“… Ejercer el poder corrompe; someterse al poder degrada …” (Mijaíl Aleksándrovich Bakunin (Михаил Александрович Бакунин en ruso) (Pryamújino, Torzhok, Imperio ruso, 30 de mayo de 1814 – Berna, Suiza, 1 de julio de 1876)

En fecha de 17 de noviembre de 2020, el Ministerio de Consumo, concretamente la secretaría General de Consumo y Juego, Dirección General de Consumo, dictó una nota informativa sobre los derechos que asisten a las personas consumidoras en relación con gastos derivados de las hipotecas y otras cuestiones de ámbito financiero. La aparentemente inocua nota informativa, contenía una serie de preguntas y respuestas que han producido un terremoto entre los profesionales de la justicia y el derecho y entre los consumidores.

El preámbulo de la citada nota, ya apuntaba maneras. Dice literalmente:

En diciembre de 2015, el Tribunal Supremo dictaminó que aquellas cláusulas en contratos de préstamo hipotecario que hiciesen recaer sobre el prestatario todos los gastos de constitución de una hipoteca debían ser consideradas abusivas. 

Una cláusula declarada abusiva es considerada nula, teniéndose por no puesta en el contrato, como si nunca hubiese existido.

En estos supuestos, al tenerse las cláusulas por no puestas en el contrato, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha entendido que los gastos hipotecarios deberían repartirse entre las partes de acuerdo con la normativa que estuviese vigente al efecto en el momento en que se constituyó la hipoteca.

¿Para qué hacía mención esta nota informativa a esa sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015?

Pues simplemente le servía de preámbulo para introducir la inexplicable interpretación de los artículos 48 y del 83.1 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

Transcribimos la pregunta y la respuesta que se hace y se contesta así mismo el Ministerio de Consumo en su nota informativa, concretamente en el punto d).

“… d. ¿Cuál es el plazo para poder reclamar la devolución de gastos?

El plazo para solicitar la devolución de gastos derivados de una cláusula declarada abusiva es de cinco años, plazo que, de acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no podría comenzar a computar hasta que la persona afectada pudiese haber tenido conocimiento razonablemente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En relación con la cláusula de gastos ya declarada abusiva (la que incluye los gastos de gestoría, registro de la propiedad y notaría, así como el impuesto AJD), se puede entender que se pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la misma desde el momento que se hizo pública la Sentencia del Tribunal Supremo, el 21 de enero de 2016…”

Esa interpretación que realiza el Ministerio de Consumo es un claro error y un intento más que descarado de beneficiar a los bancos desde la política, más bien desde los partidos políticos, los cuales se encuentran endeudados con las entidades financieras a causa de los préstamos que les solicitan para uso electoral y este tipo de notas informativas no hacen más que completar una maraña de normas, interpretaciones jurisprudenciales y sentencias contradictorias, que sólo sirven para dar argumentos a los bancos en sede judicial, en perjuicio del consumidor.

Pero entremos en materia. El ministerio no puede establecer una fecha fine como consecuencia de que los díes aquo comienzan a contar no desde que se dicta una sentencia, sino desde que el consumidor pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula hipotecaria en la cual le repercutían todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario y esto no es una opinión personal, sino que así se manifiesta en Tribunal Supremo en fecha de 23 diciembre de 2015 o el apartado 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 julio de 2020.

El contenido de esa sentencia y la actual legislación española de defensa del consumidor no pueden alterarse por una simple nota informativa del Ministerio de Consumo que, además, no se puede aplicar a un consumidor, porque legalmente, en España y en la Unión Europea, la integración de una cláusula abusiva en un contrato, en perjuicio de un consumidor, está prohibida.

La ley española de defensa de los consumidores y más concretamente, el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios dispone que cuando se declara la abusividad de una cláusula de un contrato celebrado entre una entidad financiera y un consumidor; esa cláusula abusiva es nula de pleno derecho y no produce efectos contractuales. La consecuencia de esa nulidad absoluta de la cláusula, es ex lege y la acción para solicitar la declaración de abusividad que le corresponde a un consumidor, es imprescriptible.

A su vez, artículo 48 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios, dice literalmente: “en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción”.

A tenor de lo expuesto, los “díes a quo” para obtener de los tribunales la declaración de abusividad de la cláusula de un contrato celebrado entre un banco y un consumidor, comenzarán una vez obtenida, por sentencia judicial, la declaración de nulidad de la cláusula y no antes, ya que hasta que no se declara por un juez la nulidad de una cláusula contractual, la misma mantiene la apariencia de eficacia y la cláusula no es nula.

Además, es evidente que, según lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la propia nota informativa del Ministerio de Consumo sería nula de pleno derecho, ya que ella misma no pasaría el doble control de transparencia, es decir el control legal y el de incorporación a la legislación española sobre consumidores, ya que esta nota informativa es contraria a las normas europeas de protección de consumidor ya que, según este artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas, y en contra de la de la Directiva 93/13/CEE, la nota informativa del Ministerio de Consumo nos dice que a partir de la fecha de 21 de enero de 2021, si no se declara antes la nulidad de las cláusulas, estás, pese a ser nulas por abusivas, seguirán produciendo sus efectos durante la duración del contrato. Un auténtico dislate jurídico.

A mayor abundamiento, la doctrina ha determinado que la acción para declarar nula una cláusula abusiva es imprescriptible y no caduca a pesar de que el contrato de préstamo se haya cancelado, es decir que si un consumidor interpone una demanda de nulidad de cláusulas por abusivas contra una entidad financiera y el préstamo ya se ha cancelado, no existe plazo para interponer esta demanda, ya que nos encontraríamos una nulidad absoluta y las cláusulas contractuales afectadas por la nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

Sobre este concepto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, creando una doctrina que no es alterable por una nota informativa ministerial, ya que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio ‘quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere’, por lo que las acciones correspondientes que emprenda un consumidor contra una entidad bancaria, son imprescriptibles.

En este sentido son muy interesantes la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo 2002, la de 21 de enero de 2000, la de 19 de noviembre de 2015 y la de 6 de octubre de 2016 entre muchas otras, donde estas sentencias proclaman la doctrina de que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad, definiendo a la nulidad como una ineficacia que es estructural, radical y automática.

Estas sentencias, determinan y pacifican una doctrina del Tribunal Supremo, que pretende se alterada con una simple nota informativa de un Ministerio llamado de Consumo. La nulidad de una cláusula, ataca a su eficacia estructural dentro del contrato, porque deriva de una irregularidad en los prolegómenos informativos y formativos del mismo contrato. La nulidad de la cláusula abusiva, destruye la eficacia de es clausula contractual de forma radical y automática, porque se produce sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte del consumidor afectado ni declarada la nulidad por abusiva, por medio de sentencia judicial.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nula cualquier cláusula abusiva, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible.

En resumen: el criterio que ha de tenerse en cuenta para interpretar esta nota informativa del Ministerio e Consumo, no es otro que el que tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos de una cláusula abusiva nula, como como la prohibición de confirmación de esa cláusula, están basadas en el axioma de que lo que inicialmente es inexistente, no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que la cláusula abusiva  que nació nula seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por esa cláusula abusiva nula de pleno derecho, por mucho que lo diga una simple nota informativa del Ministerio de Consumo.