Estado de derecho tiene uno de sus pilares en la separación de poderes –legislativo, ejecutivo y judicial-, pero, obviamente, viendo la “motivación» del indulto de marras, se harán una pregunta: ¿existe la separación de poderes?

María Sevilla (Foto: EFE)

Abordaremos la respuesta a la pregunta anterior desde la “inexistencia de género», que en los tiempos que corren tal vez sea más gráfico. Así las cosas, los hechos que se conocen del asunto de María Sevilla, son los siguientes:

  1. Pareja con hijo menor de edad. Se separan. Se fijan las medidas correspondientes para que el menor mantenga la relación con sus progenitores.
  2. Pasa el tiempo. Procedimientos judiciales por doquier. Una parte denuncia a la otra en repetidas ocasiones. Ninguna de las denuncias prospera, no hay ninguna sentencia condenatoria contra la parte denunciada.
  3. Se presenta modificación de medidas por una las partes. Los informes que se practican recomiendan un cambio de custodia. Una de las partes desaparece con el niño.
  4. La parte que desaparece con el niño se esconde casi tres años. Incumplimiento continuado de todas las resoluciones judiciales que ordenan que entregue al niño. Niño sin escolarizar: no habla, sino que ladra a los agentes policiales que lo encuentran.
  5. Una de las partes es condenada en un procedimiento penal. Dos años y medio de prisión y cuatro de privación de patria potestad. Plantea los recursos de rigor y se mantiene la condena. No se arrepiente de lo que ha hecho. Niño con secuelas psicológicas.
  6. A la parte condenada se le concede un indulto parcial. Sigue sin arrepentirse. La parte “indultada” es jaleada por parte del Gobierno.

Como decíamos, nos hemos alejado del género en el esquema. Ahora, les invitamos a que hagan un ejercicio bien fácil en el que cuando aparezca María Sevilla se sustituya el nombre del padre. ¿Se hubiera dado el mismo resultado “indultador”? ¿Se habría dado la misma algarabía en según qué ministerios? ¿Se habría considerado, en su caso, al padre como un héroe?

La ministra de Justicia, Pilar Llop, ha justificado el indulto concedido porque «no tenía antecedentes penales, era la primera vez que delinquía, había informes favorables del Tribunal sentenciador y también del Ministerio Fiscal, había satisfecho las responsabilidades civiles, por tanto, se trata de un acto de oportunidad que ha hecho el Gobierno«. «Acto de oportunidad” manifiesta Pilar Llop. ¿Acto de oportunidad de qué y para quién?

La ministra de Igualdad dijo que se le “debía» ese indulto parcial a la Sra. Sevilla por defenderse a sí misma y a su hijo de la “violencia machista de los maltratadores”. Tal vez nos hayamos perdido algún dato por el camino que sólo maneje Irene Montero, pero, por lo visto, el padre del niño no fue condenado por “violencia machista” en ningún momento.

La ideología ha ganado la batalla a la justicia y la separación de poderes es un chiste de mal gusto. Más que difícil va a resultar a los profesores universitarios explicar la parte general de Derecho Constitucional.

Claves para la comunicación eficiente entre abogado y cliente

La comunicación entre abogado y cliente debe seguir unas pautas al objeto de alcanzar los siguientes objetivos:

  1. Que el abogado pueda captar del cliente suficiente información para conocer con precisión el objetivo que persigue.
  2. Que el cliente perciba que la consecución de su objetivo, a partir del contacto con el abogado, es un proceso que gestiona y gobierna el abogado.
  3. Que el cliente perciba el compromiso de ética, profesionalidad y confidencialidad del abogado.
  4. Que se genere un vínculo de confianza entre abogado y cliente.

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La precariedad de la justicia madrileña y el síndrome post-covid

En el día de hoy, tras acudir con un procurador a un juzgado de Madrid para revisar un expediente judicial, nos hemos encontrado en la puerta de la oficina judicial, con un letrero que dice:

(Foto: E&J)

Si nos fijamos en el letrero, este tiene como fecha de emisión, el 13 de marzo de 2020.

A su vez, y recorriendo los distintos juzgados de la sede de Plaza de Castilla (Madrid), nos encontramos que tampoco podemos entrar en los mismos a ver “in situ” los expedientes judiciales, por otros motivos diferentes:

  • Por falta de personal, este juzgado únicamente atenderá las consultas urgentes.
  • No pasar. Atención telefónica mediante cita previa.
  • Juzgados en situación de emergencia.
  • Se comunica que, por falta de personal, no se podrán atender, salvo procedimientos que requieran urgencia, los expedientes terminados en 1, 2, y 6 hasta que por el órgano de la Comunidad de Madrid se nombren funcionarios interinos para cubrir los 3 puestos vacantes.
  • Este juzgado soporta una carga de exceso de trabajo por falta de personal. Falta por cubrir: 2 gestores y 1 tramitador.
  • Horario de atención al público y profesionales de 10 a 12 horas con cita previa, por falta de personal.

Ante estos letreros caben diferentes preguntas por parte de los profesionales de la justicia a los funcionarios: ¿Pueden limitar el derecho al trabajo de peritos, abogados, procuradores etc., los funcionarios de justicia? ¿Existe fundamentación jurídica para limitar el derecho de defensa de los justiciables utilizando un aviso escrito en la puerta de los juzgados? ¿Conoce la existencia de estos letreros el juez decano? ¿Se puede limitar el horario de atención a los profesionales, como si fueran público en general? ¿El decano del colegio de abogados ha presentado alguna denuncia sobre esta situación ante la Consejería de Justicia de la Comunidad de Madrid? ¿Por qué no hay personal en los juzgados? ¿Se dedica el dinero de la justicia a hacer informes inservibles, en vez de utilizarlo para dotar de medios humanos y tecnológicos a los juzgados? ¿Se utiliza el Covid-19 como excusa para no recibir a los letrados y procuradores en las oficinas judiciales?

(Foto: E&J)

Resulta increíble que podamos ir al cine, teatro, espectáculos deportivos, discotecas, restaurantes, grandes almacenes sin mascarilla y no podamos entrar en los juzgados para tratar con los funcionarios los asuntos de nuestra profesión.

Resulta paradójico que no puedas departir o comentar la marcha de un expediente judicial con un funcionario, con la excusa del Covid, cuando te encuentras a los mismos funcionarios desayunando según convenio, sin mascarillas, en las mismas cafeterías y bares cercanos a los juzgados y a pocos centímetros en las barras de los establecimientos hosteleros, donde desayunan los mismos abogados y procuradores, que minutos antes no los habían querido recibir, “por motivos de contagio Covid” y distancias obligatorias de 1,5 metros.

En beneficio de todos, para optimizar tiempos de trabajo y reducir tiempos de espera se recomienda una atención similar pero diferenciada de los profesionales respecto de los ciudadanos. Desde la propia experiencia, es preferible ofrecer una atención diferenciada al profesional respecto del ciudadano de pie, y ello por varios motivos:

  • El profesional hace la pregunta directa y en principio sabe de qué está hablando. Mientras que el ciudadano, a menudo viene sin la documentación necesaria y las preguntas son vagas y poco precisas, por lo que se exige un grado de atención más prolongado.
  • El trámite del profesional suele ser breve y concreto.
  • La atención debe ser adecuada y adaptada a cada individuo.

Pero ante esto, volviendo a nuestro letrero, éste proclama que se limita, a dos horas, la atención a los profesionales y al público en el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Madrid, pero esta limitación ya no es por motivo de sanidad o Covid-19, sino que ahora se limita el acceso del público al juzgado, por otro motivo novedoso: por falta de personal.

Ante esto cabe una afirmación: los juzgados no pueden tomar la costumbre de cerrar con excusas traídas de la inercia de la actividad de las oficinas judiciales y de los funcionarios en la época de apogeo del Covid-19.

Nuestro letrero, además, nos dice que para que atiendan a los profesionales y público durante solo dos horas es necesario cita previa. ¿Quién ha decidido esto?

El propio texto del cartel es incongruente. Si carece de personal el juzgado, ¿por qué se impone a un funcionario otra carga administrativa más como es la de gestionar las citas previas, si carecen de funcionarios suficientes?

(Foto: E&J)

Carece de sentido que los abogados, procuradores, peritos etc., no puedan acceder a la oficina judicial para obtener información de sus procedimientos judiciales, sin cita previa, pudiendo acceder sin limitación alguna a los edificios donde se encuentran los juzgados.

Los juzgados tienen la obligación de atender, siempre que lo precisen, a los profesionales sin limitación alguna, y si existen circunstancias excepcionales, se debería de reforzar inmediatamente con personal de otras dependencias del Ministerio de Justicia la carencia sobrevenida de personal, pero nunca limitar el derecho de información a los ciudadanos y profesionales de la justicia.

Además, existe  un horario de audiencia pública de cinco horas (9 a 14 horas), en el que los funcionarios están obligados a prestar atención e información a los procesionales y justiciables sin necesidad de pedir cita alguna, dado que la administración de justicia no puede eliminar, indiscriminadamente, la atención personal, ya que forma parte del trabajo de los funcionarios que trabajan en un servicio público, como es la Justicia.

El caos de la justicia queda retratado en esos carteles

Como hemos dicho en el párrafo anterior, tratándose la Justicia de un servicio público, cuya razón de ser es servir a los ciudadanos, no puede decidir un funcionario cuándo y cómo atiende a los justiciables y a los profesionales que les defienden y más aun, tratándose de un “servicio público debido”, correspondiendo al LAJ, atender al tratamiento de la información para con profesionales y público en general.

Ignorando la respuesta a estas preguntas planteadas, lo cierto es que el caos de la justicia queda retratado en esos carteles.

Dejando a un lado que las plantillas de los juzgados han de reforzarse y dotarlas de los medios tecnológicos disponibles para agilizar la justicia, vamos a centrarnos en denunciar la anómala situación que se produce todos los días en los decanatos de los juzgados, con la entrada de miles de copias en papel de las demandas, llegando a acumularse cientos de miles de folios, que los funcionarios han de manejar a diario.

El propio Consejo General del Poder Judicial informa que la tasa de pendencia -la ratio de asuntos que entran en decanato por los que se resuelven- ha aumentado casi un 30 %. En lo Social y Mercantil (concursos), los asuntos se incrementarán en el año 2023 en un 160 %, debido al fin de los ERTE, el término de la moratoria concursal y el previsible aumento de la litigiosidad laboral y empresarial.

La tasa de asuntos pendientes afecta de manera singular a lo Civil, a lo Contencioso Administrativo y a lo Social, mientras que la jurisdicción de lo Penal acumula una pendencia de 3,7 meses.

A su vez, hemos de tener en cuenta la falta de jueces. Si nos comparamos con la media de la Unión Europea, donde por cada 100.000 habitantes hay 21 jueces, en España hay solo 12.

Es increíble que para el Ministerio de Igualdad se destinen 20.000 millones de euros y en los juzgados no haya impresoras para escanear los expedientes

Difícil lo va a tener el Ministerio para bordar el plan de reforma ‘Justicia 2030’, ya que parece que para el presente no hay solución alguna, los partidos no dedican ni un minuto de sus debates a este asunto y, con el colapso, la justicia dejará de existir. Es increíble que para el Ministerio de Igualdad se destinen 20.000 millones de euros y en los juzgados no haya impresoras para escanear los expedientes. En la justicia, la digitalización a día de hoy es nula o tiene sistemas obsoletos que no funcionan, o se caen continuamente, como es el de Lexnet, todo ello comparándolo con otras administraciones como pueden ser la Tesorería General de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria.

(Foto: E&J)

La justicia es el servicio público peor valorado por los españoles. Un 43,4% de los encuestados consideraba que el desarrollo de sus funciones es «poco satisfactorio», mientras que el 22,3% agrava esa calificación hasta el «nada satisfactorio».

La justicia es un servicio público, lo que obliga a la Administración de Justicia a atender al ciudadano, y todo ello basándonos en lo dispuesto en la Carta de Derechos del Ciudadano ante la Justicia, que nació como consecuencia del Pacto de Estado que se firmó el 28 de mayo de 2001 para la Reforma de la Justicia.

Una de las prioridades de este pacto fue la elaboración de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que se aprobó en el Congreso de los Diputados el 16 de abril de 2002.

La finalidad de esta Carta tiene una dualidad que expongo:

  • Crear una Administración de Justicia moderna y abierta, que sea responsable ante los ciudadanos, a quienes se dé la posibilidad de formular sus quejas y sugerencias sobre el funcionamiento de la misma y exigir, en su caso, las reparaciones a que hubiere lugar.
  • Y prestar especial atención a aquellas personas que se encuentran más desprotegidas: víctimas de la violencia doméstica, menores de edad, personas con discapacidad o inmigrantes.

La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia vincula a todas las personas que trabajan al servicio de la Administración de Justicia.

En su artículo 1, dispone que el ciudadano y el profesional que representa al mismo, tiene derecho a recibir atención e información general y actualizada sobre el funcionamiento de juzgados y tribunales, sobre las características y requisitos genéricos de los diversos procedimientos judiciales, sobre los horarios de atención al público, así como a conocer el contenido y el estado de los procesos en los cuales tiene un interés legítimo conforme a las leyes procesales. Pero este derecho no puede ser limitado por las incidencias o los caprichos de cada oficina judicial, como es el caso del «cartelito» de marras instalado en el juzgado de Madrid.

No se puede tratar, por parte del juzgado, a los profesionales de la justicia, igual que a los ciudadanos en general. Estamos de acuerdo que el ciudadano normal, si necesita una cita previa, debería de ser gestionada, no por el juzgado, sino por una oficina de atención al público, bajo la intención de descargar a los funcionarios de gestión de la oficina judicial de esta carga administrativa añadida.

Pero lo que es evidente, que los profesionales de la justicia no necesitan cita previa.

A su vez, el art. 140 de la LEC establece:

  1. “Los Letrados de la Administración de Justicia y funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a cualesquiera personas que acrediten un interés legítimo y directo cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas reservadas conforme a la ley. También podrán pedir aquéllas, a su costa, la obtención de copias simples de escritos y documentos que consten en los autos, no declarados reservados (redactado por el apartado siete de la disposición final cuarta de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («B.O.E.» 22 julio).Vigencia: 1 octubre 2015
  2. A petición de las personas a que se refiere el apartado anterior, y a su costa, se expedirán por el Letrado de la Administración de Justicia los testimonios y certificados que soliciten, con expresión de su destinatario (redactado por el apartado siete de la disposición final cuarta de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («B.O.E.» 22 julio).Vigencia: 1 octubre 2015
  3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales por medio de auto podrán atribuir carácter reservado a la totalidad o a parte de los autos cuando tal medida resulte justificada en atención a las circunstancias expresadas por el apartado 2 del artículo 138. Las actuaciones de carácter reservado sólo podrán ser conocidas por las partes y por sus representantes y defensores, sin perjuicio de lo previsto respecto de hechos y datos con relevancia penal, tributaria o de otra índole”.

Como he dicho al principio, los letreros cuyas fotografías adjuntamos, son la parte emergente y anecdótica de un mal endémico que subyace dentro de la Justicia Española, que se agrava día a día y que en este momento carece de solución.

El principio de soberanía limitada y el derecho a la autodeterminacion de los pueblos

Sin entrar a profundizar en la terrible guerra desatada en el territorio de Ucrania, en este pequeño trabajo, vamos a intentar encontrar la causa de los continuos conflictos que se producen en el territorio de la antigua URSS. Estos enfrentamientos destacan por una crueldad y una violencia fuera de cualquier lógica, y es mucho más inexplicable, que siendo los contendientes antiguos ciudadanos de un mismo estado que los mantuvo unidos hasta su disolución en 1991, se rezume en estas conflagraciones, tanto odio entre ex compatriotas.

No nos encontramos en una guerra entre Ucrania y Rusia que haya estallado de la noche a la mañana

La destrucción de la Unión Soviética, dio lugar al nacimiento de diversas repúblicas independientes, las cuales han heredado los problemas que se crearon durante la vigencia del Estado Soviético. El problema racial, y la existencia de minorías en tantos territorios, tuvo su origen y causa en el caprichoso  traslado y deportación de pueblos entero, a territorios distintos al de su origen, El problema territorial surgió, a causa del reparto de tierras entre las repúblicas soviéticas, el cual se llevó a cabo, según las preferencias de los jerarcas del PCUS, que hacían territorialmente grandes a unas y empequeñecían a otras, generalmente perjudicando territorialmente a la RSS de Rusia.

Este desmembramiento de las tierras de Rusia, ocurrido durante la época soviética, tuvo como objetivo, destruir y mancillar el nacionalismo ruso, para sustituirlo por el patriotismo soviético. Esto  dio lugar, a que algunas repúblicas soviéticas, como la actual Kazajistan (noveno país en extensión del mundo), se vieran “engordadas” territorialmente, al donárseles tierras que siempre habían sido parte del viejo Imperio Ruso y en el caso de Ucrania, se le cedieron en el redibujo de su mapa territorial, territorios tan rusos como la Ciudad de Odessa y la península de Crimea, esta última, regalo del Presidente de la URSS, Nikita Kruschev (nacido en Ucrania) a la RSS de Ucrania, en febrero de 1954, en conmemoración del 300 aniversario de la incorporación de este territorio a Rusia.

Nikita Kruschev. (Foto: Medium)

Esta sin razón territorial y demográfica, desatada en la URSS, dio lugar a que dos millones de alemanes del Don fueran enviados, por Stalin, forzosamente a Siberia, donde murieron o se disgregaron como pueblo o el destierro de los polacos que vivían en el occidente de Ucrania, a los que Stalin envió a las provincias del Extremo Oriente, como trabajadores forzosos. Estos polacos, conservando su fe, construyeron una magnifica iglesia católica en Vladivostok, que aun se puede contemplar y donde se puede rezar en rito católico. Todo un ejemplo de la deportación de poblaciones enteras, realizadas por el régimen comunista soviético.

Tampoco hemos de olvidar, que estos experimentos demográficos y geográficos, que llevaban a cabo los jerarcas soviéticos, son el origen de las nuevas repúblicas, nacidas y gobernadas por los caciques comunistas y por sus descendientes desde 1991, los cuales se encontraron  en la poltrona de cada territorio soviético, en el momento de la disolución de la URSS. Lo artificioso de esta reorganización territorial y poblacional que dio lugar al nacimiento de estás repúblicas independientes, ha hecho que se conviertan en estados fallidos, inviables económicamente, fuente de disturbios y de enfrentamientos raciales y territoriales.

El ejemplo más actual, es la guerra desatada por la invasión rusa de Ucrania, pero no debemos de olvidar los pasados y actuales conflictos latentes que se produjeron entre las antiguas repúblicas de la Unión Soviética. Destaco, entre otros, los de Chechenia e Ingusetia (Rusia), Abjasia y Osetia del Sur (Georgia), la guerra civil de Tayikistán y el conflicto permanente entre Azerbaiyán y Armenia.

La ingeniería social protagonizada por la URSS con los pueblos que habitaban en sus fronteras y el reparto ilógico de los territorios entre las ex repúblicas soviéticas, se realizó utilizando unos principios ideológicos que la URSS exportó al mundo, para utilizarlos como armas revolucionarias y herramientas de destrucción de las naciones occidentales y del tercer mundo. Entre estos principios, destacó, el llamado “principio de autodeterminación de los pueblos” y el “principio de la soberanía limitada”.

Curiosamente, el principio de soberanía limitada y el principio de autodeterminación de los pueblos, son contrapuestos y enfrentados uno al otro y solo tiene explicación su convivencia, si la buscamos dentro de la misma ideología política y analizamos la esquizofrenia ideológica del marxismo-leninismo.

El principio de la soberanía limitada

Este principio, concedía una excusa a la URSS, ante la legalidad internacional, para justificar las invasiones  que los ejércitos comunistas realizaban a los pueblos sometidos y que querían sacudirse el yugo soviético. Como ejemplo destaco lo sucedido con dos pueblos europeos, como el checoeslovaco y el húngaro, que un día decidieron ser libres y soberanos y sacudirse la dictadura comunista que les gobernaba. La aplicación material del principio de soberanía limitada se produjo en Hungría (1956) y posteriormente en Checoeslovaquia (1968). Ambas naciones, se encontraban, es esos tiempos, tras el telón de acero y formaban parte del Pacto de Varsovia.

La soberanía limitada constituía, en sí misma, una amenaza para los regímenes de las naciones que antiguamente formaron el pacto de Varsovia, y el objetivo de su aplicación no era otro, que servir de coacción para que los países satélites del bloque soviético no abandonaran su alineamiento, cediendo su independencia a la URSS y aceptando tener una simple soberanía limitada, tutorizada desde Moscú.

Simulaban ser legalmente autónomos e independientes ante los organismos internacionales, pero su soberanía interna y externa era decidida desde Moscú

Para la Unión Soviética, las naciones europeas ocupadas tras el reparto realizado entre los aliados y Stalin en el Tratado de Yalta no tenían autonomía, no se les reconocía capacidad de determinar, por si solas, la legalidad dentro de sus fronteras, ni la conducta de sus pueblos, careciendo de autarquía económica. Los países que formaban el Pacto de Varsovia, simulaban ser legalmente autónomos e independientes ante los organismos internacionales, pero su soberanía  interna y externa era decidida desde Moscú. Sus regímenes políticos, todos comunistas, sus ejércitos y sus  economías, se encontraban dirigidas y manejadas desde la URSS. Esta convivencia desequilibrada, nacida de la soberanía limitada, era la aplicación práctica de la relación entre dos estados, uno débil y otro fuerte que ejercía el control de la soberanía del resto de las naciones que se encontraban tras el Telón de Acero.

La doctrina de la soberanía limitada, como teoría aplicada al derecho internacional, fue puesta de manifiesto por primera vez, por Leónidas Breznev, también nacido en Ucrania y que durante dieciocho años fue Secretario General del Comité Central del Partido Comunista de la Unión Soviética (PCUS).

Breznev, promulgo la soberanía limitada, como doctrina a aplicar en los países socialistas, como consecuencia de la intervención militar del Pacto de Varsovia en Checoslovaquia, en agosto de 1968 y concretamente la expuso públicamente en fecha de 3 de julio de 1968, en el curso de la celebración y homenaje al primer ministro comunista húngaro Janos Kadar. En este acto, el dirigente soviético Breznev dijo literalmente: «La URSS no puede ser, ni será jamás, indiferente al destino de la edificación del socialismo en otros países hermanos; tampoco lo será con relación a la causa del socialismo mundial».

Muy pocos días después de este discurso, los ejércitos del Pacto de Varsovia compuestos por soldados de la Unión Soviética, Bulgaria, Polonia y Hungría, invadieron Checoeslovaquia a sangre y fuego, poniendo fin a la primavera de Praga. La población civil combatió a los carros de combate con sus manos y con cocteles Molotov en las calles de la capital checa, perdiendo la vida setenta y dos checos y eslovacos, 266 heridos de gravedad y otros 436 heridos.

70.000 ciudadanos checoeslovacos, huyeron inmediatamente del país

La invasión fue seguida de una ola de emigración nunca vista después de la II Guerra Mundial. Se estima que 70.000 ciudadanos checoeslovacos, huyeron inmediatamente del país, siendo un total final de desplazados que superó los 300.000, casi todos refugiados en otras naciones de Europa.

(Foto: La Voz)

El propio creador de la doctrina de la soberanía limitada, Breznev, durante el Congreso del Partido Obrero Unificado de Polonia, justificó la invasión de Checoeslovaquia del siguiente modo: «Cuando las fuerzas interiores y exteriores al socialismo tratan de orientar la evolución de un país socialista empujándolo hacia la restauración del capitalismo, esto no supone sólo un problema para el pueblo de ese país, sino que también es objeto de preocupación para todos los Estados socialistas».

Esta doctrina de la soberanía limitada, es parte de la base “teológica” y posiblemente la causa de fondo, de este desastre sin precedentes desde la II Guerra Mundial, que está sucediendo en Ucrania, ante nuestro ojos y dentro de la “civilizada” Europa. Parece que el Gobierno Ruso aun mantiene el poso ideológico del Pacto de Varsovia, en sus relaciones internacionales con otros estados de su entorno y que formaron parte del bloque soviético, mientras que Ucrania se niega a aceptar la independencia y posterior incorporación de las provincias del Donbas, a Rusia.

El principio de la autodeterminación de los pueblos

Este principio utilizado por Lenin para destruir las naciones europeas e implantar el orden comunista en el mundo, tuvo su nacimiento como principio de derecho internacional, en 1918, antes del fin de la Primera Guerra Mundial.

Lenin, criatura inventada por Alemania con el objetivo de destruir y dividir al Imperio Ruso con el que estaba en guerra en el frente del este, utilizaba este principio como arma política para implantar el comunismo. Primero inventaba un problema racial que no existía en las naciones multiétnicas, como era el Imperio Austrohungaro; después el partido comunista local, abanderaba la causa de ese grupo racial, creaba disturbios en nombre de esa minoría étnica y los estados soberanos imponían la paz social usando la legítima fuerza. Inmediatamente, el partido comunista implantado en cada nación, utilizaba, como arma de destrucción del estado donde se había creado el conflicto, el principio del derecho de autodeterminación de ese pueblo que había sido “agredido” y “agraviado”, por el supuesto estado invasor del territorio donde se asentaba la minoría.

Para darle a ese grupo cohesión histórica, se le buscaban unos supuestos antiquísimos orígenes, se inventaban una historia fabulosa sobre la vida de ese pueblo, concebían imaginarios héroes y así nacían los movimientos separatistas que disgregaban la nación. Con esta sencilla maniobra política, Lenin destruía un estado soberano, rompía la sociedad por medio de los enfrentamientos que creaba entre mayoría y minoría y balcanizaba ese gran estado en pequeñas repúblicas débiles y posteriormente oprimidas por el régimen marxista que se imponía en esos mini estados, creados ”ad hoc” por los agitadores comunistas.

Donde digo enfrentamiento de minorías étnicas, podemos también hablar de minorías idiomáticas, veganismo, ecologismo, feminismo, nacionalismo y cualquier otro “ismo” que sirva para crear división, violencia y desestabilización de una sociedad. El denominador común de todos ellos, será tener como paladín de su “liberación” como pueblo, al comunismo.

Tal y como mencioné anteriormente, este principio de la autodeterminación de los pueblos, fue ideado por el presidente de EEUU, para poner una solución jurídica a la I Guerra Mundial y a las futuras relaciones entre los estados que nacerían de la destrucción del Imperio de los Habsburgo. La historia denominó a estas soluciones propuestas por Wilson, los “14 puntos”, los cuales dieron base para la fundación de la Sociedad de Naciones. Concretamente, los puntos 5 y 10 de estos 14 puntos, son el origen de este principio de la autodeterminación de los pueblos, es decir del derecho de pueblos o naciones minoritarias  a constituirse en un Estado. Dicen estos dos puntos:

“5.- Reajuste de las reclamaciones coloniales, de tal manera que los intereses de los pueblos merezcan igual consideración que las aspiraciones de los gobiernos, cuyo fundamento habrá de ser determinado.

10.- Oportunidad para un desarrollo autónomo de los pueblos del Imperio austrohúngaro”.

A partir de este principio esbozado en el punto 5 y 10, el mundo y particularmente Europa, ha sufrido la plaga del nacionalismo y se ha agrandado de forma imparable, el deterioro de las relaciones internacionales a consecuencia de ponerse en solfa, la soberanía e integridad de cualquier estado.

El nacimiento de la ONU en 1945 y la promulgación de la Carta de la Naciones Unidas, no sólo no atajó este problema, sino que se multiplicó con la desaparición paulatina de los territorios coloniales de las naciones europeas y la conversión de estos territorios en nuevos estados.

(Foto: ONU)

La citada Carta reconoce, en su primer artículo, el principio de “libre determinación de los pueblos”, junto al de la “igualdad de derechos”, como base del orden internacional.

Este principio fue aprovechado por la URSS, para fomentar el fenómeno de la descolonización, facilitando y patrocinando la proliferación de conflictos étnicos, religiosos y lingüísticos en todo el mundo. Todas estas alteraciones del “statu quo” internacional, fueron financiadas por la Unión Soviética, con el objetivo de socavar el poder y la unidad de los estados occidentales, y favorecer el nacimiento de nuevas repúblicas con el fin de que, en ellas, terminaran gobernando los movimientos comunistas locales.

Y así sucedió: Una gran parte de esta nuevas repúblicas surgidas de la descolonización fueron gobernadas por los partidos comunistas que las llevaron a la independencia, utilizando el marchamo de calidad de ser merecedores de ello, como consecuencia de haber “luchado por la libertad” y por el nacimiento de esos estados.

Pero el problema creado por el presidente norteamericano Wilson con sus 14 puntos, no quedo ahí. A los viejos estados europeos, algunos aun Imperios, el problema se les acrecentó, al instituirse en torno a este principio, la base jurídica para el desarrollo de los separatismos y los nacionalismos. El 14 de diciembre de 1960, la ONU aprobó la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, que proclamaba que “todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación”, con lo que esta indeterminación y ambigüedad de esa Declaración dio origen al nacimiento de 93 nuevos estados en solamente 30 años.

Las disputas territoriales y guerras locales e internacionales entre naciones antiguas y nuevas y entre los nacientes estados, ha sido imparable hasta nuestros días a consecuencia de la indeterminación de este principio del derecho internacional.

La  URSS fue víctima de su propia arma para destruir naciones y sufrió en sus propias carnes, la capacidad destructiva del principio de autodeterminación de los pueblos.

En 1989 comenzó el enfrentamiento étnico y territorial en Nagormo Karabak, entre Armenia y Azerbaiyán, dentro de la propia Unión Soviética y la huelga de hambre en Tiflis,  por la independencia de Georgia.

La URSS empezó a tomar conciencia del problema que se le creaba, a causa del principio del derecho internacional, el cual, le había sido muy útil para crear conflictos en todo el mundo. Pero en la Unión Soviética, este problema disgregador de los nacionalismos y de las minorías se acrecentaba, a causa de la complejidad de los distintos pueblos que la componían y de la emergente ansía de independencia dentro de sus fronteras.

La población de Karabak quería formar parte de Armenia y no con Azerbaiyán

Dejando otros conflictos atrás, vamos a partir, como ejemplo, del día 1 de diciembre de 1989, cuando el Soviet Supremo de Armenia declaró que Karabak formaba parte de la República Unida de Armenia. Azerbaiyán consideró que esta declaración constituía un ataque su república, mientras la población de Karabak quería formar parte de Armenia y no con Azerbaiyán.

Con la caída de la URSS, el principio del derecho de autodeterminación transformó todo el Cáucaso en una bomba de relojería, que a día de hoy está pendiente de estallar, mientras islamismos, el nacionalismo y expansionismo ruso para recuperar sus antiguos territorios repartidos entre las otras repúblicas de la URSS, agudizan aun más la situación.

Inmediatamente al conflicto de Karabak, saltó otro conflicto en la misma zona, en plena época de destrucción de la URSS: los abjasios de Georgia. Estos solicitaron su derecho a la autodeterminación como pueblo y demandaron como propio el territorio donde se asientan actualmente, aliándose con la minoría azerbayana para crear un problema muy delicado al gobierno Georgiano. Complicando el asunto, los osetios solicitaron, a su vez, la independencia de Georgia, pidiendo su unión como estado, a los osetios del norte, los cuales se encontraban en territorio de la RSS de Rusia, creándose una crisis sin resolver aun, entre Georgia y la RSS de Rusia.

El Soviet Supremo de Georgia modifico su Constitución, el día 18 de noviembre de 1989, con el objeto de tener el derecho de rechazar cualquier ley de la Unión Soviética contraria a los intereses de Georgia.

Lituania, Estonia, Letonia y Ucrania votaron su independencia en un referéndum ilegal

Aprovechando esta situación en el Cáucaso, a principios del año de 1990, Lituania, Estonia, Letonia y Ucrania votaron su independencia en un referéndum ilegal para la URSS y el principio del derecho de autodeterminación de los pueblos corrió como la pólvora por todo el Estado Soviético. Las fronteras imaginarias de las viejas Repúblicas, se convirtieron en verdaderas fronteras de las incipientes nuevas repúblicas, las cuales reivindicaron y conservaron celosamente los límites territoriales que los caprichosos dirigentes del Estado Soviético, habían dibujado para cada república, sin tener en cuenta los pueblos que vivían en cada territorio ni su diversa historia.

La contradicción entre los principios de soberanía limitada y el principio del derecho de autodeterminación de los pueblos, en la Constitución Soviética

La última Constitución Soviética en vigor, fue la del año 1977. Repasando el texto de la misma, me he detenido en los arts. 70,  72, 73 y 81 del citado texto legal, que muestran la incoherencia del texto legal. Estos preceptos decían literalmente:

  • “La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas es un Estado multinacional, federal y único, configurado en base al principio del federalismo socialista y en virtud de la libre autodeterminación de las naciones y de la asociación voluntaria de las Repúblicas Socialistas Soviéticas iguales en derechos. La U.R.S.S. encarna la unidad estatal del pueblo soviético y agrupa a todas sus naciones y etnias para edificar conjuntamente el comunismo”.
  • “Cada República federal conserva el derecho a separarse libremente de la U.R.S.S.”.
  • “La U.R.S.S. protege los derechos soberanos de las Repúblicas federales”.

En consecuencia a estos artículos, la Constitución proclamaba la libertad de las repúblicas para federarse o separarse libremente de la URSS, pero en absoluta contradicción a esta proclamación constitucional, cada vez que un pueblo sometido al yugo soviético solicitaba su independencia y su derecho a la autodeterminación como pueblo, eran aplastados utilizando, el principio de soberanía limitada de las repúblicas que componían el Estado Soviético.

La soberanía de cada república de la URSS, residía en el pueblo, según el texto constitucional, pero en realidad la soberanía residía en el Soviet Supremo

Como heredera del estado soviético, la Federación Rusa ha aceptado con fuerte desagrado, la incorporación de las antiguas naciones del Pacto del Varsovia al bloque occidental, pero no acepta de ningún modo la incorporación a la OTAN o a la UE de ninguna de las ex repúblicas soviéticas, como estamos viendo con Ucrania, Georgia o Moldavia, llegándose incluso a invadir Ucrania, alegando su cercanía al Bloque Atlántico. La Federación Rusa, utilizando el principio de soberanía limitada, choca con el principio del derecho de autodeterminación de los pueblos, exactamente igual que hizo la URSS con Hungría y Checoeslovaquia, no permitiendo la salida de estas naciones del Pacto de Varsovia ni el paso de un régimen comunista a otro democrático.

(Foto: Alliance/DPA)

Por lo tanto, de la lectura de la Constitución Soviética, es evidente que, aun proclamando el derecho de la autodeterminación de los pueblos, ninguno de esos pueblos podía salir del la Federación de Estados Soviéticos, ni votando en un referéndum secesionista.  La soberanía de cada república de la URSS, residía en el pueblo, según el texto constitucional, pero en realidad la soberanía residía en el Soviet Supremo.

El Partido Comunista de la Unión Soviética primaba sobre la Constitución del Estado Soviético, y la unidad del partido impedía la disgregación territorial del estado. Las  afirmaciones retóricas de los arts. 70, 72, 73 y 81 de la Constitución, sobre la libre separación de la federación por parte de cualquier república, choca con el contenido del art. 75. “… la soberanía pertenece en exclusividad a la U.R.S.S…” y el art. 6 dice que el Partido Comunista es la vanguardia centralizada del pueblo soviético, con lo que, a tenor de estos enunciados, era imposible materializar el derecho de secesión en la U.R.S.S. y cumplir con el principio de autodeterminación de los pueblos, que la URSS utilizaba para desmontar y crear conflictos por todas las naciones del mundo.

El Art. 2 y 3 agudizaban la contradicción entre ambos principios, con el siguiente texto:

“En la U.R.S.S., todo el poder pertenece al pueblo. El pueblo ejerce todo el poder estatal a través de los Soviets de Diputados Populares, fundamento político de la U.R.S.S. Todos los demás organismos estatales se encuentran bajo el control de los Soviets de Diputados populares y les rinden cuentas de su gestión”.

“La organización y la actividad del Estado soviético se estructura según el principio del centralismo democrático: electividad de todos los órganos de poder estatal de abajo arriba, deber de rendir cuenta al pueblo de su gestión y obligatoriedad de las decisiones de los órganos superiores para los inferiores. El centralismo democrático conjuga la dirección única con la iniciativa y la actividad creadora en la base, con la responsabilidad de cada organismo estatal y de cada funcionario para la misión encomendada”.

La indefinición de esta Constitución dejaba a la interpretación de cada Soviet Supremo el concepto de autodeterminación de los pueblos, siendo el propio texto constitucional, una causa de conflictos que se resolvían con la fuerza del Partido Comunista. Desaparecida la fuerza coercitiva del Estado Soviético, la disgregación de la débil amalgama que sellaba la unión de las repúblicas soviéticas, hizo desparecer a la URSS como estado, y disolverse como un azucarillo en el agua.

Los acontecimientos previos a la actual guerra entre Rusia y Ucrania: los principios vuelven a entrar en conflicto

He de hacer notar que quiero desmarcarme de la línea oficial que contamina la información objetiva en Europa de todo lo acontecido hasta este momento y he de poner en conocimiento de los lectores, que no nos encontramos en una guerra entre Ucrania y Rusia que haya estallado de la noche a la mañana, sino que es una guerra latente que desde el año 2014 se desarrolla entre ucranianos y la población rusa de los territorios del Donbas. En esta guerra silenciada en Occidente, ha habido 14.000 muertos y 34.000 heridos, 1,4 millones de desplazados y 3,4 millones de personas necesitadas de ayuda humanitaria según los datos de la ONU y las victimas han sido tanto rusas como ucranianas.

Esta guerra tiene sus orígenes más cercanos, cronológicamente, sin remontarnos más atrás, cuando el 16 marzo de 2014, Crimea celebró un referéndum para confirmar la anexión rusa que se había producido previa y militarmente. Este plebiscito dio lugar que  una mayoría aplastante se declarara a favor de la incorporación de este territorio a Rusia. El 20 marzo de 2014, la Duma ratificó el resultado de la consulta popular, por la cual, Crimea se incorporaba a la Federación Rusa. Ucrania retiró sus tropas de la península el 24 de marzo de 2014, a consecuencia del resultado del refrendo popular.

En los primeros días de abril de 2014, los pro rusos del Donbas, tomaron las  sedes de la administración regional en las ciudades del este de Ucrania: Donetsk, Jarkov, Lugansk, Slaviansk o Gorlovka. En días posteriores, hubo enfrenamientos entre pro rusos y ucranianos en Odessa. Durante los enfrentamientos, los ucranianos quemaron el edificio de cinco plantas, que es sede de la Federación Regional de Odesa de Sindicatos y que se encuentra en el Campo Kulikovo, en el centro de la ciudad. Tras los enfrentamientos, 31 personas que estaban a favor de Rusia murieron atrapadas en la sede sindical, mientras esta ardía. En esa jornada, 174 personas fueron heridas, y 25 quedaron en estado crítico. En los disturbios, 172 personas fueron detenidas por las autoridades ucranianas y de ellos 38 militantes prorrusos, fueron detenidos por la policía tras haber evacuado el edificio en llamas.

Tras estos acontecimientos, el 21 de noviembre de 2014, el presidente ucraniano Viktor Yanukovich pospuso la firma del Acuerdo de Asociación de Ucrania con la Unión Europea, provocándose la llamada Revolución del Maidán, que ha sido el desencadenante de la guerra que estamos viendo en nuestros medios de comunicación y redes sociales. Tras esta revuelta social sucedida en Kiev, Yanukovich decidió abandonar el país en febrero, lo que dio lugar a la celebración de unas elecciones anticipadas que ganó Petro Poroshenko. con un programa electoral de acercamiento a la OTAN y a la UE y por un alejamiento y enfrentamiento con la Federación Rusa. A partir de entonces, se desató la rusofobia en toda Ucrania, llegándose a impedir, que la minoría rusa pudiera estudiar en su lengua, tener medios de comunicación en ese idioma y se bloqueó el acceso, a la administración. (De esto tenemos los españoles mucha experiencia de persecución del hispano hablantes en Galicia, Cataluña, Valencia, Baleares y las Provincias Vascongadas).

Inmediatamente después, se produjo un recrudecimiento del enfrentamiento entre rusos y ucranianos en la zona oriental de Ucrania, llegándose incluso a derribar un  avión de pasajeros de Malaysian Airlines con 298 pasajeros a bordo, por un misil, acusándose mutuamente, rusos y ucranianos de ese atentado. En enero de 2015, el gobierno Ucraniano de Kiev, impuso el estado de emergencia en Donetsk y Lugansk, rompiendo estos territorios, las relaciones comerciales con el resto de Ucrania.

En octubre, tuvo de 2015, tuvo lugar la cumbre en París entre los jefes de Estado de Rusia, Ucrania, Francia y Alemania donde se negoció la retirada de armamento de ambos bandos, tanto norteamericano como ruso. En una escalada de tensión que iba creciendo en la zona hasta que en diciembre 2015, Ucrania impuso un bloqueo comercial a Crimea, lo que dio lugar a que Rusia rompiera el acuerdo de libre comercio con Ucrania. La reacción de la Unión Europea no se hizo esperar y se firmo el Acuerdo de Asociación entre Ucrania y la Unión Europea.

Mientras, la escalada de violencia se hacía notar en la región del Dombas y el jefe de la facción pro rusa de Donetsk, Alexandr Zajárchenko, es asesinado en un atentado terrorista. Posteriormente se celebraron las elecciones en las regiones de Donetsk y Lugansk, y los lideres pro-rusos, Denis Pushilin, Leonid Pasechik, arrasaron. Inmediatamente, Ucrania declaró ilegales esas elecciones.

Vladímir Zelenski. (Foto: Viacheslav Ratynskyi/Reuters)

El 21 de abril de 2019 fue elegido presidente de Ucrania, Vladímir Zelenski en diciembre del mismo año, Ucrania y Rusia reanudaron las conversaciones de solución al conflicto, en París.

Rusia y Ucrania fijaron un calendario de paz para evitar la guerra en el Donbas

Tras estas conversaciones, Rusia y Ucrania fijaron un calendario de paz para evitar la guerra en el Donbas, pero el junio de 2020, el Parlamento de Lugansk proclamó el ruso, como única lengua oficial del territorio. Se produjo una movilización de tropas Ucranianas y Rusas en la zona, que dio lugar a acusaciones mutuas entre Putin y Zelenski, de preparar una ofensiva militar. Ante esta situación, el Donetsk y Lugansk se proclamaron independientes de Ucrania  y pidieron su unión a Rusia, tras un referéndum celebrado entre disparos.

Como hemos podido comprobar a lo largo de este trabajo, la búsqueda de una explicación jurídica a una guerra donde se desatan odios y pasiones, es muy complicado, pero es evidente que el derecho internacional y la herencia dejada por las constituciones de los estados fenecidos y disueltos, lastran y complican las posteriores relaciones entre sus herederos históricos, hasta el punto de enfrentarse en guerras fratricidas. Es una lástima que entre ambos contendientes no se haya tenido en cuenta la frase de León Tolstoi en su obra Guerra y Paz: “Los dos guerreros más poderosos con los que se puede contar son la paciencia y el tiempo”.

Los problemas de Lexnet y la entrega de copias en papel por parte de los juzgados

Vamos a analizar el perjuicio que un juzgado de primera instancia puede llegar a causar a un justiciable, no admitiendo a trámite una demanda de juicio ordinario, con la excusa de alegar que no se han entregado copias de la demanda y de los documentos, en papel, para las partes. Esta no admisión de la demanda se ha producido, pese a haberse presentado correctamente por parte de la representación procesal de la parte actora, la demanda y los documentos anexos a la misma, en el juzgado, vía LEX NET. Pero por si faltara poco, además, se llevó en mano a la oficina judicial, copia de la demanda y de los documentos en un CD, todo ello, a causa de la falta de cabida en la memoria del LEX NET. Esa falta de cabida, se justificó, presentando, el documento justificante de esa falta de cabida en el sistema y el justificante de acuse de recibo por el juzgado del envío vía LEX NET, tanto del CD, como del justificante en la oficina judicial. La demanda y documentos tenían un volumen de 1.150 páginas.

El supuesto de hecho es el siguiente:

Un cliente de Caixabank presentó en septiembre de 2020 una demanda contra esta entidad bancaria, en ejercicio de la acción de daños y perjuicios provocados al demandante por incumplimiento del derecho a la información, en la contratación del producto bancario de inversión Bonos AISA 08/11 5% BO y un por incorrecto asesoramiento para la contratación del citado producto bancario.

Con fecha de 3 de diciembre de 2020 y notificada el 14 de diciembre de 2020, la magistrado Juez titular del juzgado de primera instancia, dictó un auto por medio del cual en el fundamento de derecho UNICO, último párrafo, decía literalmente:

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En 2022 comenzará la subida del catastro y la guerra del impuesto de plusvalía

Termina el año y nos encontramos, para el comienzo del nuevo, con dos asuntos que causarán desasosiego a los propietarios de viviendas en España.

Los españoles somos los europeos que tenemos en propiedad más inmuebles, concretamente somos propietarios el 76% de la población. Con este gran porcentaje de dueños de viviendas, cualquier información que afecte a los impuestos que gravan los bienes inmuebles, tiene impacto en la gran mayoría de la población española.

El «Catastrazo« de la Ley 11/2021

Y esto viene a colación a causa de la reforma fiscal aprobada el 9 de julio de 2021, que promulga una subida de impuestos solapada dentro de la Ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego

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Cómo ejercer la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información

¿Cabe la indemnización de daños y perjuicios por parte de una entidad bancaria derivada del incumplimiento negligente de las obligaciones de diligencia, lealtad e información?

Sí cabe, al amparo del artículo 1101 CC, la indemnización de daños y perjuicios por parte de una entidad bancaria derivada del incumplimiento negligente de las obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de cualquier producto bancario en una venta asesorada y también cabe la indemnización de daños y perjuicios a un cliente, cuando existe por parte del banco, negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de “seguimiento de la inversión e información permanente” como asesor de inversiones y custodio de fondos monetarios o valores.

Los daños causados por el banco a un inversor, suelen traer causa de un incorrecto o defectuoso asesoramiento de la entidad financiera para la contratación de productos complejos, por parte de clientes sin experiencia inversora en productos de alto riesgo, coincidiendo que en el momento de realizar la contratación de ese producto, en ningún caso se les informó del alto riesgo de la inversión, obviando por el empleado de la entidad bancaria, si el producto era adecuado a la experiencia y conocimientos de los clientes.

Cuando se produce este tipo de asesoramiento y comercialización por parte de los empleados de la oficina financiera, el cliente suele tener pérdidas en su patrimonio y cuando acude a pedir explicaciones sobre este quebranto en su inversión, los bancos siempre se inhiben de su responsabilidad en la contratación de esos productos bancarios, derivando la reclamación al defensor del cliente de cada banco o al Banco de España o CNMV, los cuales siempre emiten resoluciones que derivan a los tribunales de justicia. Pocas veces he visto que den la razón al cliente y eviten así el litigio.

Banco de España (Foto: BE)

Así, en determinadas ocasiones ya no nos queda más remedio que instar la reclamación judicial, porque el camino extrajudicial se ha agotado por nuestro propio cliente.

De las posibles acciones a emprender en defensa de nuestro cliente, solemos iniciar acción de nulidad por error en el consentimiento y en otras ocasiones, la reclamación de daños y perjuicios. Vamos a profundizar sobre esta acción.

En la demanda se ejercita la acción indemnizatoria del artículo 1101 del Código civil,  imputando a la mercantil financiera demandada,  el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento.

La posibilidad de que un cliente bancario que ha visto perjudicada su inversión, a causa del incumplimiento negligente de las obligaciones de diligencia, lealtad e información por parte de la entidad financiera en el momento de la contratación de un producto financiero, también ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, entre otras en la sentencia de fecha 13 de julio de 2015, rec.2140/201, en la que el Alto Tribunal define este asunto de la indemnización de daños y perjuicios a un consumidor de productos bancarios del siguiente modo:

 “…  En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero».

Abundando más en las consecuencias del quebranto del derecho a la información por parte de un banco en el momento de “colocar” un producto bancario a un cliente minorista,  la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta, viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado el asesoramiento, la complejidad, el interés del cliente y el conflicto de interés. En otro caso, estaría » incurriendo en negligencia » y «omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación» ( arts. 1101 y 1104 CC), «En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado”.

Los abogados, cuando nos planteamos los antecedentes y consecuentes del asunto, profundizamos en el caso concreto que nos ha traído a nuestro despacho el indignado cliente, relacionado con los daños y perjuicios causados por un defecto punible en la obligación de información que tienen la entidad bancaria en el momento de la contratación de un productos financiero y ante la constante “asimetría informativa” que producen los bancos, en la contratación de productos de inversión, según expresión empleada en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, referida a un contrato de permuta financiera, el legislador ha impuesto a la entidad comercializadora de los productos financieros un especial deber y diligencia en la información que ha de prestar el profesional al cliente, sobre todo si es consumidor no entendido en la materia y más, cuando se trata de personas ajenas al mercado financiero o de avanzada edad.

Esa sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 crea la doctrina sobre el deber de información al cliente minorista bancario:

“Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”.

Normas aplicables

En consecuencia, a todo lo expuesto anteriormente, y puntualizando sobre el derecho positivo que regula esta materia, nos obliga a referirnos a la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que establece como principios generales de aplicación a los establecimientos financieros a la hora de comercializar los productos que han de vender a sus clientes, se han de destacar como premisas de de comportamiento de los profesionales:

  • Que al prestar la información a los clientes minoristas deben comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios,
  • Deben de mantener, en todo momento, informados a los clientes.
  • La información que den a los clientes ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece.
  • Esta información ha de permitir al cliente, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

He de destacar los dispuesto la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -vigente en este momento- por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive).

Esta ley, en su artículo 78, introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios:

A su vez, en el art. 79 bis se describen los deberes de información de las entidades financieras frente a los clientes no profesionales, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda:

  • Tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
  • Deber de incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias.
  • Verificar las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos.
  • Recabar información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos.

Ante estas premisas y obligaciones impuestas para con los clientes minoristas y consumidores de productos financieros, por la Ley a los profesionales financieros, a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito y a las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes, como asesorando sobre inversiones en valores, se destaca la obligación que tienen de informar al cliente debidamente de las características y los riesgos derivados de la contratación del producto y las obligaciones de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

La Directiva 2004/39CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas procedentes, marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la implementa.

Entre las finalidades fundamentales de la Directiva está la de proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo. Por ello el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo. Así que en los Arts. 14 y 19 de la directiva exigen a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones…». Por ello, concreta el Art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, «de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa». Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan.

En aplicación de la Directiva de la C.E, en su artículo 31, 2006/73, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, en su artículo 64.1 dispone que «las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza  y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta,  en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas….”-

La Ley 47/07 supuso incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en  lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones  de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de  junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados  de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de  profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo. Así que en sus arts. 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que  las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las  operaciones…». Por ello, concreta el art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados,» de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa». Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan. Como se ha indicado, la Ley 47/07 de 29 de diciembre traspone esa directiva, continuando así con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador  de servicios (art. 79) e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. Y así, dicho precepto dispone que:

  1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
  2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
  3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Luego, el R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de  las empresas de servicio de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y siguientes, en especial el art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

A causa de las normas referenciadas, aplicables como fundamento legal de las demandas que por responsabilidades por daños y perjuicios causados a  los clientes por las empresas financieras, podamos interponer, es esencial, contemplar que en ellas, ya se establece en la fase precontractual una obligación para la entidad que ofrece esos servicios financieros, y que pueden resumirse en dos obligaciones: evaluar al cliente concreto a fin de adquiera un producto que resulte idóneo para su perfil financiero y ofrecerle una información adecuada con el fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar. La totalidad de la normativa indicada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, como es el caso, y todo ello bajo el prima de la diligencia y transparencia, cuidando los propios intereses del cliente minorista, y debiendo tenerlos correctamente informados en  todo momento.

Sobre esta obligación he de hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de  fecha 18 de diciembre de 2015 en el  sentido  de “3.- En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor”.

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 dispone que “Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid al respecto de la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información de una entidad bancaria al cliente

Para la utilidad de los lectores acerca del ejercicio de la acción derivada del artículo 1101 CC, de varias sentencias que he escogido, dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid:

  • Destaco dos  magníficas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid: una, la sentencia Nº 27/2017 de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, rec. 1094/2016 y otra la dictada por la 8ª de la misma Audiencia, de fecha 7 de abril de 2017, que en los fundamentos de derecho de la misma, además de hacer referencia a sentencias de otras audiencias provinciales, fija la siguiente doctrina:

 “La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre, tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC, siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016, en la que se declara que « tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 -conforme a lo resuelto por de las STS 244/2013 de 18 de abril , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito.

  • Considero muy interesante y didáctica la Sentencia de la A.P. de Madrid Secc. 20ª de 30 de diciembre de 2016:

“El hecho de que el incumplimiento de todos estos deberes descritos y que pesan sobre las entidades bancarias, aun a la hora de prestar servicios de inversión o de asesoramiento financiero, no provoque per se la nulidad del contrato requerido de ella, no obsta a que pueda acogerse la acción ahora analizada y respecto de esta acción es de aplicación la doctrina que al respecto se contiene en la STS de 15 de diciembre de 2.014, que es plenamente aplicable al caso de autos, aunque a la fecha de la celebración de los contratos aún no había sido modificada la LMV y por la que se traspuso al Ordenamiento Jurídico español la normativa MiFID, según la cual, » 12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias». En consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27)»”.

  • Otra de las sentencias que considero fundamentales para contemplar perfectamente la posibilidad de iniciar una demanda de defensa de un consumidor perjudicado por la falta de información en el momento de la contratación, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 12ª de 20 de diciembre de 2016:

La carga de probar que se ha suministrado la debida información , con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria. A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014, manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba. En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario («incumbit probatio qui dicit. non qui negat»), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria”.

  • La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 11ª de 11/10/2018 declara lo siguiente:

“En otro orden, el defecto de información parece más evidente cuando tras denominarse el contrato celebrado de »  compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados «, que era lo que dotaba de carácter seguro al producto, y referir en su  condición general primera  que «1.  En la Fecha Valor, el Banco, con capacidad para actuar en el mercado en el que se negocian los activos financieros objeto del presente contrato, venderá al Titular dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de Compra y en la Fecha de Recompra. El Banco estará obligado a recomprar y el Titular a revender la totalidad de dichos activos financieros por el medio indicado en el Efectivo de recompra  «, no se estipula un precio y una fecha de recompra, lo que evidencia que la orden de suscripción no cumple con los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, ni es de fácil comprensión al alcance de todo tipo de consumidor minorista”.

Resumen final

  1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
  2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
  3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
  4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
  5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Caixabank, nuevamente condenado por falta de información y diligencia

Antecedentes

El juzgado de de Primera Instancia de Madrid nº 58, en una magnifica sentencia, ha condenado a Caixabank a devolver a un cliente la inversión de 10.000 euros realizada en el año 2007, por incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercialización de bonos Kaupthing a indemnizar a la parte actora los perjuicios causados.

Este producto tóxico bancario que se asemejaba a unas participaciones preferentes, les fue colocado a los clientes, por diversos bancos de inversión españoles, comercializándolo como un producto seguro y garantizado al ser emitido por un banco islandés llamado Kaupthing Bank.

En este caso, los clientes del banco Bankpyme que absorbido su negocio bancario por Caixabank, suscribieron un contrato de compraventa con pacto de recompra de los denominados BONOS KAUPTHIING 6,75%, por medio de un contrato con pacto de recompra a favor de los clientes, en virtud del cual, ahora Caixabank, estaría obligado a recomprar los citados valores en el caso de que la inversión no fuera reintegrada al cliente por el precio indicado en el efectivo recompra en el contrato.

Juzgados de Plaza Castilla, en Madrid. (Foto: Economist & Jurist)

En el momento de realizarse la inversión, el banco aseguró a los clientes que no tenía riesgo, que era un depósito de renta fija, y que los bancos islandeses eran muy solventes y además existía un pacto de recompra de la inversión. La entidad financiera ocultó al cliente que comercializaba un producto de alto riesgo pese a que los clientes eran minoristas sin experiencia inversora. A su vez, el banco utilizó una orden de compra que  era engañosa en sí misma, en la cual se ocultaban elementos básicos de la contratación bancaria como el precio y el mercado al que iba dirigida.

Con ese modo ilícito de vender productos bancarios a los clientes, se produjo una falta de asesoramiento, incumpliendo las normas establecidas en la Ley de Mercado de Valores que imponen a los establecimientos financieros, actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes, utilizando la falta de asesoramiento como caballo de batalla para poder vender este tipo de productos bancarios.

Como hecho probado del litigio, también se ocultó, por la entidad financiera, a los consumidores minoristas de productos bancarios, que el banco islandés emisor de los bonos, se encontraba en situación de quiebra técnica.

La litis

Los clientes, después de intentar durante años recuperar la inversión, sólo recibieron de Caixabank la negativa a reintégrales los ahorros invertidos en ese producto llamado BONOS KAUPTHIING 6,75%,

Tras acudir el cliente, al despacho experto en derecho bancario Quercus&Superbia Jurídico, sus abogados especialistas verificaron el contrato y el resto de la documentación y antecedentes, e interpusieron una demanda de de juicio ordinario donde los consumidores solicitaban la condena de Caixabank con el siguientes petitum:

“… Que se declare/condene a Caixabank como sucesor de Bankpyme, y condene a la misma a:

  1. CON CARÁCTER PRINCIPAL: Se declare, que CAIXABANK (como sucesor de Bankpyme) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de los Bonos KAUPTHING en una venta asesorada, y, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución al actor de la suma invertida de 10.000 EUROS, más los intereses pactados de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
  2. SUBSIDIARIAMENTE, se solicita que, se declare que CAIXABANK (como sucesor de Bankpyme) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de “seguimiento de la Inversión e Información permanente” como asesor de inversiones y custodio y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda que se concretan en la devolución al actor de la suma invertida de 10.000 EUROS, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
  3. De forma cumulativa con las anteriores peticiones subsidiarias, se solicita que se condene a la demandada al pago de las costas judiciales causadas…”.

Recibida la demanda por Caixabank, este banco se opuso a la demanda interpuesta por su cliente, alegando:

  • Caducidad de la acción de error vicio.
  • Prescripción de la acción de incumplimiento de deberes normativos al trascurrir más de un año del art. 1902 del CC, así como de deber de asesoramiento al estar prescrita por aplicación del art. 945 del C Com.
  • Que la nacionalización de KAUPTHING Bank era algo impensable y que no se produjo ningún incumplimiento.
  • No se acredita que los actores fueran de perfil conservador, teniendo inversiones en renta fija y en renta variable, y fondos de inversión de riesgo elevado.
  • Que los actores fueron debidamente informados y ya tenían experiencia en un producto de riesgo similar, resultando inverosímil que confundiera los bonos con un depósito a plazo fijo.
  • Que los actores han recibido puntualmente información a efectos fiscales y de custodia de valores desde que Caixabank recibió la custodia de valores en 2012.
  • No existe incumplimiento previo a la contratación al comprar en mercado secundario.
  • Inexistencia de daños y perjuicios y retraso desleal en el ejercicio de la acción al conocer la situación de KAUPTHING desde el año 2008.
Edificio de Caixabank (Foto: Google)

Con estos antecedentes vamos a comentar los fundamentos de la sentencia que resolvió la litis:

Sobre la caducidad de la acción

Tras celebrarse la audiencia previa y proponerse las pruebas por las partes, quedo visto el procedimiento para sentencia, al haberse propuesto por parte del cliente y por parte del banco únicamente la prueba documental, Tal y como se alegó en ese acto procesal por parte del abogado de Quercus&Superbia Jurídico, en la sentencia se dispuso por parte del juez, que en este caso no existe la caducidad en la acción de reclamación por daños y perjuicios instada por los consumidores minoristas, contra Caixabank.

En la demanda, se argumento por parte del cliente actor, que en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad, en un caso muy similar al que nos encontramos, el Alto Tribunal formó la siguiente doctrina sobre la caducidad de la acción:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

Como único asidero de defensa, Caixabank se aferró a la prescripción de la acción ejercitada por aplicación entre otros del plazo de un año previsto en el artículo 1902 del código civil. Sin embargo es lo cierto que al margen de cuales sean los fundamentos jurídicos y la jurisprudencia que se invocó, la mera mención en la demanda de  dicho precepto legal no determinaba que se esté ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual, de hecho del suplico de la demanda se acredita que se está ejercitando una acción de indemnización de daños y perjuicios; por lo que el juzgado determinço que no procedía ninguna valoración sobre la prescripción anual invocada por Caixabank, al no guardar relación con la acción ejercitada por nuestro cliente.

En igual sentido Caixabank alegó, como hemos dicho al principio de este trabajo,  la caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción de nulidad contractual, nulidad relativa por vicio del consentimiento. Peo esta alegación carecía de sentido jurídico ya que acción ejercitada por nuestro cliente es la que finalmente se ejercitó en el pedimento de la demanda y es una acción de indemnización de daños y perjuicios, e igualmente se reiteró por nuestros letrados de Quercus&Superbia Jurídico,  en el acto de la audiencia previa; así que no se estaba ejercitando una acción por vicio del consentimiento sino una acción al amparo del artículo 1101 del código civil. El juzgado debía de desestimar esta alegación de Caixabank, como así hizo.

La parte demandada alega en su contestación a la demanda la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el artículo 945 del código de comercio al entender que ha transcurrido el plazo de tres años desde el cese de cobro de cupones o desde el año 2011 hasta la fecha de interposición de la demanda. La parte demandante por su parte mantiene que nos encontramos ante un plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del código civil.

La SAP de Valencia, Civil sección 7 del 16 de abril de 2018 ( ROJ: SAP V 1418/2018 – ECLI:ES:APV:2018:1418 ), n1 160/2018, señala: <<Así lo dice la reciente sentencia de esta Sección, dictada en el Rollo 609/2017 el 12-12-2017 , ponente D.JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO en sus Fundamentos:

«… la acción de indemnización de daños y perjuicios se encuentra prescrita a fecha de interposición de la demanda, 10 de noviembre de 2016, de conformidad con los artículos 1968 y 1969 CC y artículo 28 Ley Mercado de Valores , y debe tomarse como fecha de inicio del cómputo prescriptivo la de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones referentes desde el 2 de marzo de 1990 hasta el 11 de enero de 2005, individualizado a cada una de las fechas, y subsidiariamente, a la fecha del canje voluntario por acciones, efectuado el 30 de marzo de 2012, momento en el que las actoras fueron conscientes del presunto error en el que habían incurrido al contratar los productos. Por último, cita el artículo 28 LMV que establece un plazo prescriptivo de 3 años para la responsabilidad que deriva del folleto, que deberá computarse desde el canje obligatorio en fecha 30 de marzo de 2012.

El motivo se desestima, no solo porque la excepción de prescripción en relación a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios no fue planteada en la primera instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva que excede del ámbito del artículo 456-1 LEC , sino también, porque no resulta aplicable el plazo del artículo 28-3 LMV al no ejercitarse la responsabilidad dimanante de la inexactitud del folleto, sino del deber de información, siendo el plazo aplicable el de 5 años de conformidad con el artículo 1964, reformado por la Ley 42/2015 , que modifica el plazo de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, al haberse iniciado con anterioridad el plazo prescriptivo y de acuerdo con la jurisprudencia citada en el escrito de oposición al recurso el plazo de prescripción se inicia en el momento en que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho, o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica, al efecto se señala el 21 de marzo de 2012…».

En un supuesto similar se pronuncia la S.A.P. de Alava de 30 de diciembre de 2015, sección 1, nº 518/2015: “ La recurrente vuelve a plantear en esta instancia prescripción de la acción ejercitada. Este primer motivo del recurso lo soporta en el art. 945 del Código de Comercio (CCom ). A su entender, con apoyo en la STS 23 febrero 2009, rec. 2292/2003 , al tratarse Banif de una empresa de servicios de inversión y, por lo tanto, no ser de aplicación el art. 1963 del CódigoCivil (CCv), que es lo que hace la sentencia recurrida para apartar esta alegación..”

El término a que alude el art. 945 CCom podrá aplicarse a quienes dice, es decir, a » La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques «, sin que Banif , entidad bancaria que se presenta como «asesor de patrimonios» o «Asesoramiento especializado», y cuyo Servicio de Gestión se ofrece para tomar decisiones de inversión por el cliente, pueda considerarse agente de Bolsa, Corredor de Comercio o intérprete de buques.

Acogiendo la anterior doctrina jurisprudencial, en atención a cuál es la acción que se ejercitaba por nuestro mandante era la del art. 1101 del Código Cicil, el juzgado acogió las pretensiones de nuestro cliente y concluyó que la misma no se encontraba prescrita no siendo de aplicación ninguno de los preceptos legales que alegaba Caixabank. La acción que se ejercitó por el cliente minorista, tiene en un plazo de prescripción de 15 años que a la fecha de interposición de la demanda, partiendo cuanto menos de la fecha de conversión y vencimiento en el año 2011 no ha transcurrido.

En consecuencia, la acción ejercida no estaba caducada, dado que el plazo que señala el Tribunal Supremo en su sentencia, es de 15 años y en el momento de la presentación de la demanda, año 2020, no existía caducidad, dado que los productos tóxicos bancarios contratados por esta parte son anteriores al año 2015, y por lo tanto, existe un plazo de 15 años para el ejercicio de este derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados al consumidor de un producto bancario como consecuencia del incumplimiento del derecho a la información.

Es de ver la modificación del Código Civil Art. 1964 Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Cc) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020)”.

«Debe partirse de la consideración de la persona física de demandante como consumidor, no existiendo prueba en contra de dicha consideración jurídica» (Foto: Economist & Jurist)

El incumplimiento por la demandada de sus deberes de Información

En el presente caso, a tenor de los hechos expuestos, debe partirse de la consideración de la persona física de demandante como consumidor, no existiendo prueba en contra de dicha consideración jurídica.

Tal y como hemos mencionado en otros artículos publicados en esta revista, en cuanto a la información que la entidad financiera debe otorgar al cliente y el alcance de la misma debe atenderse a la fecha de contratación, y así lo ha entendido la sentencia que comentamos. Nos hallamos ante la adquisición por parte del demandante de bonos Kaupting que tienen la consideración de productos financieros complejos que escapan al normal entendimiento de una persona carente de conocimientos o experiencia en el sector financiero, siendo asimismo productos de riesgo de pérdida del capital invertido, como ha ocurrido en el caso de autos. Por todo ello nuestra legislación ha puesto un especial énfasis en la exigencia a las entidades que comercializan tales productos para que procuren a sus clientes una información clara y completa. En la demanda se desarrollaba un compendió de doctrina y jurisprudencia al respecto.

Tales obligaciones vienen impuestas por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores resultando de aplicación en la comercialización de obligaciones subordinadas por cuanto su artículo 2.2 establece que: “Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (…):2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo”.

Y el art. 78 LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores. El citado art. 78 establece que “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.

En el caso el contrato se celebró con anterioridad a la reforma de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que resulta de aplicación desde el 21 de diciembre de 2007, que tuvo por objeto La modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas:

  • La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
  • La Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

En aplicación de la Directiva de la C.E, en su artículo 31, 2006/73, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga de forma expresa el Real 629/1993 de 3 de mayo, y en su artículo 64.1 dispone que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Para ello se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerado 44). Por ello -concluye en su considerado 71- el objetivo es crear un mercado financiero en el que los inversores estén realmente protegidos e impedir que la opacidad o distorsión de un solo mercado pueda afectar al funcionamiento del sistema europeo. Así que en sus arts. 14 y 19 exige a las empresas de inversión -a través de los Estados- que aseguren una negociación justa y ordenada, con criterios objetivos, con una información pública suficiente para que sus usuarios puedan formarse una opinión certera sobre la inversión, «teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los usuarios como los tipos de instrumentos negociados». Con información clara a los usuarios «de sus responsabilidades respectivas con relación a la liquidación de las operaciones ejecutadas en el sistema». Así que las empresas de inversión deberán de tomar «las medidas necesarias para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones…». Por ello, concreta el art. 19, la información al posible usuario ha de ser «comprensible», entre otras cuestiones en lo relativo a gastos y costes asociados, «de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa». Para lo cual la empresa de inversión habrá de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en su ámbito del usuario, los objetivos de inversión del cliente, para así recomendarle los servicios de inversión de instrumentos financieros que más le convengan. Como se ha indicado, la Ley 47/07 de 29 de diciembre traspone esa directiva, continuando así con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79) e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. Y así, dicho precepto dispone que:

  1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
  2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
  3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. Luego, el R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y siguientes, en especial el art.64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Se establece ya en la fase precontractual una obligación para la entidad que ofrece esos servicios financieros, y que pueden resumirse en dos obligaciones: evaluar al cliente concreto a fin de adquiera un producto que resulte idóneo para su perfil financiero y ofrecerle una información adecuada con el fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar. La totalidad de la normativa indicada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, como es el caso, y todo ello bajo el prima de la diligencia y transparencia, cuidando los propios intereses del cliente minorista, y debiendo tenerlos correctamente informados en todo momento.

Asimismo, tal y como se hacía mención en la demanda, la sentencia invocó el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de los hechos imponía a las “empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores” el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 sobre la comercialización de otros productos financieros complejos, como son los SWAPS:

Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”, añadiendo a continuación que “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar”.

También, aplicando jurisprudencia propia de nuestro bufete en casos ganados a Caixabank en el Tribunal Supremo en casos similares,  se acogió por parte de la sentencia, las alegaciones realizadas por parte de los abogados de Quercus&Superbia Jurídico, que resultaba de aplicación al caso el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estaba en vigor en el momento en que se suscribieron las órdenes de valores, y que establece un código de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 4º se señala que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Asimismo, el artículo 5 de tal código de conducta establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

En el caso que estamos comentando, como dije al principio de este punto, las partes habíamos propuesto únicamente prueba documental, por lo que a ella debió de estarse el juez de instancia a la hora de determinar la información verdaderamente entregada por el banco al cliente demandante, no habiéndose acreditado con dicha documental que se

hubiera procurado a la parte consumidora información alguna, no constando siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el cliente, y eso que el artículo 5.3º del referido código de conducta establece que “La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.

Tales normas de conducta fueron incumplidas por el banco y así lo recogió el juzgador pese a que el propio contrato de compraventa con pacto de recompra alude expresamente a las mismas en su estipulación 12º.

En nuestra demanda alegamos e hizo propio el juez, que se había incumplido igualmente el art. 4º del Código general de conducta de los mercados de valores, que como se dijo imponía a la parte demandada la obligación de recabar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, no habiendo resultado probado que la demandada recabara tal información en modo alguno.

En definitiva, la regulación imponía a la demandada la obligación de recabar información sobre las circunstancias financieras del demandante y prestar información suficiente sobre las características del producto financiero y sus riesgos, lo que ha incumplido, obligaciones exigibles a toda entidad que actúe no solo en el desarrollo de una actividad de asesoramiento, sino también al recibir o ejecutar órdenes de inversiones en valores, tal y como resulta del art. 79 LMV en su redacción aplicable al caso, debiendo considerarse en todo caso el banco actuó desarrollando una actividad de asesoramiento, pues resulta ciertamente difícil imaginar que nuestros clientes minoristas, respecto de los que no consta especial experiencia financiera, acudieran a la entidad bancaria precisamente con la intención de adquirir un producto como los bonos que nos ocupan.

Es de hacer notar la reseña que hicimos en la demanda, de la sentencia n.º 62/2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª:

Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanto riesgo como las obligaciones subordinadas diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

El método de contratación siempre ha sido el mismo. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales.”

Todo lo expuesto en este punto, nos lleva a concluir que se incumplieron las obligaciones de información expresadas, y que tal incumplimiento determinó que la parte más débil en la relación contractual con la entidad financiera realizara una inversión poniendo en riesgo sus ahorros, sin pretenderlo.

Existencia del daño y relación causal con el incumplimiento

Como expusimos en el suplico de la demanda, el cliente minorista ejercitaba la acción de responsabilidad del art. 1.010 del Código Civil, habiendo invocado en la demanda toda la  jurisprudencia que sobre el asunto, contaba el despacho, una gran parte de ella, resultante del procedimientos ganados por nuestro bufete en defensa de clientes consumidores de productos bancarios, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero y como ejemplo entresaco del texto de la demanda,  la sentencia n.º 62/2019, de 31 de enero, con cita de las sentencias n.º 677/2016, de 16 de noviembre, n.º 754/2014, de 30 de diciembre, n.º 397/2015, de 13 de julio, y n.º 398/2015, de 10 de julio.

En este caso que es la base de este trabajo, además de resultar acreditado el incumplimiento o cumplimiento negligente de los deberes de información del banco en relación con los servicios de inversión prestados, resulto probada para el juzgador, la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Este daño se identifica en la demanda con la pérdida del capital invertido en los reseñados bonos, que no han sido recomprados por la demandada, 10.000 euros, no poniéndose en duda en la contestación a la demanda que efectuó Caixabank, dicha pérdida del capital por parte del cliente.

El juzgado en la sentencia, incidió que no podía  asumirse la alegación de Caixabank relativa a su irresponsabilidad por no haber intervenido en los contratos, pues lo cierto es que la legitimación pasiva de Caixabank ha sido retiradamente declarada por el Tribunal Supremo en supuestos prácticamente idénticos en relación con el mismo banco, en recursos de Apelación ganados por Quercus&Superbia Jurídico, entendiéndose que se había producido la subrogación de la demandada en los derechos y obligaciones que ostentaba Bankyme, siendo por ello responsable del daño que pudiera derivar de los contratos suscritos.

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción, alegado por Caixabank

Es cierto que la relación contractual se concierta en julio del año 2007, y se establece un vencimiento de los bonos adquiridos en julio del año 2049 por unos clientes jubilados en el momento de que les comercializaran los bonos. Atendiendo a dichos plazos temporales Caixabank alegó retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Es habitual que los bancos aleguen retraso desleal en el ejercicio de la acción como argumento recurrente e inútil, pero forma parte del protocolo bancario para oponerse a una demanda presentada por un cliente. La doctrina y jurisprudencia reiterada entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 28 de octubre de 2015 en el recurso 214/2015, sale al paso de este tipo de alegaciones y señala:

“… Es destacable al respecto la S.A.P. de Madrid (Sección Tercera), de 18 de junio de 2.010 . Afirma dicha resolución que tal doctrina es aplicable a quien por su inactividad produce en el otro interesado la confianza de que ya no iba a ejercitarse la acción, siendo el retardo injustificado la manifestación de una conducta contraria a la buena fe objetiva ( art. 7.1 del Código Civil ), según ha declarado nuestra jurisprudencia. Ello significa que el ejercicio de los derechos se ha de conformar a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad, que deben constituir el arquetipo de conducta en las relaciones humanas. Esta misma resolución acude al criterio sustentado por la S.T.S. de 5 de octubre de 2.007 , según la cual, actúa contra la buena fe quien ejercita un derecho en contradicción con su conducta anterior en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los propios actos- , infringiendo particularmente el principio de actuar conforme a la buena fe el que ejercita un derecho de forma tan tardía, que la otra parte pudo pensar efectivamente que no iba a actuarlo – retraso desleal -, lesionándose de ese modo también las normas éticas destinadas a informar el ejercicio de los derechos y que determinan que tal derecho sea inadmisible, con la consecuencia de poder impugnarlo como antijurídico al amparo del citado art. 7.1 del Código Civil .

En este mismo sentido se pronuncian las S.S. T.S. de 20 de noviembre de 2.007, 19 de diciembre de 2.008 y 20 de julio de 2.009, entre otras.

De acuerdo con ello y como indica la sentencia citada en primer lugar, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, los requisitos para estimar el retraso malicioso o desleal en el ejercicio del derecho son: a).- la utilización de un derecho objetivo externamente legal, tras del transcurso de un periodo de tiempo, cuya adecuada duración se determinará según las circunstancias del caso concreto; b).- la omisión del ejercicio de ese derecho por causas imputables a su titular; c).- la confianza legítima de la otra parte en que el titular no lo ejercitará; d).-la inexigibilidad por la otra parte de soportar tan tardíamente el ejercicio del derecho; y e).- el daño inmoral o antisocial producido a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

Reitera estos requisitos la S.T.S. de 12 de diciembre de 2.011, afirmándose en ella, además, que resulta indiferente que la conducta desleal se efectúe para ocasionar daño al perjudicado, pues sólo se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza.

La S.A.P. de las Islas Baleares, (Sección Quinta), de 27 de junio de 2.013 , porque se hace eco de la S.T.S. de 22 de marzo de 2.013, afirmando que el retraso desleal contrario a la buena fe se produce cuando esa tardanza en el ejercicio del derecho es tan grande que se torna inadmisible, desde el momento en que la parte contraria pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar, exigiéndose que el comportamiento de la parte a quien se imputa el retraso pueda ser valorado como permisivo de la actuación de la otra parte, o bien clara e inequívoca manifestación de la renuncia del derecho, habiendo apreciado la resolución de esta Audiencia en el caso allí enjuiciado la concurrencia del retraso desleal , dado el «transcurso de un lapso de tiempo inusual y desproporcionado» (…) del que «no existe justificación para la tardanza en el ejercicio del derecho».

En el presente caso si bien es evidente el retraso temporal desde el año 2011 para ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios, el plazo legal que previsto legislador en este momento y para esta acción es un plazo de prescripción de 15 años, dicho plazo no sólo no ha transcurrido; sino que no existe ninguna actuación del demandante que haya generado una confianza legítima en la entidad bancaria de que la acción de reclamación no será ejercitada. Se desestimó por la sentencia la citada alegación. Por todo ello se desestimo por el juzgado dicha alegación.

Incumplimientos por parte del banco para con el cliente. Quebranto del derecho a la información

En la demanda, se incluyo una copiosa jurisprudencia y moderna doctrina española y de la UE sobre el derecho a la información del cliente consumidor de productos bancarios. Como recordamos, este déficit fue la parte más importante de la acción de pedir del consumidor en esta litis, que ejercitó acción de indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1101 del código civil; y el quebranto del derecho a la información en el momento de comercializar los productos financieros adquiridos por el cliente; se mantuvo durante la vida del producto.

La reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.101 C.Civil exige para que del incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor para aquél en cuyo favor estuviese constituido el vínculo obligatorio la concurrencia de los siguientes presupuestos:

  1. Obligación constituida.
  2. Incumplimiento imputable al obligado.
  3. Consiguiente producción efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto (sentencias, entre otras, de 16-5-1979, 18-4-1980, 10-10-1990, 1-7-1995, 22-12- 1995 y 24-6-1996).

Así el art. 1.101 C.Civil para dar lugar a la responsabilidad contractual parte del indeclinable presupuesto de que se reconozca un comportamiento doloso, negligente, moroso o contraventor del deber de prestación que incumbe al banco en consecuencia a la relación jurídica contractual, tanto en el aspecto subjetivo u objetivo (como, desde luego, en los casos de cumplimiento defectuoso), y de la evidencia de la producción de daños y perjuicios a consecuencia de la contravención del mencionado deber de prestación.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 2-12-1989 ó 30-5-1995, la culpa o negligencia contractual se caracteriza por la omisión de la diligencia exigible cuyo empleo podría haber evitado el resultado dañoso y que debería acomodarse a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, según previene el art. 1.104 C.Civil.

En cuenta a la procedencia del ejercicio de la acción ejercitada por el consumidor de indemnización de daños y perjuicios, en tal sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en varias resoluciones así entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 (ponente don Pedro José Vela Torres).:<<TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

  1. 1Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
  2. En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad».
  3. Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »

  • Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».
  • Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC.

Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.>>

Se establece ya en la fase precontractual una obligación para la entidad que ofrece esos servicios financieros, y que pueden resumirse en dos obligaciones: evaluar al cliente concreto a fin de adquiera un producto que resulte idóneo para su perfil financiero y ofrecerle una información adecuada con el fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar. La totalidad de la normativa indicada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, como es el caso, y todo ello bajo el prima de la diligencia y transparencia, cuidando los propios intereses del cliente minorista, y debiendo tenerlos correctamente informados en todo momento.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente. Así la obligación de la entidad de inversión de recabar adecuadamente información sobre el perfil del cliente para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido, y de facilitarle la información necesaria para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de sus características y consecuencia. E igualmente tienen la obligación de informar a sus clientes del curso y evolución de su inversión.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es el banco quién debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente (Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes (Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Como sabemos, con sólo las pruebas documentales que se propusieron por ambas partes, el juez debe examinar si se produjo una correcta información o no de las características del producto, y co0mo no se ha informado al cliente, como hecho probado, se ha de determinar que en este caso existen daños y perjuicios por la negligente actuación de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información en relación a la contratación del producto financiero.

Y se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015: «La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae».

El banco sólo acredita que le colocaron al cliente los bonos por valor de 10.000 euros, sin más rastro de información sobre el producto. Tal y como señala entre otras la sentencia el Tribunal Supremo recurso 1003/2017 de fecha 23 de noviembre de 2018, en la cual también se condena a Caixabanl por el quebranto al derecho a la información al cliente:

“… En todo caso, no se aportada al proceso la documentación en la que conste que información facilitó el banco a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado. En el contrato suscrito no se contenía información adecuada al respecto, es más, la menciona la existencia de un pacto de recompra hacía que el cliente pudiera estar confiado en que el banco le restituiría en todo caso el precio pagado por los bonos. En estas circunstancias, el juzgado de primera instancia actuado de un modo razonable al no otorgar trascendencia la prueba testifical practicada instancias de la entidad demandada.

En lo referente al perfil de los clientes, disco demandante hubiera invertido cantidades moderadas en participaciones preferentes en un fondo de inversión, o que tuviera un plan de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato de compraventa de bonos celebrado con el banco <<con pacto de recompra>>, la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no aprobado que en ellas se hubieren formado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos de inversión ofertados…”

Con las referencias a la relación contractual y ese pacto de recompra que estaba estipulado y que no se ha realizado, ya que continúa figurando el demandante como titular de esas títulos Bonos Kaupting, lo cierto es que no existe prueba de portal información que se facilitó al cliente minorista; no existe prueba de la información sobre la naturaleza de los riesgos del producto; ni se acredita por Caixabank, que informará adecuadamente el momento de la contratación sobre los riesgos de pérdida de la inversión, más aún cuando en todo momento se hablaba de un pacto de recompra que finalmente no se produjo. Por todo ello no habiendo sido adecuadamente informada de los riesgos de esta inversión, y del riesgo de pérdida total de la misma; es evidente que si se ha producido con dicha actuación del banco, un  déficit información, un incumplimiento de la relación contractual que ha de generar en relación de nexo causal y conexión la responsabilidad por los daños y perjuicios que se han generado ante un asesoramiento e información en la contratación bancaria inadecuado.

Condena en costas a Caixabank

En virtud del art. 394 L.E.C., procedia imponer las costas a Caixabank, al haberse estimado sustancialmente la demanda. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 21/10/2003:

«Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho«.

Asimismo en sentencias de 10/06/2003 y 16/05/2006 el TS expone que “ Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, «no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda», pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas sí se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

En definitiva, existirá acogimiento sustancial de la demanda:

  1. Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada;
  2. Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal;
  3. De modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado«.

 En el caso se ha estimado la demanda salvo en lo relativo a los intereses, por lo que debe entenderse que nos hallamos ante una estimación sustancial, tal y como ha determinado el juzgado de instancia.

El fallo de la sentencia fue definitivo y acorde con las pruebas y los petitum de la demanda interpuesta por los abogados de Quercus&Superbia Jurídico en defensa de nuestro cliente:

FALLO

Se ESTIMA la demanda presentada por el Procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández, en representación de D. ………… contra CAIXABANK, S.A. (como sucesor de Bankpime) CONDENANDO a la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercialización de BONOS KAUPTHING a indemnizar a la parte actora los perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia, consistentes en minorar del importe de la inversión (10.000,00 €) el importe de los rendimientos obtenidos, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda el 16/09/2020 hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC, desde el día de hoy hasta su completo pago. Se imponen las costas a la parte demandada.

El fomento involuntario del robo de archivos en despachos de abogados

Juan terminaba el último sorbo de su intenso café en el bar cercano a su despacho cuando vio entrar con la cara desencajada a uno de sus jóvenes becarios. Éste, en pocos minutos, le explicó que el despacho había sido victima de un robo de información que afectaba a muchos clientes. Imaginar esta escena en relación a nuestro despacho es una de las peores pesadillas que puede tener cualquier profesional de la abogacía.

La prueba que se obtiene a partir de una conducta dolosa, decía el Dr. Alberto Montón Redondo, no debe aprovechar a la persona  autora de dicha conducta , “el dolo no aprovecha a la persona que lo comete “. No cabe duda que una prueba ilícita es aquella obtenida con infracción de normas del ordenamiento jurídico. Hernando Devis Echandia, insigne catedrático procesalista colombiano, advertía que pruebas ilícitas son aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana, o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan. En la misma línea de interpretación amplia de las causas de  ilicitud de la prueba se puede considerar que la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de norma jurídica e incluso de principios generales. Pero aun atendiendo a concepciones más restrictivas, se entiende que la prueba prohibida o la ilícita es únicamente aquélla obtenida, dentro o fuera del proceso,  vulnerando alguno de los derechos fundamentales recogidos en la Sección 1ª del Capítulo  2º del Título 1º de la Constitución (artículos 15 al 29 ), así como el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución. En este sentido véase la Sentencia del TS 114/84 de 29 de noviembre y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Portada del artículo «Papeles de Pandora: ¿puede verse afectada la reputación de la abogacía?», publicado el pasado 14/10/2021 en E&J (Diseño: MIguel Galán y Álvaro Navarro/Economist & Jurist)

Con independencia de lo expuesto, hoy en día, es frecuente que la información obtenida contraviniendo la ley sea utilizada en diferentes ámbitos sociales sin limitación alguna. En la última década del siglo XX, la jurisprudencia ha ido adoptando un criterio favorable a aceptar excepciones que permiten admitir en los procedimientos las pruebas derivadas de otras ilícitas. Han aparecido conceptos como el de “pruebas independientes” (STC 86/1995 de 8 de junio) y otras muchas excepciones que la doctrina ha analizado ampliamente. Conviene destacar, entre estas excepciones la “desconexión de antijuricidad” que persigue conseguir que la contaminación de la prueba ilícita, no afecte a la prueba obtenida como consecuencia de aquélla (STC 81/1998 de 2 de abril). Lo cierto es que sentencias como la del TS 97/2019 de 16 de julio, en relación al caso “Falciani”, y ahora recientemente, la filtración divulgada sin oposición de autoridad alguna, por el denominado “Consorcio internacional de periodistas de investigación», que ha hecho público  una gran filtración de documentos confidenciales de varios despachos de abogados de todo el mundo, como hace unos años fueron los «Papeles de Panamá”, evidencian la existencia de un nuevo gran peligro para el libre ejercicio de la abogacía.

Hurtar o robar son conductas que sin duda alguna atentan contra el ordenamiento jurídico. Contra las personas, contra su intimidad, contra la propiedad, contra la dignidad del ser humano. Son conductas que por lo general repugnan a la sociedad. Por ello, salvo en puntuales y extraordinarias situaciones, ofende y repugna que los efectos de dichas conductas ilícitas sean aprovechados pacíficamente, sin castigo, de una manera directa o indirecta, entre otras muchas razones, porque dicho aprovechamiento consentido fomenta inevitablemente la perfección y proliferación de las mismas.

Sí hurtar y robar ya es grave de por sí , aún lo es más cuando el robo o hurto se produce en un despacho de abogados. Robar un despacho de abogados no es lo mismo que robar en una ferretería, lo que también, por supuesto es reprobable.  Los despachos de abogados se deben respetar como si fueran templos de la Justicia. Que no se respete a la abogacía y a su escenario de trabajo no solo perjudica a estos profesionales, sino que afecta igual y negativamente a toda la sociedad, ya que al perjudicar la función del abogado, se perjudica la protección de los ciudadanos y su derecho a la defensa. Es fundamental que los representantes de la abogacía y ésta, en general, hagan pedagogía de esta evidencia. La violación de los archivos de los despachos de abogados constituye un atentado directo contra la seguridad jurídica de los ciudadanos además de un robo o hurto stricto sensu. Incluso cuando por orden judicial se inspecciona el archivo de un abogado era tradición que el Decanato o algún miembro de la Junta de Gobierno del correspondiente colegio de abogados estuviera presente en la práctica de la diligencia. No por desconfianza en la respetada judicatura, sino para evidenciar y destacar la especial protección que merecen los despachos de abogados, que son guardianes en muchos casos de la intimidad de los ciudadanos y sus más trascendentes y directos derechos. Atentar contra todo ello es atentar contra la dignidad del ser humano.

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