El quebranto del derecho a la información al consumidor de productos financieros, causa de nulidad de cláusulas abusivas y de reclamación por daños y perjuicios

  • El derecho a la información es un elemento esencial en la contratación bancaria que salvaguarda sus derechos como contratante de un producto financiero.

Este trabajo y su exposición doctrinal, acompañada de la jurisprudencia que vamos a exponer, nos va a intentar definir la posición que hemos de adoptar en defensa de nuestro cliente, es un supuesto de hecho real, en el cual, un inversor minorista de banca privada detecta que el banco le ha cambiado las condiciones generales de su contrato y el modo en el cual remunera al banco por su servicio, cambiándole éste, incluso, la tabla de comisiones, aplicándole una subida espectacular de las mismas. Todo ello sucede, sin mediar comunicación alguna con él, pese a tener un asesor comercial personal elegido por el banco y haberse establecido por la entidad financiera, en el contrato de adhesión, el método de comunicación con el cliente, es decir, determinado el correo electrónico donde dirigirse a él, la dirección postal pactada para recibir comunicaciones y el modo de envió, por medio de mensajería de la información sobre del estado de sus inversiones a los efectos de mantener la confidencialidad y la seguridad que requería el tipo de contrato que se había concertado.

El motivo para que la entidad tuviera esta actitud con el cliente y decidiera hacer un cambio unilateral en el modo de calcular la comisión de gestión de la cartera, no era otro que el conocimiento de antemano por parte del banco y de sus servicios de estudios de la caída de la economía española e internacional, de próximo escenario de crisis del comercio mundial y ante esta situación, si el cálculo de las comisiones de las carteras gestionadas, se mantenía con un cobro al cliente de un porcentaje sobre la revalorización de las carteras, la caída del valor de las mismas, haría que el banco no pudiera cobrar comisiones por la gestión de las inversiones de los clientes. Es decir, la entidad financiera tendría una comisión de 0 euros.

Sin pudor alguno, el banco decidió cobrar comisión por la gestión, hubiera revalorización de las carteras o no.

En la nueva tarifa de comisiones, la entidad financiera estableció ex novo la aplicación de dos comisiones diferenciadas, en vez de una sola comisión como antes; la primera, anual, calculada en función del V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base las escalas por saldo, y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar un porcentaje inicial al porcentaje fijado definitivo.

En una suerte de aplicación de una cláusula “rebus sic stantibus” el banco decidió cambiar el modo de calcular el cobro de comisiones a los clientes, ya que no iba a consentir que el cambio de las condiciones del mercado le hiciera perder ganancias por este producto bancario llamado “banca privada o gestión de carteras”, haciendo bueno el conocido lema de los casinos “la banca gana”.

Desde que el banco cambió unilateralmente el modo de calcular la comisión, casualmente la rentabilidad de la cartera del cliente no sólo cayó en rentabilidad, sino que la rentabilidad fue negativa.

Es por lo tanto evidente, que la entidad que cobró por gestionar la cartera del cliente y sus ahorros, en vez de avisarle del cambio de escenario económico, prefiriese silenciarlo al objeto de que el cliente no deshiciera la inversión buscando otras más rentables y todo ello, con el único objetivo de la entidad de poder seguir cobrando unas comisiones más cuantiosas, estando en pérdidas, que cuando la cartera que gestionaba era rentable.

Además, esta desproporcional comisión en un producto financiero que oscilaba entre una rentabilidad media del 3%,provocó que la rentabilidad acumulada de la cartera en el año 2018 cayese hasta un índice negativo del -4,43%. El cambio de la condición fue claramente perjudicial para el cliente y perfectamente calculado por el banco, utilizándose contra el cliente malas prácticas bancarias.

El banco en 2019, cobró de comisiones la mitad de los que se pagó al cliente por el rendimiento de su cartera. Todo un negocio para el banco a causa de la desproporcional comisión que creó un claro desequilibrio en el contrato a favor del banco.

Al incumplimiento por parte del financiador o del intermediario financiero de sus obligaciones de diligencia, lealtad en información en el producto contratado por el cliente, se une en muchos casos a un incumplimiento del deber de asesoramiento al cliente.

El derecho a la información por parte del consumidor, es fundamental para que este tipo de contratos se llegue a perfeccionar, dado que la desinformación o el ocultamiento de las características efectos y compromisos contractuales, junto con el riesgo que asume el cliente al suscribir el producto financiero, hacen que la ausencia de la información de lugar a la nulidad de las cláusulas abusivas, a veces del contrato y subsidiariamente a la indemnización de daños y perjuicios en caso de pérdida de la inversión.

Invocar, por el consumidor de productos financieros, un defecto o ausencia de la información por parte del banco o del intermediario financiero, es uno de los elementos fundamentos en los que se puede basar una reclamación judicial de los usuarios de productos financieros contra la entidad causante de este defecto.

La obligación del banco de asesorar e informar al inversor.

En un contrato de esas características, como es el de la banca de gestión de carteras o la banca privada, el banco asume la obligación de asesorarles y recomendarles de forma personalizada como va a invertir sus ahorros y unificar todos ellos en una sola cartera de inversión que gestionará la mano experta del banco.

A cambio de este servicio, el banco le ha de mantener al cliente personalmente informado, por medio de comunicaciones mensuales que se remitirían al inversor, de cualquier cambio que se produjera en su contrato o en la inversión de los productos financieros que realizarael banco por cuenta del cliente. Todo ello con una atención tan personalizada, que el cliente tendría a su servicio un asesor personal.

Eso no se produjo y se incumplió el contrato por parte de la entidad financiera.

Desde la firma del contrato de gestión de cartera el banco ha de prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones al cliente, definido en el artículo 63.1.g) de la LMV. La contratación y desarrollo del contrato de gestión de cartera (Banca Privada) por el cliente fue siempre resultado de una recomendación concreta recibida desde el banco.

La entidad ha de actuar así, es decir, de comercializador y simultáneamente, de asesor de sus clientes.

La CNMV reconoce que, en el mercado español, las entidades suelen prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones de forma conjunta con la actividad de comercialización que da lugar a la recepción y ejecución de órdenes.

En relación al servicio de asesoramiento, la CNMV publicó el pasado 23 de diciembre de 2010 una Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión. En esta guía queda perfectamente demostrado como el banco presta un servicio de asesoramiento a los clientes de este tipo de contratos de gestión de carteras, a tenor del art- 63.1) g de la Ley del Mercado de Valores, en virtud del cual se entiende por asesoramiento en materia de inversión “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros…”

El conflicto latente en las entidades que prestan conjuntamente ambos servicios de asesoramiento y gestión de carteras, se materializó en este caso, en perjuicio de los intereses del cliente, es decir, con mala praxis, al anteponer su interés propio como comercializador, al interés de sus clientes de recibir un buen asesoramiento de inversiones, ocultándole que debería de pagar comisiones por la gestión de cartera y posteriormente y después de cobrárselas, cambiándole unilateralmente las comisiones para cuadruplicar los ingresos por este concepto del banco, sin informarle de que su cartera podría sufrir pérdidas ante los cambios de la economía internacional.

Las circunstancias de cada caso sirven para determinar la existencia de asesoramiento.

La existencia de asesoramiento en materia de inversión a un cliente, se deduce de los siguientes hechos:

La contratación del contrato de gestión de cartera y el aso a la Banca Privada, se produce a consecuencia de una llamada telefónica por parte del departamento comercial para que forma parte de la exclusiva Banca Privada, donde adquirirá el banco por cuenta del cliente, gestionando su cartera de ahorros, productos muy seguros y rentables sin comisiones de gestión.

El banco presta un servicio que la jurisprudencia denomina “gestión asesorada“. Se trata de una banca privada asesorada, de un servicio que mezcla diversos negocios jurídicos, pues comprende el asesoramiento personalizado a los clientes sobre las decisiones de inversión que el banco toma en su nombre, tendiendo a los límites de la inversión marcados por el cliente.

El banco despreció el cumplimiento de las normas de conducta del mercado de valores que imponen actuar con diligencia y transparencia en interés de los clientes (artículo 79 LMV). La ley obliga a que el asesoramiento de inversiones sea personalizado, idóneo al perfil del cliente y en este caso, se ha negado la información sobre las nuevas condiciones del contrato, modificación realizada unilateralmente al cliente, a una señora de 77 años, sin conocimientos financieros. El asesoramiento personalizado, dirigido a una persona concreta, existe, aunque el asesor no cumpla con las previsiones legales de conocer al cliente y recomendar exclusivamente productos financieros idóneos a su perfil.

Este quebranto del deber de asesoramiento por parte del banco y del incumplimiento del derecho de información al cliente, sobre el cambio de las condiciones contractuales al cliente causan un daño y perjuicio evaluable económicamente a causa de las malas prácticas bancarias empleadas por el banco.

Malas prácticas bancarias y una conducta desleal por parte del banco.

Las malas prácticas bancarias y conductas desleales por parte de un banco, se encuentran identificadas por la CNMV en la Comunicación de 7 de mayo de 2009 y entre otras, por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nº de Recurso: 1024/2014 Nº de Resolución: 666/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES. Ante la magnífica exposición que se hace en esta sentencia, sobran explicaciones por mi parte.

“…CUARTO. – Segundo motivo de casación. Alcance del deber de información y asesoramiento al inversor. Planteamiento: 1.- En este segundo motivo de casación, también formulado al amparo del art. 477.1 LEC, se alega infracción del art. 1.101 CC, en relación con los arts. 260 C.Com., 79.1 e) LMV y 16 del RD 629/1993. 2.- Al desarrollar el motivo, se aduce, sintéticamente, que incluso aunque se considerase que existió una relación de asesoramiento, el art. 79 LMV no exigía una información inmediata y puntual al inversor, sino únicamente una información periódica, que fue cumplida por Banif. Decisión de la Sala: 1.- Aunque los contratos de inversión objeto de litigio se suscribieron antes de la trasposición a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, ello no es óbice para que en nuestro ordenamiento ya existieran unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor; y no solo porque la propia parte recurrente haya considerado aplicables en su recurso las previsiones de las Directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE. 2.- Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […]. »3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos». 3.- Esa información debe ser «entregada a tiempo», es decir cuando las circunstancias de la inversión lo requieran. Y en este caso, dado que la propia entidad de servicios de inversión ofrecía a sus clientes una vigilancia continua de su inversión, mediante el antes citado asesor de patrimonios, resulta claro que la existencia de contingencias graves, como la convocatoria de una junta general extraordinaria para reconocer la existencia de autocartera por encima de los límites reconocidos hasta entonces, y la caída en bolsa de las acciones, debieron ser advertidas inmediatamente a los inversores para que pudieran tomar con conocimiento de causa las decisiones más adecuadas a sus intereses, bien fuera la desinversión rápida, o bien el mantenimiento de la inversión a la espera de tiempos mejores. Pero la entidad se limitó a informar genéricamente que tales contingencias habían sido circunstanciales y que el valor de las acciones se recuperaría, lo que tuvo como consecuencia que los inversores perdieran un tiempo precioso en su toma de decisiones, que se tradujo en graves pérdidas económicas. Cuando, además, concurría un conflicto de intereses entre las partes, porque Banif recibía mayor comisión cuanto más tiempo permaneciera vigente la inversión…”

Resumen de la legislación aplicable en defensa de los clientes minoristas y consumidores de la banca, de aplicación a este supuesto de hecho.

Las nuevas comisiones y las nuevas condiciones generales del contrato de gestión de cartera que el banco aplicó al cliente, no pasan el control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato. Sin información y sin conocimiento del consumidor no hay incorporación de cláusulas al contrato. Son abusivas y por ende, nulas.

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