El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en  Luxemburgo, dictó el 3 de marzo de 2020, una sentencia en el asunto C-125/18, donde en referencia a las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas, han sentenciado que la cláusula de IRPH, sino pasa el doble control de trasparencia, puede ser decretada nula por el juzgado, es decir que los tribunales españoles deberán asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros. (IRPH).

Lo que se ha juzgado por el TSJUE, no es la legalidad del IRPH, sino si su aplicación fue abusiva o transparente hacia los clientes.

• Pautas a seguir para presentar una demanda de nulidad de cláusula contractual.

Si se decide interponer una demanda contra el banco prestamista para pedir la nulidad de la cláusula que incluye en el préstamo hipotecario el índice de referencia del tipo de interés aplicable al IRPH, hemos de seguir las siguientes pautas:

• Verificar que en la escritura de hipoteca está incluida esta cláusula, en cualquiera de sus modalidades.
• Si existe esta cláusula, se ha de dirigir un escrito de reclamación de IRPH al servicio de atención del cliente del banco prestatario (se acompaña modelo del mismo para ser descargado por el cliente y remitirlo por burofax o correo certificado al banco, firmado). Se puede acudir a la oficina bancaria y solicitar que se selle una de las cartas por parte de apoderado.  El banco debe de contestar en 2 meses. Los despachos de abogados pueden rellenar esta carta y remitirla en nombre del cliente al banco prestamista.
• Si el banco se niega o no contesta en el plazo de dos meses, se puede presentar directamente la demanda judicial.
• La demanda ha de ser firmada por abogado y procurador y el juzgado competente es el especializado en este tipo de demandas y determinado por el Acuerdo de 27 de junio de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye a determinados juzgados, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva y excluyente, conozcan de la materia relativa a las acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física. «BOE» núm. 156, de 28 de junio de 2018, páginas 64899 a 64905.

Además de solicitar la nulidad de la cláusula de IRPH, se puede solicitar la nulidad de otras cláusulas en la misma demanda:

• En los préstamos hipotecarios otorgados antes del 16 de junio de 2019, se debe reclamar, en la misma demanda, la mitad de los gastos notariales, los gastos registrales, el importe de los gastos de tasación.
• En los préstamos firmados después del 16 de junio de 2019, se puede reclamar el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, si lo ha cobrado el banco.
• En la demanda de solicitud de nulidad de cláusula de IRPH, se puede incluir la solicitud de nulidad de otro tipo de cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario, que no pasen el doble control de transparencia, entre las que destacamos:

1. Cláusulas que consideran el año comercial de 360 días para el cálculo de intereses.
2. Cláusulas que atribuyen al prestatario todos los gastos derivados de la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda.
3. Cláusulas que permite que el acreedor pueda dar por vencido el préstamo por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que originen el préstamo.
4. Cláusulas de intereses de demora increíblemente altos/usurarios.

En este trabajo vamos a ceñirnos en dos de las citadas cláusulas que componen este tipo de préstamos de contratación en masa por parte de los consumidores, “vencimiento anticipado” y “fianza solidaria”.

5.- Fianza solidaria.

El pacto de solidaridad en la fianza en un préstamo personal, a opinión es este letrado que suscribe, infringe los arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), del art. 82.2. 2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y del art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE. Generalmente el pacto de fianza solidaria nunca es negociado entre el prestamista y el prestatario consumidor y se impone como una condición general de la contratación para la concesión del préstamo, recayendo la carga de la prueba contra el banco financiador, que la cláusula controvertida no es una condición general de la contratación.

Una vez analizadas las cláusulas más comunes sobre las que se va a plantear la nulidad, hemos de fijar con precisión el objeto de la litis que ha de ser la base del contenido de la contenido de la demanda  y de sus fundamentos jurídicos. La demanda ha de estar basada en las descripción de los hechos para demostrar la falta de información del consumidor en el momento de la comercialización y firma del contrato de préstamo hipotecario y en la falta del control de transparencia de las cláusulas de las cuales vamos a pedir su nulidad, como principal caballo de batalla.

La dificultad que presente la comprensión por parte del consumidor del concepto de cada cláusula de la cual vamos a solicitar su nulidad y su mecanismo de aplicación en el contrato de préstamo hipotecario, está íntimamente relacionado con  la propia naturaleza del control de transparencia, que tiene como testigo de inicio, un parámetro «abstracto» de comprensibilidad referenciado, necesariamente, en la posición del «consumidor medio» que, por definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y funcionamiento de los índices de referencia y del funcionamientos de las cláusulas. (Ver entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14).

• La importancia del doble control de transparencia.

En esta línea, y fijándonos en la cláusula de interés, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que la cláusula de IRPH, se trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia, sobre todo si tenemos en cuenta, como señala la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler, C-26/17:

“… la exigencia de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado…”

El  Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, sobre índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros, reconoce expresamente en su Exposición de Motivos, concretamente  en los considerandos 10 y 71, la sujeción de los prestamistas e intermediarios  a la supervisión  que desarrolla el citado reglamento y la obligación de los prestamistas y los intermediarios del crédito de “…facilitar una información adecuada a los consumidores en lo concerniente a la regulación de los índices de referencia que se aplican a los préstamos garantizados con hipoteca…”

La promulgación del citado reglamento ha supuesto la modificación de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su art. 13, apartado 1, párrafo 2.º, donde queda plasmado “el deber de informar del profesional acerca de las «posibles implicaciones de dicho índice de referencia para el consumidor”.

Ante las exigencias de este reglamento, a causa de su fórmula matemática de cálculo del índice de referencia IRPH-Entidades y de  su  configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas del Reglamento, al exigir la necesidad de facilitar al consumidor, una información adecuada y comprensible de su aplicación y de su funcionamiento en el contrato de préstamo hipotecario ofertado por parte del intermediario financiero y del prestamista.

En España, esta exigencia prevista en el Reglamento de la UE, ya venía implícita en la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, donde expresamente se contemplaba en su Anexo VII, que:

“…en préstamos a interés variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente con indicación del intervalo en el que razonablemente pueda moverse…”.

La doctrina jurisprudencial del TJUE, ha desarrollado la extensión del control de transparencia, su caracterización, contenido y parámetros de aplicación, así como la función que desempeña, todo ello con relación al índice de referencia.

La apreciación del carácter abusivo de la cláusula debe realizarse por el juzgador de un modo sistemático como establecen las citadas sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13, de forma que, “… se tengan en cuenta todos los elementos que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido por el consumidor…”

Esta extensión alcanza a la valoración de la publicidad e información proporcionada por el prestamista, al examen sistemático de la cláusula en cuestión, con relación al resto de las condiciones generales del contrato y, por supuesto, a la información suministrada por el prestamista con relación a la comprensibilidad de los elementos aritméticos empleados en la reglamentación.

No se puede limitar por el juzgado el control de transparencia hacia formulaciones más amplias y genéricas del IRPH-Entidades, como su reconducción al concepto de intereses remuneratorios del préstamo, o a la mera composición descriptiva del interés variable, dado que se desdibuja la importancia o incidencia que tiene el IRPH para valorar el nivel de compromiso que asume el consumidor, como la  complejidad de dicha cláusula y, en consecuencia, la posibilidad de facilitar o procurar, por parte del prestamista o del intermediario,  la correcta comprensión de la misma, por parte del adherente al contrato hipotecario.

Las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11, la sentencia de 30 de abril de 2014, y la de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16, fijan la doctrina de que el control de transparencia no sólo es una cuestión cuantitativa, sino también temporal.  Dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor reviste una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que se va a asumir con la celebración del contrato.

Antes de presentar la demanda, se ha de analizar con cuidado si al cliente se le facilito o no la información necesaria sobre la aplicación y trascendencia de la cláusula de índice de referencia IRPH.

La proyección del control de transparencia, viene condicionada, ab initio, por la propia naturaleza del control establecido. En este sentido, como ya señalara la STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto, C- 618/10, y la sentencia de 20 de septiembre de 2017:

 “… el control de transparencia responde a un control de oficio de la legalidad de la cláusula predispuesta que se proyecta o articula en atención a parámetros abstractos (estandarizados) de validez de la cláusula, con relación a la aportación por el profesional de los criterios precisos y comprensibles que resulten necesarios para que el consumidor pueda valorar, correctamente, las consecuencias económicas que se deriven de la cláusula predispuesta…”

Por lo demás, esta configuración del control de transparencia, “… como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta, en clara correspondencia con el estándar de formación del consumidor medio…”, es la línea que ha sido seguida por el Tribunal Supremo en las, SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2013 de 8 de septiembre, 367/2017, de 8 de junio y la más reciente 608/2017, de 15 de noviembre, declara:

“… En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, las condiciones generales en contratos concertados con consumidores deben aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de suposición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo…”.

La sentencias del Tribunal Supremo  464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre), recalcan que al profesional que configura las condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales del contrato, se le exige un plus de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar el contrato, sin necesidad, de realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí que esta exigencia comporte que la cláusula que presente cierta complejidad sea objeto de una información suficiente y cuidadosamente diseñada para la formación y perfección del contrato.

Según la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre, es el banco o el intermediario financiero quien dispone de la experiencia y de los conocimientos adecuados, acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo del IRPH utilizado en la cláusula de cálculo del tipo de interés en los préstamos hipotecarios

En la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, se determina que “…el profesional puede recurrir a diversos parámetros de compresibilidad del elemento en cuestión, sin que, en principio, haya un listado taxativo o jerárquico de los mismos…”.

A su vez, la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, con relación a la compresión de estos mecanismos que versan sobre una operativa financiera, caso de la variación en el tipo de cambio de una divisa, pero también de la aplicación de un índice de referencia, resalta el «deber» del profesional de proporcionar los «posibles escenarios» que comporte la aplicación de dichos mecanismos. Veamos el contenido de considerando 50:

“… Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras”.

En la misma sentencia en el considerando 58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:

“… en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición…”.

Hemos de hacer referencia al porcentaje de créditos hipotecarios con cláusula de IRPH. El 84,14% de los préstamos hipotecarios están referenciados al Euríbor como índice aplicable, mientras que sólo el 11,47% de los préstamos hipotecarios se referenciaban al índice IRPH, con lo que la exigencia de transparencia era mayor en estos casos, pues recordemos que las variaciones del Euríbor, desde el año 2000, fueron objeto de difusión periódica por los canales televisivos y la prensa en general, y el consumidor medio estaba más familiarizado con  este índice de referencia que con el IRPH.

Para que el consumidor medio, como destaca la jurisprudencia del TJUE, sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y minucioso de los elementos esenciales del contrato, pueda contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que asume, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dice literalmente: “… el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, pueda estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual …” De acuerdo con lo señalado, la exigencia del deber de transparencia tiene como función restablecer la simetría de información que de forma consustancial se ve alterada por este modo de contrato.

• Derecho a la información del consumidor.

Si el nivel de exigencia en el control de transparencia no se cumple en estos términos, debe concluirse que la cláusula que obre e inserta en el prestamos hipotecario es susceptible de ser anulada por los tribunales como consecuencia de la demanda judicial que interponga el consumidor, ya que esta cláusula será abusiva y, por tanto, ineficaz.

Dada la complejidad del índice de referencia IRPH, para la comprensibilidad del consumidor medio, los conocimientos y experiencia del profesional y las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, al banco prestamista y al intermediario se les exige dar al consumidor un nivel de información acerca del alcance y funcionamiento de dicho índice y las consecuencias que la aceptación del IRPH como índice de cálculo del tipo de interés aplicable a toda la vida del préstamo que va a asumir el consumidor, que debe conocer que al igual que el índice Euribor, los índices de referencia pueden fluctuar, pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido. En particular, desde su aplicación, el IRPH-Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor.

El banco o el intermediario financiero, no suple con la mera referencia del índice, con una alusión a conceptos genéricos o simplemente descriptivos del índice IRPH, sino que requiere explicar al consumidor de productos financieros,  las características de éste índice respecto de otros posibles índices de aplicación (Euribor), y el funcionamiento de aplicación, mostrando escenarios anteriores acerca de cómo ha evolucionado dicho índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario.

• No existe caducidad si ejercitamos la acción de nulidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2019, que ha sido dictada por el pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo con nº 662/2019, resolviendo el recurso de casación 2017/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, donde se nos crea la doctrina del TS sobre la posibilidad de poder pedir la nulidad de cláusulas insertas en hipotecas ya pagadas, podemos reclamar la nulidad de la cláusula IRPH en hipotecas ya pagadas hace años, y que nos devuelvan las cantidades que pagamos de más en aplicación a esa cláusula, entre otras.

Ante este supuesto de hecho, el Tribunal Supremo a asentando la doctrina en el fundamento de derecho quinto de esa sentencia por medio de la cual “… la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva…”

La razón es evidente. El Código Civil en su artículo 1301, si la demanda se fundamenta en un «error o vicio del consentimiento (nulidad relativa o anulabilidad) y en la reclamación de los importes pagados de más, a causa de la cláusula suelo, nos fija un plazo de cuatro años para presentar una demanda de nulidad de una cláusula suelo o de otras cláusulas de la hipoteca que sean abusivas para el consumidor y usuario.

El “díes a quo” o comienzo del plazo para contabilizar los cuatro años y reclamar la nulidad de la cláusula suelo, se inicia desde la consumación del contrato, es decir, desde que hayan terminado los efectos de la hipoteca y no desde que se formalizó la escritura de hipoteca. Si se presenta la demanda, después de pasar los cuatro años desde que se pagó completamente la hipoteca, existirá caducidad de la acción emprendida con la demanda.

Si la reclamación judicial la basamos en la nulidad total de la cláusula nula por falta de transparencia y abusividad de la misma, o (nulidad radical), la acción de la nulidad es imprescriptible por lo que si se solicita en la demanda, como acción principal la abusividad de la cláusula nula (artículos 8, 9 y 10  de la Ley de Condiciones Generales de Contratación),  y subsidiariamente la devolución de las cantidades cobradas de más por el banco hipotecante, no existe plazo para reclamar judicialmente, aunque el préstamo haya vencido y por lo tanto no existe prescripción.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en  Luxemburgo, dictó el 3 de marzo de 2020, una sentencia en el asunto C-125/18 Gómez del Moral Guasch/Bankia S.A., donde en referencia a las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas de miles de españoles, dejaban a criterio de los tribunales españoles asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros (IRPH), o dicho de otro modo, si los magistrados llegaban a la conclusión de que el IRPH era abusivo, podían sustituirlo por otro índice legal para proteger a los consumidores.

• Los juzgados españoles están anulando las cláusulas de las hipotecas con IRPH y devolviendo el dinero a los clientes.

Los juzgados españoles en las pocas sentencias que ha dado lugar a pronunciarse tas la sentencia del 4 de marzo del TJUE, ya se han decantado por anular las cláusulas del IRPH que obran en los préstamos hipotecarios. La primera de ellas dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de Burgos, autos 393/2020, condena a la entidad financiera Caixabank a “recalcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado” tomando como nueva referencia para el cálculo del tipo de interés de la hipoteca, el Euribor más el diferencial pactado de 0,50. La sentencia obliga al banco a abonar a la demandante los gastos de formalización de la hipoteca, que se elevaron a 496,63 euros.

Por el mismo derrotero, ha ido el juzgado de primera instancia de Lérida nº 3, en sentencias de 214 de 2020 y 227/2020, que condena en el fallo de la sentencia al Banco Santander y a Caixabank, respectivamente, a devolver las cantidades que se hayan aplicado en exceso en concepto de intereses en aplicación del IRPH y “a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la mencionada cláusula nunca se hubiese aplicado, de tal forma que deberá proceder a recalcular las cuotas con aplicación del índice de referencia Euribor, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses”.

Viendo el camino por el que están saliendo los juzgados, los bancos van a tener que devolver grandes cantidades de dinero a los clientes.

Estas reclamaciones se han de efectuar mediante las demandas judiciales que se han de interponer por despachos expertos en Derecho Bancario, como Quercus-Superbia Jurídico, el cual trabaja para poder recuperar a los consumidores y usuarios de productos bancarios, lo que el banco se ha cobrado de más en los préstamos hipotecarios.

Para consultas gratuitas sobre la nulidad de cláusulas de IRPH contacto@superbiajuridico.es.