Últimamente hemos detectado que algún banco que otro, ha esgrimido, lo que para ellos es una novedad, alegar falta de legitimación pasiva esgrimiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 371/2019 de 27 de junio, aunque ha que decirlo, con muy poco éxito, dado que esta sentencia no es el bálsamo de fierabrás que curé las malas prácticas de la banca de comercializar productos bancarios tóxicos durante años

Es evidente que a nuestros lectores les surge una duda: ¿Qué dice el Tribunal Supremo en esa sentencia para que los bancos se aferren a ella como un clavo ardiendo, para tener algún argumento en sus oposiciones a las demandas, a los efectos de evitar las condenas a las que los juzgados les someten continuamente por los graves defectos en el derecho a la información del consumidor cuando comercializan los productos complejos y tóxicos que colocan a consumidores, ahorradores conservadores?

Esta sentencia, resuelve una cuestión concreta, no extrapolable a otros asuntos y  rechaza la legitimación pasiva de BANKIA para soportar una reclamación de un cliente que compró acciones de BANKIA en un mercado secundario.

Así, razona la citada sentencia:

“… 2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada… Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno….”

En consecuencia: Cuándo un banco coloca a un cliente un producto bancario consistente  en  un producto complejo bancario, ¿Se puede considerar que opera únicamente como intermediario y carece de legitimación pasiva para recibir una demanda de un cliente por haberle vendido un producto tóxico, complejo a causa del cual ha perdido su inversión y sus ahorros?

Evidentemente no, el banco ha de responder y está legitimado pasivamente para recibir la demanda judicial de su cliente por los daños y perjuicios causados a causa de la comercialización y venta de un producto financiero tóxico.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo 371/2019 de 27 de junio, no es de aplicación al cliente minorista cuando el banco le asesora para la compra de un producto bancario que el propio banco le vende.

El banco tiene un deber de informar al cliente sobre el producto que le pretende comercializar, asesorándoles para su compra, el quebranto del derecho a la información, deja inerte el contenido de la citada sentencia del Tribunal Supremo.

Debe tenerse en cuenta antes de analizar cada asunto que llegue a nuestros despachos, si el producto comercializado y asesorado para su compra por el banco al cliente, es anterior o posterior al 21 de diciembre de 2007 y por lo que se refiere a la normativa aplicable si es la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien esta directiva no entró en vigor hasta el 1 de mayo de 2004, ya que esta directiva no exigía de los Estados miembros, la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007.

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo, ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año. De manera que los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

En todo caso, la citada normativa anterior a la directiva MiFID ya desarrollaba el deber de información que competía a la entidad bancaria y que debía permitir que el adquirente pudiera tener un conocimiento razonable de lo que adquiere, información que ha de ser precontractual: oferta, promoción y publicidad.

La información ha de ser precisa, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos de la misma), y contractual, en sentido amplio, completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, facilitando toda la información de que la entidad financiera disponga, pueda o deba disponer.

• En este sentido, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios
• A su vez, el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que dada operación conlleva» (art. 5.3.).
• Por otra parte, en la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), aunque no sea de aplicación al caso presente por la fecha de suscripción del producto cuestionado, anterior a su entrada en vigor, es relevante para conocer cómo se continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda «tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa» debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).
• En el mismo sentido el 29 de octubre de 2011 fue publicada en el BOE la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (tampoco es de aplicación al caso, pues el contrato es de fecha anterior a su publicación pero revela igualmente la importancia del consentimiento informado).

Con relación a la información precontractual establece que entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente formalice el contrato. Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

En suma, la no aplicación de esta última normativa no exime a la entidad bancaria de su deber de diligencia e información frente al cliente en la comercialización de productos, siendo suficientes a estos efectos las previsiones del mencionado art. 79, conectado con los principios generales de buena fe y diligencias contractuales, y del Real Decreto 629/93 que abundaba en la exigencia a las entidades de suministrar a los clientes

todo tipo de información relevante, dedicando los medios precisos para que estos encontraran y contrataran los productos y servicios más adecuados a sus objetivos.

La obligación de informar del banco o empresa financiera que, como ha destacado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, es activa y no de mera puesta a disposición de documentación. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 10/2017 declara sobre este punto:

“No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios…”.

A tenor de lo expuesto, comprobamos que la sentencia del Tribunal Supremo que novedosamente esgrimen los bancos en sus contestaciones a las demandas que los clientes les interponen por los daños y perjuicios que les causan al no informarles del producto que les colocan los comerciales bancarios, no es aplicable cuando el banco asesora al cliente para la compra del producto y en esa comercialización no se cumple por la entidad financiera el deber de informar al cliente de los perjuicios que le puede causar la inversión a su patrimonio; quebranto del derecho a la información que afecta a la prestación del consentimiento por parte del inversor, la cual ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales y contractuales sustancialmente en lo que tiene que ver con los riesgos inherentes a la operación.

Cuando el banco asesora la adquisición de un producto financiero con incumplimiento de la citada obligación de informar al cliente, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 13 de julio de 2015), que sostiene la obligación del Banco comercializador del producto de resarcir al inversor que sufre una pérdida patrimonial a causa de la insolvencia del emisor, por la vía del artículo 1101 CC y tras apreciar que la omisión por el Banco, ya sea de la previa función evaluadora como de la informativa previa era causa de imputación bastante de dicho perjuicio patrimonial.

Exponen las sentencias nombradas en el párrafo anterior, del Tribunal Supremo:

 «… cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este Bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar suadquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión…».

También la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017, el Alto Tribunal forma la siguiente doctrina sobre la la obligación de indemnizar por daños y perjuicios al cliente cuando se produce un quebranto del derecho a la información en el momento del asesoramiento del banco para la adquisición por el minorista de un producto bancario:

“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”

La legitimación pasiva del banco que asesora a un cliente para adquirir un producto bancario complejo en el mercado sencuadario.

La cuestión debatida en la sentencia del Tribunal Supremo 371/2019 de 27 de junio se refiere a la legitimación pasiva de la entidad demandada, al mantener que los valores habían sido adquiridos en el mercado secundario

En relación con esta cuestión debe estarse a lo resuelto por el Tribunal Supremo en las numerosas resoluciones dictadas: Cuando el banco comercializador asesora al cliente en la adquisición de un producto complejo, tiene la legitimación pasiva para recibir la reclamación judicial del cliente, en caso de quebranto y daños y perjuicios causados por la inversión asesorada.

Cuanto una entidad de crédito se convierte en comercializadora a sus clientes de un producto de inversión, estos pueden ejercitar  contra aquella una acción de nulidad y pedir la restitución de lo que invirtieron (Sentencias del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, 477/2017, de 20 de julio).

Como fundamento de la citada legitimación sostiene el Tribunal Supremo que, cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto , que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

En consecuencia, da igual que el producto se adquiera en el mercando continuo o en secundario, ya que la venta del producto, es una venta asesorada por la entidad financiera al cliente, ya que sin esa acción comercial de asesoramiento, el cliente nunca se hubiera interesado para invertir en ese producto.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad o la de indemnización de daños y perjuicios en relación con el contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente.

De manera que el cliente nunca puede conocer si la empresa de inversión había adquirido directamente, el producto que vende al cliente, al emisor, o en el mercado secundario de un anterior inversor.

Añadir a su vez y en relación con la iniciativa para la contratación, generalmente, el cliente bancario nunca muestra interés en contratar los productos financieros hasta que no se los coloca el comercial del banco, presumiéndose siempre que el banco se lo oferta al cliente y este confia en la entidad respecto a las ventajas del producto, sobre todo cuando se trata de productos respecto a los que no existe publicidad alguna y que solo pueden ser conocidos por el cliente, por expresa recomendación de los empleados de la entidad financiera. Prácticamente, en la totalidad de los casos, no es verosímil que el cliente contrate muchos de los productos de inversión  que comercializa un banco, sin una previa recomendación explícita de la entidad bancaria.

Por lo tanto, el banco siempre está legitimado pasivamente para recibir una reclamación de un cliente que adquirido un producto bancario si además de asesorarle y comercializarlo, se encargó, el banco con posterioridad a la contratación, de la Administración y Depósito de los valores adquiridos.

Todo ello implica a su vez que el banco comercializador de un producto financiero, aunque no conste haya concertado con el demandante un encargo de gestión de cartera, se presume siempre que le presta un auténtico servicio de asesoramiento en el sentido recogido en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, aclarado por el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE y acogido por la STJUE de 30 de mayo de 2013 y la STS de 20 de enero de 2014, entre otras.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014, indica: «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente»; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público»

Se da esa hipótesis cuando se efectúa una «recomendación personalizada a un inversor» que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. Dicho servicio de asesoramiento financiero constituye una «actividad complementaria» de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, como precisaba el artículo 63 LMV en su redacción originaria, destacando a su vez que, sin perjuicio de no resultar de aplicación al caso la distinción introducida por la normativa MiFID acerca de las obligaciones de informarse a cargo de la empresa de servicios de inversión según actúe como mera comercializadora (test de conveniencia) o bien desarrolle funciones de asesoramiento en materia de inversión (test de idoneidad), aquella apreciación no es irrelevante, ya que el artículo 79.1 LMV aquí aplicable ya imponía a las empresas de servicios de inversión, en méritos de la regla de buena práctica encerrada en la expresión “conoce a tu cliente”, la necesidad de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes, especificando el artículo 4.1 del anexo del Decreto 629/1993 que las entidades deben informarse sobre la situación financiera y experiencia inversora de los clientes e incluso de sus objetivos de inversión cuando ello sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Cuestiones todas ellas que vienen a incidir de nuevo en la legitimación pasiva de la entidad bancaria.

Jurisprudencia:

Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2017, Sala 1ª Pleno, S 29-11-2017, nº 652/2017, rec. 3587/2015, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena,

Sentencia dictada por el Tribunal Supremo  de fecha 23 de noviembre de 2018, Sala 1ª Pleno, S nº 667/2018, rec. 1003/2017, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, sentencia nº 590/2019, Sala 1ª Pleno, recnº833/2017, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019, sentencia nº 619/2019, Sala 1ª Pleno, recnº2981/2017, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020, sentencia nº 64/2020, Sala 1ª Pleno, recnº3034/2017, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2019, sentencia nº 339/2019, Sala 1ª Pleno, recnº527/2017, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020, sentencia nº 2999/2019, Sala 1ª Pleno, recnº 4347/2017, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio de 2020. sentencia nº 409/2020, Sala 1ª Pleno, recnº5055/2017, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio de 2020. sentencia nº 392/2020, Sala 1ª Pleno, recnº36/2018, siendo ponente el Sr. Sarazá Jimena