INTRODUCCIÓN: EL ASUNTO LLEGA A NOSOTROS

Con más o menos frecuencia nos llegan asuntos “rebotados”: los nuevos clientes, buscando un cambio de defensa, de estrategia o por diferentes motivos, terminan llegando a nosotros con el procedimiento ya iniciado. Son situaciones en las que valorar, con total honestidad, si nos resulta cómodo acudir al procedimiento con la “bala” de otro compañero, ya que «cada maestrillo tiene su librillo».

El caso que hoy traemos es, justamente, uno de esos asuntos rebotados. El padre vino a nosotros con la demanda ya presentada y fecha de provisionales señalada, habiendo solicitado la guarda y custodia compartida de sus hijos (2). El problema venía en que en la demanda no se aportaba el Plan de Parentalidad que resulta de obligado (sino recomendable) acompañamiento tras lo dictado por la STS 130/2016, además de otras circunstancias como la existencia de un convenio regulador que, sin haberse firmado, se había negociado (eso sí, con toda la buena fe posible) por los padres de nuestro cliente y los padres de la madre (entre consuegros andaba el juego…).

Lo primero que debíamos abordar era la preparación del Plan de Parentalidad y aprovechar la cercanía del señalamiento de medidas provisionales para presentarlo en dicha comparecencia y que se uniera a autos, de forma que se salvara el escollo de no haberse aportado junto con la demanda la hoja de ruta con que nuestro cliente afrontaría la crianza de sus hijos. Gracias a ello, se consiguió salvar un punto de partido en contra al llegar a un régimen provisional más o menos estándar, señalando expresamente el auto de medidas provisionales que no se descartaba la custodia compartida, pero que habría de estarse -en su caso- al resultado de la prueba en el pleito principal de divorcio, donde se acordó la práctica de informe psicosocial por el gabinete adscrito al juzgado.

EL INFORME PSICOSOCIAL: ABOGA POR LA CUSTODIA MATERNA

Así, se realizó la prueba psicosocial y por el gabinete correspondiente se redactó el informe de rigor, siendo aquí donde surgen las notas relevantes. En dicho informe, se recogían párrafos como los siguientes:

• XXXXXX y XXXXXX mantienen un estrecho vínculo afectivo tanto con su madre como con su padre.
• Ambos progenitores tienen habilidades parentales suficientes para llevar a cabo las cuestiones del día a día concernientes a la crianza de sus hijos (colegio, ocio, médicos, etc.).
• XXXXXX y Dª XXXXXX en el momento actual pueden conciliar su vida laboral con la familiar.
• Ambos cuentan con red de apoyo en la atención y cuidados a dar a los menores en caso de necesitarlo.

Pero, pese a ello, el propio informe termina por interesar la guarda y custodia materna. Eso sí, recomendando un régimen de visitas a favor del padre (nuestro cliente) de fines de semana alternos de viernes a lunes, así como la pernocta de todos los martes y visitas (sin pernocta) los jueves, justificando el término “custodia materna” en dos factores que, a nuestro entender, resultaban subjetivos, tales como que los menores estaban adaptados a la situación de guarda provisional materna y que eran niños de corta edad (siete y tres años tenían los pequeños en aquel momento). Nuestro argumento para contrarrestar la dos pegas a la compartida lo fundamentamos, además (obviamente) de las propias circunstancias del caso, en la doctrina del Tribunal Supremo, a saber:

En relación a la adaptación de los menores al sistema provisional de guarda materno, hicimos mención a la STS 545/2016, de 16 de septiembre, que refiere “Que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando se acordó en la instancia un sistema de visitas amplísimo, que también se ha desarrollado correctamente, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, el cual expresamente acordamos”, indicando a continuación los beneficios que para el menor afectado tendrá la custodia compartida frente a la guarda monoparental: “Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; Se evita el sentimiento de pérdida; No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.

Sobre la corta edad de los menores, hicimos referencia a la STS 585/2015, de 21 de octubre, que indica (groso modo) que, si los menores están preparados para someterse a un régimen amplio de visitas, en mayor medida pueden estarlo para que se rijan por las reglas de la guarda conjunta: “A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”. Así, referimos que si no habiendo riesgo para los pequeños, no había motivo por el que no pudiera fijarse la guarda conjunta.

Pero, además, también nos hicimos eco de la contundencia que el FJ8º de la STS 585/2015 tiene: “En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida”, cerrado nuestro expositivo con lo que la STS 9/2016, de 28 de enero, manifestó en su día: “La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.

SENTENCIA DE DIVORCIO: CUSTODIA COMPARTIDA PESE A INFORME PSICOSOCIAL EN CONTRA

Llegamos a la sentencia de divorcio. Y es aquí donde S.Sª se anticipó a lo que el pasado 17 de julio, nuestro Tribunal Supremo manifestó respecto a los informes psicosociales: “motivar” la sentencia no es remitirse a la lectura del informe psicosocial. No hubiera sido extraño si bien no deseable -como es de sobra conocido- que el juzgador de instancia se hubiera remitido, sin más, al informe psicosocial, en una suerte de traslación de la potestad jurisdiccional.

Pero por su S.Sª se motivó la sentencia y la justificación del establecimiento de la guarda conjunta -insistimos, pese a no haber informe psicosocial favorable- francamente interesante, y que pueden servir de punto de apoyo para fundamentar no pocos escritos rectores, estableciendo la guarda y custodia compartida:

• “Bien es cierto que la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el art. 39 de la CE, en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso hábitos de los hijos. Sin embargo, no se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.”
• “Con tal tejido fáctico -sin contemplar de forma específica las posibilidades, beneficios y horizontes de la custodia compartida y el beneficio que la misma pudiera reportar a los dos menores y a su desarrollo psicoemocional, basado en lo relatado anteriormente y en que los menores están adaptados a sus actuales rutinas familiares, escolares y sociales y que una custodia compartida supondría un nuevo ajuste en la distribución de tiempos, que no sería aconsejable (sin relacionar hechos, episodios, incidencias o motivos que pudieran acarear eventuales perjuicios a fin de valorar tales inconvenientes) el informe concluye finalmente en considerar pertinente la custodia materna.”
• “Y a este respecto debemos señalar que esta Juzgadora considera más ajustado establecer, dadas las condiciones de este caso, edad de los niños, habilidades y aptitudes de los padres y la relacione existente entre los menores y sus progenitores, una guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que sea por semanas alternas, produciéndose los cambios los lunes a la entrada del colegio hasta el siguiente lunes. Atendida la edad del menor de los hijos, próximo a cumplir 4 años de edad, se establece un día intersemanal con el progenitor que no tenga la guarda, que en defecto de acuerdo, será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada del colegio.”

SE CIERRA EL CÍRCULO: LA AUDIENCIA PROVINCIAL CONFIRMA LA CUSTODIA COMPARTIDA

La sentencia fue recurrida por la contraparte, siendo desestimado el recurso por la Audiencia Provincial de Madrid. Y, también en esta alzada, se nos ofrecen interesantes argumentos para consolidar la guarda compartida para los hijos de nuestro cliente:

• “La regulación de la Custodia Compartida viene motivada entre otros factores y consideraciones porque en la sociedad actual, la dinámica de un número considerable de familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación y comportamiento, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención y una implicación mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los mismos”.
• “La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, “Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.”

Desde las ya añejas STS 757/2013, de 29 de noviembre y STS 465/2015, de 9 de septiembre, vino a considerar nuestro Alto Tribunal a los informes psicosociales como una prueba más a valorar en el conjunto del acervo probatorio existente en el procedimiento, pero no dando más valor que al resto de pruebas. Esto es, precisamente, lo que hizo el juzgador de instancia, alejándose de lo concluía y aplicando aquello que nos decía la STS 257/2013, de 29 de abril: que la custodia compartida tendrá que aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.