Uno de los procedimientos judiciales que está dando más comentarios doctrinales, es la ejecución de bienes hipotecados. La perfección que la Ley busca en una ejecución sumaria, donde los medios de defensa del demandado están tasados, lleva a que el trabajo forense de la defensa de la parte demandada, esté relacionado en la búsqueda de la escrupulosa formación del titulo ejecutivo que ha servido al juzgado para dictar el auto de despacho de ejecución.

Uno de los elementos que constituyen el título ejecutivo, es la escritura de préstamo hipotecario que a tenor del art. 517.4º de la LEC, deberá de tener aparejada, en si mismo, ejecución.

Dice el art. 517.1.4º de la LEC: “La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2.- Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: …4º) Las Escrituras Públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”.

Pero, ¿qué sucede si el título en el cual se basa el despacho de ejecución, dictado por auto por parte de un juzgado, tiene un defecto insubsanable?

El juzgado que ha despachado ejecución deberá de contemplar de oficio o instada la solicitud por una de las partes, la nulidad de actuaciones del procedimiento judicial, desde que se dictó el despacho de ejecución, suspendiendo la ejecución hipotecaria en el momento procesal en el cual se encontrare la misma.

En el caso que vamos a comentar, Caixabank estaba ejecutando una hipoteca contra un consumidor, utilizando una segunda copia de la escritura hipotecaria como título ejecutivo, la cual carecía de carácter ejecutivo y la interposición de un recurso o solicitud de nulidad de actuaciones por parte de la defensa letrada del consumidor, suspendió la ejecución hipotecaria, retrotrayendo los autos al momento inmediatamente anterior a que se despachara ejecución por parte del juzgado.

«La solicitud de nulidad de actuaciones era la única opción que tenían los abogados de los ejecutados»

Hemos de llamar la atención de los lectores, que los consumidores demandados por parte de Caixabank no se habían podido defender ni oponerse a la ejecución en el plazo legal concedido por el juzgado y, todo ello, a causa de carecer de medios económicos para hacerlo y cuando acudieron al despacho de abogados que inició este expediente de nulidad de actuaciones en el juzgado ejecutante, la posibilidad de invocar la existencia de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo hipotecario, había precluido. La solicitud de nulidad de actuaciones era la única opción que tenían los abogados de los ejecutados, para poder salvar el inmueble ejecutado que era, a la postre, la vivienda que constituía su hogar familiar.

El despacho de abogados Quercus & Superbia Jurídico que se hizo cargo de este asunto en defensa del consumidor, alegó, que la ejecución estaba viciada de nulidad, por incumplirse el art. 517.1.4 de la LEC en el momento de despacharse ejecución por parte del juzgado.

En este caso concreto, hacemos notar, que en fecha de 13 de abril de 2021, se había despachado ejecución por parte del juzgado nº 3 de Lérida, sirviendo de título ejecutivo, una escritura hipotecaria, segunda copia sin carácter ejecutivo, de lo cual no se había percatado el juzgado, ante lo copioso de la documentación aportada, por Caixabank, junto al escrito de demanda de ejecución hipotecaria.

Transcribo una imagen del último folio de la citada escritura pública que le servía a Caixabank, para basar en ella su ejecución:

A tenor de ello, el título en el que se basaba ese juzgado para expedir el auto de despacho de ejecución carecía de fuerza ejecutiva. No era primera copia con carácter ejecutivo, e incumplía el art. 517.2 n.º 4 de la LEC, en relación con el art. 685.2 de la LEC.

A su vez, en el art. 559.1 de la LEC, en su apartado 3º, establece la nulidad radical del despacho de la ejecución cuando no cumpla por el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

En el caso concreto del título aportado, los requisitos son los establecidos en el art. 517 de la LEC, que tras indicar en su apartado 1 que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución, indica en su apartado 2 cuáles son los títulos que tienen aparejada ejecución, señalándose en el apartado 4º: “Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”.

«Lo determinante para la ejecutividad de una escritura pública no será que se trate de primera o segunda copia, sino que se acompañe una copia emitida con carácter ejecutivo»

La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, en vigor desde el 01-12-2006, se reforma el art. 17.1.4º de la Ley del Notariado estableciéndose que “se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite se expida con tal carácter”. De tal forma que, lo determinante para la ejecutividad de una escritura pública no será que se trate de primera o segunda copia, sino que se acompañe una copia emitida con carácter ejecutivo (Auto de la AP Barcelona de 18 de junio de 2018).

Ante este auto de despacho de ejecución hipotecaria dictado por el juzgado, y con esos defectos, era evidente, que se había incurrido, en una causa de NULIDAD DE ACTUACIONES, habida cuenta que el título judicial utilizado en ese procedimiento, no reunía los requisitos del art. 517.2 n.º 4 de la LEC en relación con el art. 685.2 y, por lo tanto, al haberse despacho ejecución con un título que no reunía los requisitos legales, se causaba indefensión al usuario, al haberse infringido con ello, el art. 24 de la Constitución, así como el derecho constitucional de todo ciudadano a una tutela judicial efectiva, vulnerándose, entre otros, el art. 517.2 n.º 4 de la LEC en relación con el art. 685.2, en cuanto que el juzgado no se había cuidado de verificar, que el título no judicial no era una primera copia con carácter ejecutivo.

A tenor de los expuesto, ese auto de despacho ejecución dictado por el juzgado que conocía del asunto, lesionaba gravemente el derecho del deudor hipotecario y usuario, Por parte de los abogados de la defensa se solicitó del juzgado, la apertura de un incidente de nulidad de actuaciones, donde se dictará un auto decretando nulo el otro auto, por el cual se despachó ejecución en fecha de 13 de abril de 2021 y se inició, una ejecución hipotecaria contra los bienes inmuebles propiedad de esos clientes de Caixabank.

La nulidad de actuaciones, se solicitó por parte de los abogados del consumidor, al amparo del art. 227 y 231 de la LEC, del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los arts. 24 y 53.2 de la CE, todo ello, por indefensión y falta de tutela judicial efectiva, estableciendo el art. 238.3 de la L.O.P.J y 24 de la Constitución, que la nulidad radical o de pleno derecho se producirá, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa, se  haya podido producir indefensión al justiciable.

La base del precepto al cual hay que recurrir, en estos casos, para solicitar la nulidad de actuaciones, es el art. 233 del Reglamento Notarial, tras su reforma operada en el año 2007, que establece: “A los efectos del artículo 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva”.

Jurisprudencia a utilizar en casos similares al supuesto de hecho de este trabajo

• La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª). Auto núm. 102/2011, de 23 mayo, dispuso en un caso gemelo al expuesto que:

“Para las escrituras públicas otorgadas desde el 1 de diciembre de 2006, la copia con eficacia ejecutiva será la que solicite el interesado que se expida con tal carácter, debiendo mencionar esa copia su carácter ejecutivo (artículo 17 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, conforme a la redacción dada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre). La regulación de la Ley 36/2006 no contradice la regulación anterior, sino que la sustituye para las escrituras públicas que se otorguen desde su entrada en vigor.

En este sentido se pronuncian distintas resoluciones de esta misma Audiencia Provincial de fecha 11 de junio de 2010 (Sección 13 ª), 7 de julio de 2010 (Sección 14 ª), 18 de octubre de 2010 (Sección 20 ª), 3 de diciembre de 2010 (Sección 9 ª), 14 de diciembre de 2010 (Sección 13 ª), 21 de diciembre de 2010 (Sección 19 ª), así como la de esta misma Sección de fecha 25 de abril de 2011 y la de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 27 de julio de 2019 (Sección 1ª)».

• La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª). Auto núm. 134/2011, de 9 junio, en sintonía con la Audiencia Provincial de Madrid, resolvió:

“El problema es que la reforma de la ley y reglamento notariales no tienen sólo un alcance notarial (como parecía desprenderse del Auto de la AP Sevilla -6a- de 27-2-2009 -EDJ 2009/61250-), sino procesal. Contra quienes sostienen que no ha alterado el texto y alcance del art. 517.2, 4º LEC, la mayoría de la jurisprudencia menor -por no decir toda la encontrada, con la excepción señalada y otros casos que comentaremos, exigidos por el Derecho transitorio- considera que es una reforma de alcance procesal y que dicho precepto de la LEC debe entenderse integrado con el texto reformado de los arts. 17.1 de la Ley notarial y 233 del Reglamento notarial (así, de forma directa, el Auto de la AP de Castellón -3a- de 8-10-2009 -EDJ 2009/328976 – y de 1-2-2008 – EDJ 2008/83720-; el Auto de la AP de La Coruña -4a- de 1-10-2008 -EDJ 2008/316291-, que exige acudir a los procedimientos de jurisdicción voluntaria para obtener las copias ejecutivas con arreglo a los arts. 235 y 234 RN; el Auto de la AP Madrid -13a- de 11-6-2010 -EDJ 2010/182375- que finalmente, pese a referirse a la doctrina del Auto de Sevilla antes citado, que entendió que el art. 233 del RN nunca podría alterar el art. 517.2,4º LEC en el sentido de consentir una segunda copia posterior, acaba decidiendo en base a que en el caso concreto se trataba de una verdadera primera copia; y el Auto de la AP Madrid -9a- de 8-4-2010 -EDJ 2010/106940-); también implícitamente, exigen en todo caso primera copia el Auto de la AP Madrid -11a- de 9-6-2010 -EDJ 2010/142421-, el Auto de la AP Barcelona -12a- de 18-5-2010 -EDJ 2010/153948- al rechazar la posibilidad de subsanar sobre la marcha, en el propio proceso de ejecución, ese defecto a través de la expedición de un mandamiento encaminado a obtener la copia ejecutiva prevista en el art. 235 RN ; indirectamente, han sostenido la necesidad de que se reúnan todos los requisitos de ser primera copia los Autos de la AP de Barcelona -11a- de 11-1-2006 , de la AP de Vizcaya de 8-3-2010 -EDJ 2010/257101- y de la AP de Madrid -11a- de 15-10-2010 -EDJ 2010/281790- que entienden que un mismo título, siempre que sea con los requisitos (todos) del art. 517.2.4º LEC, puede dar lugar al proceso ejecutivo hipotecario especial y posteriormente a la ejecución dineraria necesaria para perseguir el sobrante).

Se podría entender que no es del todo necesario el conjunto de requisitos que establece la reforma para evitar el supuesto de dos eventuales ejecuciones simultáneas sobre la base de un mismo título contra el mismo bien, por cuanto de la nota que se toma en el Registro de la Propiedad al expedir la certificación de subsistencia y suficiencia del título hipotecario base de la ejecución, ya se cerraría la posibilidad de otra ejecución -hipotecaria-, pero es evidente que no impediría una segunda ejecución dineraria en base a la escritura. (…)

Como hemos dicho más arriba, la mayor parte de la jurisprudencia menor no comparte la tesis del alcance sólo notarial de la reforma y, admitiendo la tesis del alcance procesal, forzosamente nos lleva a la necesidad, en el peor de los escenarios, de tener que instar antes de la ejecución un procedimiento de jurisdicción voluntaria para obtener una copia ejecutiva ajustada a la actual legalidad”.

• Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª). Auto núm. 38/2011, de 29 abril.

“SEGUNDO.- Sobre la cuestión analizada en el presente recurso se ha pronunciado esta Sala en Auto de 8 de julio de 2010 recaído en Rollo de apelación nº 160/09 , en el que se argumenta que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados regulado en los art. 682 y ss. de la LEC , exigiendo el art. 685.2 , que con la demanda ejecutiva se acompañarán ‘…el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el art. 550 y, en sus respectivos casos, los art. 573 y 574 de la presente Ley’. La juez a quo deniega el despacho precisamente por considerar que el titulo aportado no reúne los requisitos del art. 517.2.4º LEC.

Pues bien si atendemos a lo preceptuado en el art. 685 LEC, norma especifica aplicable, a la demanda se ha acompañado el titulo de crédito, segunda copia de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca en virtud de la cual se procedió a la inscripción registral, así como certificación del Registro acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, que ha tenido como base la copia citada. Dicha copia, como documento precedente efectivamente fue calificada por el Registrador no haciéndose constar que existiera copia anterior que hubiere accedido al Registro. El referido articulo 685 LEC en su párrafo 2º alude a la presentación del titulo revestido de los requisitos exigidos por la ley para el despacho de ejecución. En este sentido el art. 517.2.4º reconoce fuerza ejecutiva a ‘las escrituras públicas, con tal de que sea primera copia o, si es segunda, que esté dada en virtud de mandamiento judicial con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes’.

Pues bien en su demanda la ejecutante aporta segunda copia de la escritura de hipoteca que no cumple con las exigencias formales de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, así como el Real Decreto 45/2007, por el que se modifica el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, puesto que, el artículo 6 de la citada Ley modifica el artículo 17.1 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, que dispone que ‘a los efectos del artículo 517.2.4º, de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió’, y, en su desarrollo, el artículo 233 del citado Reglamento exige que el que pretenda la expedición de una copia de la escritura pública, precise la finalidad que persigue con la misma, y matiza que ‘en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva’ , extremos ambos que no constan en la escritura pública que sirve de soporte a la presente ejecución hipotecaria, careciendo en consecuencia el título aportado de fuerza ejecutiva a los efectos del art. 517.2.4º de la LEC, norma general para toda clase de ejecuciones, que resulta por tanto de aplicación a las de naturaleza hipotecaria contempladas en el art. 685.2 de la misma Ley”.

• Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª). Auto núm. 465/2011, de 16 junio.

“El art. 17.1 de la Ley del Notariado, en la redacción que le dio el art. 6 de la Ley 36/2006, de 29 noviembre, ya citada, y que hace especifica mención al Art. 517.2 4º de la misma ley procesal, cuando dispone que a efectos del Art. 517.2.4º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que al interesado se le expida con tal carácter, para añadir el Reglamento que en todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligaciones exigibles en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con la eficacia ejecutiva aludida. Expedida una copia con eficacia ejecutiva solo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el Art. 517.2.4º de la LEC. Por tanto, si se examina la escritura pública acompañada por el BBVA, S.A., a través de su representación procesal, de fecha 11 de enero de 2008, se comprueba que no consta su carácter ejecutivo; siendo la copia que expide el Notario es posterior a la entrada en vigor de la modificación de la Ley del Notariado”.

Con esta doctrina jurisprudencial pacífica sobre este asunto, llegamos a la conclusión que el contenido del auto por el cual se despachó ejecución vulneraba, además, entre otros, el art. 231 de la LEC.

El art. 231 de la LEC está relacionado con la nulidad de actuaciones. En concreto, este precepto hace referencia a que la subsanación de los defectos en que incurran los actos procesales, es competencia del Tribunal y del Letrado de la Administración de Justicia.

Este error, que fundamentó la solicitud de nulidad de actuaciones, debería haber sido subsanado de oficio, evitando causar un perjuicio al demandado difícil de evaluar, dado que, para poder tener una tutela judicial efectiva, ese ciudadano perjudicado, hubo de presentar una solicitud de nulidad, a causa de un mal funcionamiento del juzgado.

No obstante, cuando al Juez que dictó la resolución decretando nulo el despacho de ejecución, se le apercibió que había incurrido en incongruencia a causa de un error, dictó auto de fecha 5 de julio de 2021, que en su parte dispositiva decía literalmente:

“…SE ESTIMA LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada y por ello se declara la nulidad del AUTO de 13 de abril de 2021 y de las actuaciones posteriores…”.

Esta posibilidad de salvar alguna omisión o error está prevista en el art. 267.6 de la LOPJ, Además la Ley Orgánica 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial redacta de nuevo el apartado 7 para dar entrada al letrado de la administración de justicia en esas funciones correctoras: “Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores, se procederá por el Secretario Judicial, cuando se precise aclarar, rectificar, subsanar o completar los decretos que hubiere dictado”.

Existiendo nulidad de actuaciones desde que fue dictado del Auto de fecha 13 de abril de 2021, de haberse proseguido la ejecución hipotecaria con un título nulo, hubiera quedado en indefensión el ejecutado, sesgándosele la oportunidad procesal, determinada en la Ley de poder tener una tutela judicial efectiva.

Todo ello al amparo del art. 227 de la LEC, 240 de la LEOPJ y 24 y 53.2 de la CE por indefensión a esta parte y falta de tutela judicial efectiva, estableciendo el art. 238.3 de la LOPJ y 24 de la CE, que establecen que la nulidad radical o de pleno derecho se producirá cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa haya podido producirse indefensión.

El carácter excepcional del incidente de nulidad de actuaciones está reconocido en el art. 227 de la LEC y 240 de la LOPJ, en atención a que solamente puede formularse siempre que los defectos que sirven de base al incidente no han podido ser denunciados antes de recaer resolución y que éstas no sean susceptibles de recurso en el que quepa reparar la indefensión.

Pues bien, para dar lugar a la nulidad de las actuaciones, de acuerdo con el precepto citado, es necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos daños y, por otra parte, que estos daños hayan causado indefensión a la parte que lo denuncia (como ocurre en el presente caso).

«Hubiera llevado al demandado a la pérdida de su vivienda»

Artículo 238 de la LOPJ: “Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión”.

De nuevo, un trabajo forense profesional, en defensa del consumidor y usuario, ha llevado a evitar una injusticia que hubiera llevado al demandado a la pérdida de su vivienda, sin haber tenido posibilidad de haber defendido sus derechos.