Los actos propios, la costumbre, pueden desplegar efectos en el procedimiento de Familia

I-. PARTE GENERAL: ARTÍCULO 7.1 DEL CÓDIGO CIVIL

Como todos conocemos, las sentencias del ámbito de Familia contienen las normas por la que se regirá la vida futura de aquellos a quienes les afecten, ya sean progenitores o hijos. Y, atendiendo al mandato judicial que contienen, resultan de obligado cumplimiento. Todo esto, aunque obvio, es el punto de partida de nuestro artículo de hoy, porque, ¿qué sucede cuando las partes se alejan del contenido de la sentencia y desarrollan otras medidas?

La evolución vital y personal de los progenitores y de los hijos puede llevar, en un natural contexto de entendimiento tras la ruptura, a que las medidas acordadas por las partes o determinadas judicialmente sean sustituidas por la misma actitud de las partes. Esto es, si lo progenitores deciden, por ejemplo, que el disfrute del fin de semana finalice el lunes llevando a los niños al colegio en lugar del domingo a última hora de la tarde, es perfectamente posible: lo único que será preciso es voluntad y, por ende, buena fe.

La expresión máxima del valor de la actuación personal y la buena la encontramos en nuestro ordenamiento en el art. 7.1 CC que, a la par, veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. se refiere a la protección que objetivamente requiere la confianza depositada en el comportamiento de las partes y que, por consiguiente, constriñe el ejercicio de los derechos (a tal efecto, ver STC de 21/04/1988 y STS de 24/06/1996), sin que sea lícito hacer valer un derecho en contradicción con la conducta observada con anterioridad por el agente, cuando la misma justifica la creencia de que no se ejercitará tal derecho (STS de 22/05/1984).

Y así se pronuncia el Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo la STS de 30/10/1995, que refiere que “es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87,  16-2 y  10-10-88;  10-5 y  15-6-89;  18-1-90;  5-3-91;  4-6 y  30-12-92; y  12  y  13-4 y  20-5-93, entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior”.

En similar sentido a lo anterior se mueve la jurisprudencia constitucional, incluso antes de la fecha indicada. La STC 73/1988, de 21 de abril, indica que “la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos” .

II-. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y DERECHO DE FAMILIA

Como vemos, la doctrina de los actos propios, representa la expresión máxima de la autonomía de la voluntad de las partes, que les lleva (incluso) a apartarse del contenido de la sentencia que regula su día a día post-ruptura.

La construcción jurisprudencial que hemos hecho antes, respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes, exige que los mismos (como expresión del consentimiento) han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos (SSTS 16/2/1988, 25/1/1989, 6/11/1990, 14/5/1991 y 27/6/1991), con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto (SSTS de 22/9 y 10/10/1988 y 4/6/1992). Esto es, dicha doctrina aplicada al Derecho de Familia viene a significar que si una sentencia o convenio regulador se aplica de forma diferente a la que viene recogida por escrito es por la observancia escrupulosa del bienestar de los menores, generándose una costumbre que, como fuente del derecho, afecta a las partes.

Los actos propios, la costumbre, pueden desplegar efectos en el procedimiento de Familia. Pero, para hacerlo, necesariamente ha de pasarse por la casilla de plantear una modificación de medidas, ya sea de forma consensuada o contenciosa. De mutuo acuerdo no planteará apenas dificultad, ya que solo es preciso redactar el convenio regulador de rigor y plantear la demanda correspondiente, pero, en el caso contencioso, habrá de probarse la nueva situación, el desarrollo temporal acontecido y, sobre todo, el asentamiento a la largo del tiempo de esa situación: es decir, habrá de acreditar la permanencia en el tiempo de esa costumbre.

Los actos propios descartan por sí mismos cualquier tipo de interés ajeno a la estabilidad, buen cuidado y felicidad de los menores a los que afectan, por lo que los mismos progenitores acreditarían, con su actuar, la plena protección del mejor interés de sus hijos. Pero, por desgracia, en no pocas ocasiones, una de las partes aplica aquello de “donde dije digo digo diego” y rompe con los pactos consolidados cuando se plantea por la otra parte la posibilidad de dar fe pública judicial a la nueva situación. Si ello sucede, parece que nos no quedará otra alternativa que plantear la demanda contenciosa de modificación de medidas y dar uso a la costumbre, a los actos propios, como fuente del derecho.