El Tribunal Supremo ha realizado la cuadratura del círculo, es decir, ha resuelto el problema jurídico que lleva abordándose desde que se dictó la sentencia en enero de 2019 por la cual avalaba dividir los gastos notariales de la hipoteca entre el cliente y el banco, fijando la doctrina sobre cuestiones relacionadas con la constitución de hipotecas, analizando en cinco sentencias el carácter abusivo de ciertas cláusulas relativas a comisiones de apertura, gastos notariales, registrales y de gestión, y también al impuesto sobre actos jurídicos documentados (IAJD), el tributo que provocó una tormenta jurídica en octubre de 2018.

Como hemos dicho, la cuadratura del círculo jurídico sobre los gastos de constitución de hipoteca se cerró con una nota emitida por el Gabinete Técnico del Área Civil del Tribunal Supremo emitida el 28 de enero de 2021, sobre el recurso de casación 1926/2018, que anuncia que el pleno del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 35/2021 de 27 de enero de 2021, resuelve sobre los efectos económicos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios entre bancos y consumidores.

El Tribunal Supremo resuelve en esta sentencia de la cual es ponente Ignacio Sancho Gargallo, que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario incumben al banco y no al consumidor.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia, el Pleno de la Sala de lo Civil, hace referencia a la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), donde de se crea la doctrina del abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, lo que conlleva su nulidad.

Dice literalmente la citada sentencia:

“…De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos … la exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados…las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse … de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva … cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)…”

La sentencia deja zanjada la cuestión de los gastos hipotecarios y resuelve el caso de una hipoteca concedida por Liberbank otorgada en escritura pública de 2014. El cliente reclamó judicialmente en una demanda de juicio ordinario por nulidad de cláusulas bancarias por abusivas donde se le hacía responsable del pago de todos los gastos de formalización, es decir que  corrían de su cuenta y el juzgado de primera instancia nº 4 de Cáceres le dio la razón en 2017, en una sentencia que estimó íntegramente la demanda, y declaró la nulidad de la cláusula y condenó al banco restituir al prestatario la suma de 3.594,03 euros. El fallo fue ratificado en enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Cáceres, pero el recurso de casación interpuesto por el banco dio lugar a que debiera de pronunciar sobre ello el Tribunal Supremo.

Con esta resolución quedan resueltas por la Sala de lo Civil todas las consecuencias de la nulidad de las cláusulas que imponen a los consumidores los gastos de formalización del préstamo hipotecario. Esta doctrina supone que los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como de la mitad de los gastos notariales.

Solo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en el que las normas tributarias establecen que el principal sujeto pasivo es el prestatario, corre a cargo de los consumidores.

La citada resolución del Pleno del Tribunal Supremo, también hace referencia a la Ley 5/2019 y en lo que se refiere a su ámbito de aplicación temporal, la regla general es que no se aplicará la Ley a los contratos de préstamos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, salvo cuando concurran las determinadas situaciones previstas en su disposición transitoria primera (relevantes son las alusiones al caso de vencimiento anticipado)¡, lo que quiere decir, que se podrán reclamar todos los gastos tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de enero de 2021, a todas las hipotecas firmadas (pagadas o no) con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, cuando no se regulaba con precisión la información precontractual de protección al prestatario y garantes, base de la transparencia material de las reglas sobre información y documentación a aportar ya desde la publicidad y la obligatoria entrega de la copia del proyecto de contrato; información sobre la distribución de gastos entre prestamista y prestatario, ni se utilizaba la FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada), en la que se recoge la información esencial del contrato propuesto, particularmente sobre la carga jurídica y económica que asumirá el prestatario.

A tenor de lo expuesto, preveo una avalancha de demandas contra los bancos a causa de la reclamación de los gastos de hipotecas anteriores al 16 de junio de 2019 que entró en vigor la ley 5/2019.