En mayo del pasado año se conoció el contenido de una interesante sentencia del Tribunal Supremo, concretamente la STS 348/2020, de 25 de junio, en la cual se considera como delito de abandono de familia el que por uno de los progenitores se incumpla con el pago de la cuota hipotecaria que, en su caso, recaiga sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

Estamos ante una sentencia que arrastra cierta tradición en la doctrina de nuestro Alto Tribunal, ya que ya en el 2011 se pronunció al respecto el Tribunal Supremo. No era extraño que el progenitor despojado del uso de la vivienda que fue familiar impagara, de forma más o menos recurrente, el pago de la cuota hipotecaria que pesara sobre la misma como una suerte de medida de presión para, llegado el momento, poder deshacerse del inmueble. Conducta reprochable a todas luces, máxime si tenemos en cuenta que a quien se terminaba despojando de un techo era a los propios hijos.

Pero, ¿qué sucede cuando es la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda quien impaga? Podría parecer algo muy raro, pero a nuestro despacho se le ha dado el caso: una progenitora con guarda materna -posteriormente pasó a compartida y sucesivamente paterna, siendo hoy el hijo ya mayor de edad- y con el uso de la vivienda atribuido, ha sido condenada por abandono de familia por dejar de pagar las cuotas de hipoteca y otra serie de gastos de su hijo. ¿Lo más sangrante? Contaba con medios de sobra para hacerlo…

Se acudió previamente a la vía civil planteando la correspondiente ejecución de sentencia en reclamación tanto de las cuotas hipotecarias no pagadas por la ejecutada

Llegar a esa sentencia condenatoria no fue sencillo. Ha sido un trabajo mixto en el plano civil y penal, no pudiendo entenderse el uno sin el otro, ya que acudir directamente a la vía penal tenía el riesgo de que el Juzgado de Instrucción que hubiera caído en suerte pudiera entender, por el principio de intervención mínima del Derecho Penal, que no era procedente ir adelante con el procedimiento penal iniciado mediante querella. Así las cosas, se acudió previamente a la vía civil planteando la correspondiente ejecución de sentencia en reclamación tanto de las cuotas hipotecarias no pagadas por la ejecutada (recordemos, era quien tenía el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar), así como otra serie de gastos del hijo entonces menor, tanto ordinarios como extraordinarios.

A la primera de las ejecuciones -que data del 2015- se opuso la ejecutada indicando no disponer de medios para afrontar los pagos… Y ello pese a que el PNJ practicado evidenciaba unos ingresos el año inmediatamente anterior superiores a los 70.000€. Con todo, le fue concedida asistencia jurídica gratuit

Después de la demanda ejecutiva inicial hubieron de plantearse hasta ocho ampliaciones a lo largo de tres años, llegándose (por fin), a cobrar algo cuando tras la sexta ampliación presentada apareció en la averiguación patrimonial que la ejecutada había adquirido como tiempo antes atrás un vehículo a su nombre, pero, a la par, le había “dado el pase” casi con inmediatez: aquí es donde vimos que podía abrirse la vía penal, que fue en paralelo tanto con la continuidad de las ejecuciones como con la modificación de medidas que se siguió y que dio como resultado el que para el hijo del matrimonio se fijará la guarda y custodia compartida (como dijimos antes, terminó siendo paterna, después de una segunda modificación).

Hablamos antes de que la ejecutada había “dado el pase” de su vehículo, casualmente coincidiendo con la nueva averiguación patrimonial solicitada con ocasión de la sexta ampliación a la ejecución. Fue precisamente ese movimiento (por si no había ya motivos antes…) el que nos llevó a actuar en un doble sentido: por un lado, en el procedimiento de ejecución, solicitamos la inmovilización del vehículo, y, por otro, iniciamos las acciones penales interponiendo querella por la posible comisión de los delitos de abandono de familia (art. 227 CP) y de alzamiento de bienes (art. 257 CP).

La querella interpuesta por nuestro director del Área Penal, Francisco Martínez, expuso claramente que la ejecutada/querellada no tenía la más mínima intención de atender sus obligaciones económicas, incluso aunque ello pudiera provocar la ejecución hipotecaria del inmueble si nuestro cliente dejaba de atender los pagos oportunos. Pero, más grave, era la incidencia que su conducta tenía en el hijo menor, que sólo contaba con el sustento de uno de sus progenitores por la nula voluntad del otro de hacerlo.

La sentencia condenó a la querellada como autora penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de alimentos del art. 227.1 CP

Así las cosas, parecían confluir los elementos necesarios para poderse considerar que se había cometido el delito, a saber:

1. Una deuda exigible con carácter previo a cualquier acción de la querellada.
2. Un desplazamiento patrimonial que coloca a la deudora en situación de insolvencia.
3. Una manifiesta mala fe al ocultar su patrimonio para eludir los efectos de la vía de apremio, como se desprende del movimiento que realizó con el vehículo que adquirió.

El procedimiento siguió adelante, abriéndose el correspondiente juicio oral, haciéndose eco S.Sª de nuestras manifestaciones respecto al art. 227.2 CP, que refiere que “Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior”, siendo la pena (según dispone el art. 227.1 CP) de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Respecto al tipo indicado, resultó fundamental la mención al Acuerdo de unificación de criterios adoptado por la Junta de Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid, celebrada el 9 de enero de 2018, en el que hace una interpretación: “Las disposiciones establecidas en convenios judicialmente aprobados o resoluciones recaídas en procesos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio y relativas al pago de préstamos hipotecarios que graven la vivienda familiar son prestaciones en favor de los hijos o del cónyuge a los efectos previstos en el art. 227.1 del Código Penal”.

Finalmente, se celebró el juicio oral julio de 2020. En la sentencia, S.Sª expuso más que claramente cuál había sido la conducta de la querellada, lo que no podía llevar sino a su condena. Destacamos los siguientes pasajes de la resolución (sic.):

• El dolo, por tanto, hay que referirlo tanto al conocimiento de las resoluciones judiciales como a la capacidad económica para el pago de las pensiones alimenticia y otros conceptos.
• Este delito previsto por el 227 del C. Penal solo tiene por autor a quién no pague aquellas prestaciones económicas en favor de su cónyuge o hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos referidos en el tipo; no es autor del delito quién no pague prestaciones económicas cuya obligación no sea impuesta por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial.
• Están probadas las sentencias de divorcio y de modificación de medidas definitivas que impusieron la obligación de pago a Dª. XXXXXXXXX de los gastos extraordinarios de su hijo, el conocimiento de sus obligaciones, los conceptos de gasto impagados y la falta de pago. El tipo penal no está previsto para sancionar el incumplimiento del deber moral de los progenitores de alimentar a sus hijos, sino para el caso de que el progenitor obligado al pago de alimentos en sentido amplio, incluyendo los gastos extraordinarios, a sus hijos menores, a pesar de disponer de recursos económicos suficientes para ello, no los pague como consecuencia de su voluntad dolosa de no pagar.
• He considerado probado que Dª. XXXXXXXXX dispuso de ingresos suficientes a partir de junio de 2015 para afrontar el pago de los gastos extraordinarios a los que estaba obligada. Por tanto, la falta de pago es dolosa.
• Es indiferente para construir la tipicidad del delito que el capital adeudado haya sido pagado posteriormente. Esta acción tiene su reflejo sobre la responsabilidad civil, obviamente, y puede tenerlo en orden a la atenuante de reparación del daño prevista por el art 5 del C. Penal, pero no sobre las acciones típicas que son las referidas anteriormente entre las que no se halla la vigencia de la deuda.

La sentencia condenó a la querellada como autora penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de alimentos del art. 227.1 CP a la pena de seis meses de multa a razón de 6€/día, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de un día de privación de libertad o TBC por cada dos de impago, hasta un total de tres meses, así como al pago de las costas. No hubo responsabilidad civil porque se había conseguido previamente el pago de las cantidades pendientes en la vía civil.