Guía para solicitud de nulidad de un contrato Swap
El abogado se enfrenta con la necesidad del cliente de solicitar la nulidad del contrato, ya que en muchas de las ocasiones le ha sido colocado por el banco sin su conocimiento, sin asesoramiento
Uno de los asuntos que recurrentemente llegan a los despachos de abogados expertos en Derecho Bancario, es la solicitud de nulidad de un contrato de cobertura de tipos de interés, o permuta financiera, conocido por swap.
En este tipo de contratos, las partes contratantes, generalmente una entidad financiera y un cliente de la misma, se comprometen a intercambiar flujos monetarios en un periodo de tiempo determinado en el mismo contrato.
Podíamos describirlo como un contrato atípico, sinalagmático, de tracto sucesivo y de naturaleza bancaria, donde en comparación con un capital determinado se produce una permuta.
El Dictionary of Banking Terms americano lo define como un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (Swap de tipos de interés) o una divisa por otra (Swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (Swap mixto).
La Sentencia dictada el 1 de enero de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, podemos establecer como características del contrato las siguientes:
- Es un contrato único. No son varios contratos ligados entre sí, sino un solo contrato que genera diversas relaciones obligatorias.
- Es un contrato atípico, no regulado como tal en nuestro Derecho, pero ello no significa que lo desconozca sino que lo contempla en la legislación indicada, entre otras.
- Es un contrato consensual, que se perfecciona por mero acuerdo de voluntades. El que no precise forma escrita ad solemnitatem no debe hacernos perder de vista que es difícil, por no decir imposible, encontrar un supuesto no documentado, además de si se apura mediante documento público para garantizar su eventual reclamación por vía judicial y normalmente de carácter estandarizado, como veremos. De esta manera la atipicidad se ve atenuada en parte por la existencia de «contratos marcos» (master agreements), en el que se fijan las reglas que han de regir para un determinado contrato de «swap» de modo que las partes que aceptan tal contrato marco, pactan una buena parte del contenido del contrato.
- Es un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes.
- Es un contrato sinalagmático, dado que hay una interdependencia entre las prestaciones de las dos partes, de modo que cada prestación actúa como contravalor de la otra, resultando de aplicación la «exceptio non adimpleti contractus».
- Es un contrato de duración continuada. No se agota en la realización de una sola prestación, sino que abarca sucesivas prestaciones que se van materializando a través del tiempo de vigencia del contrato. Al no ser de duración indefinida, sino prefijada no se aplica la resolución anticipada sin causa, sino que es preciso la existencia de un motivo para proceder a la misma (Gallego Sánchez)
- Es un contrato en el que se intercambian obligaciones económicas y no supone intercambio de las obligaciones legales suscritas. Es decir se permutan los medios de pago y no los pagos en sí.
- Es un contrato en el que las partes actúan en posición de igualdad, por lo que a su juicio no serán aplicables la normativa protectora de la parte más débil de la relación contractual
- Tiene carácter oneroso, en la medida que cada parte recibe algo de la otra a cambio de una prestación propia y ii) su naturaleza mercantil.
Con estas bases, el abogado se enfrenta con la necesidad del cliente de solicitar la nulidad del contrato, en muchas de las ocasiones, le ha sido colocado por el banco sin su conocimiento, sin asesoramiento y en otras ocasiones como si fuera parte de la documentación relativa a la solicitud de otras operaciones, generalmente refinanciaciones o novaciones de operaciones, que de otros modo, nunca hubieran sido aprobadas por los departamentos de riesgos de los bancos, si no hubieran ido acompañadas de un swap que le diera un plus de rentabilidad a la operación origen del swap y a la que este debe su existencia en el mundo de la contratación.
Recomiendo emprender como acción principal de nuestra demanda, la acción de nulidad por error constitutivo de vicio del consentimiento
Pero ¿Qué tipo de acciones podemos emprender cuando tenemos en nuestro despacho y ante nuestros ojos, un contrato de swap con sus liquidaciones periódicas pagadas por el cliente, generalmente en contra de su voluntad?
Por mi experiencia recomiendo emprender como acción principal de nuestra demanda, la acción de nulidad por error constitutivo de vicio del consentimiento, subsidiariamente acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y más subsidiariamente reclamación por daños y perjuicios por incumplimiento del derecho a la información al cliente,
En general, hemos de repasar los antes y después de la contratación de este tipo de productos, ya que nos van a dar las pistas de cómo se comercializó, el tipo de asesoramiento e información recibida por el cliente antes de la firma del mismo y que otros productos se encuentran vinculados al swap.
Una vez, verificados estos aspectos hemos de leer con detenimiento el contrato y sus cláusulas, relacionándolas con el tipo de cliente que tenemos enfrente, ya sea persona física o jurídica.
La fecha de cuando el cliente suscribió contrato de cobertura de tipos de interés, fecha de inicio del contrato que puede no coincidir con la fecha de la firma del mismo, el tipo de operación, el vencimiento, el importe nominal, el objeto, definición o carácter del contrato.
Todos coinciden en ser fórmulas ininteligibles para un ciudadano medio
El objeto del contrato de swap que habitualmente se firma por los clientes de la banca española es dar cobertura al riesgo de incremento del tipo de interés, en función de las variaciones del Euribor y con el alcance que se determina se llega a la formalización de un instrumento financiero que se denomina de forma diferente por cada departamento comercial de cada entidad financiera. En general, los derechos y obligaciones que se deriven de este contrato son nominativos e intransferibles, pactando expresamente las partes la prohibición de su cesión total o parcial a terceros.
Alcance de la cobertura es diferente por cada uno de los swap que se han comercializado y se comercializan, pero todos coinciden en ser fórmulas ininteligibles para un ciudadano medio, al que le va a resultar imposible poder calcular o verificar el importe de la liquidación de la cobertura de tipos de interés que le va a corresponder en cada periodo de pago.
El consentimiento del cliente a la hora de suscribirse este tipo de contratos, suele brillar por su ausencia, existiendo un claro vicio en el consentimiento a la hora de otorga este tipo de contratos. Acción de nulidad por vicio en el consentimiento.
Estos contratos suelen ser suscritos sin conocimiento alguno de su contenido por parte del cliente y colocados por el banco, como antes nos hemos referido, como uno de los documentos necesarios para la concesión de otra operación. En otros casos son suscritos como conditio sine qua non para concederle a un cliente una novación hipotecaria de un préstamo y en otras ocasiones, se vende como un “Seguro para cubrir la subida de interés”, pero siempre se omite que dicha operación conllevará la asunción del riesgo por el cliente en el caso de que los tipos de interés bajen.
El cliente que suscribe estos contratos siempre es asesorado por el personal de la entidad bancaria, suele ser un cliente antiguo de la oficina y deposita en los empleados del banco la más absoluta confianza, siendo a su vez titular de otros contratos de activo y de pasivo.
Existe, en todas las ocasiones, una cuenta corriente que sirve para toda la operativa bancaria que se desarrollará en torno a los productos financieros de los cuales es titular el cliente, incluido el swap.
Es necesario solicitar al cliente que nos aporte el Contrato de Swap (contrato de cobertura de tipos de interés), los contratos del resto de las operaciones que mantiene en el banco y los contratos de asesoramiento básico MIFID, de cuenta de valores y de asesoramiento al cliente sobre inversiones, junto a los movimientos de cuenta corriente desde la apertura del swap hasta la presentación de la demanda y las liquidaciones efectuadas y pagadas del contrato de cobertura de tipos de interés. Además nos ha de hacer llegar las comunicaciones remitidas por parte del banco sobre su clasificación como cliente minorista.
El perfil del cliente es esencial, ha de ser consumidor
De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, y el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi cliente, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tiene la condición de consumidor.
La CNMV encuadra los swaps en la calificación de instrumento financiero inadecuado para inversores no profesionales
La calificación de persona física sin conocimientos ni experiencia sobre los mercados de valores, es la de cliente minorista, no profesional, y por tanto merecedor de la máxima protección que garantiza la normativa MIFID, incorporada al Derecho español por la Ley 47/2007 de 20 de diciembre que modifica la Ley del Mercado de Valores, junto con el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero.
La comisión nacional del Mercado de Valores encuadra los swaps en la calificación de instrumento financiero inadecuado para inversores no profesionales debido a su elevado grado de complejidad, que dificulta la comprensión de sus riesgos.
Con el fin de concluir el alcance y la causa del error en el consentimiento en la demanda, se ha de demostrar que la contratación es un error relevante y excusable por parte del cliente, haciendo mención a la información –o exactamente a la falta de información- que se dio al cliente por parte de la entidad:
Hemos de probar que al cliente no se le informó al cliente sobre las características del producto, sobre su funcionamiento, sobre su utilidad y sobre su vinculación a otros productos bancarios coetáneamente en el tiempo, y sobre los riesgos que corría el cliente con su firma o el coste patrimonial que le supondría la existencia de este contrato,
Hemos de comprobar que el cliente no firmó ni un solo documento donde se le informará del producto que contrataba.
Hemos de hacer deferencia a que ni siquiera mediaron comunicaciones telefónicas, electrónicas, y ni tan siquiera se le entregó tríptico informativo alguno de lo que se le ofrecía al cliente, ya que el swap ni siquiera es un producto de los publicitados por la entidad.
Hay que resaltar en la demanda que su contenido era claramente confuso, de difícil lectura y muy poca claridad
En conclusión, hemos de demostrar en la demanda que no existió información precontractual alguna por la que el cliente hubiera podido conocer el contenido y alcance del contrato, con el tiempo necesario que requería la comprensión del mismo.
Hay que resaltar en la demanda que, de la mera lectura del contrato se desprende la propia complejidad del mismo; su contenido era claramente confuso, de difícil lectura y muy poca claridad. Obviamente, la mera lectura, la rapidez de la operación y las indicaciones de los representantes de la entidad, no fueron suficientes para que el cliente supiera lo que estaba suscribiendo.
A título de ejemplo: Es especialmente destacable, en lo que a cancelación se refiere, las cláusulas que los bancos suelen incluir:“…Este contrato no se podrá cancelar anticipadamente”…, motivo por el que los clientes no poden comprender el alcance real y coste económico para el supuesto de desear tal cancelación. De hecho, si solicita la misma, la entidad pondría en su conocimiento que el coste supondría el importe dek la cobertura del swap.
En cuanto la liquidación, el tipo de interés y funcionamiento del contrato, nunca queda claro, ni siquiera queda resaltado riesgo alguno que pudiera dar a entender al cliente el coste de la operación para el supuesto de que los tipos de interés bajaran.
Las cláusulas de alcance de la cobertura, suele ser ininteligible hasta para una persona avezada en el mundo financiero, con lo que el cliente nunca puede llegar a calcular que tipo de interés se le está aplicando.
La conclusión a la que nos aboca la falta de información es que el cliente únicamente contrata – o creyó contratar- un “contrato de seguro” para garantizar que en caso de subidas de los tipos de interés de otras operaciones, que éstas no serían gravosas para sus intereses ni afectarían al importe de sus cuotas, cuando la realidad era otra, y de haber conocido la realidad de la operación que estaba firmando, indudablemente no hubiera prestado el consentimiento.
En general, existe por parte del Banco, un incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación vigente de contar con la información adecuada sobre el cliente contratante y de abstenerse de contratar productos financieros de riesgo con clientes minoristas inadecuados
La Comisión Nacional del Mercado de Valores considera un deber inexcusable de las entidades bancarias contar con información adecuada sobre cada uno de los clientes con carácter previo a la contratación de productos financieros y, especialmente aquellos que revisten graves riesgos como el contrato objeto de este trabajo.
Estas obligaciones han sido recogidas en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores.
Otra de las acciones que hemos de instar en la demanda, como subsidiaria a la acción principal, es la acción de nulidad de cláusulas abusivas del contrato de cobertura de tipos de interés.
Subsidiariamente, solicitamos la nulidad de cláusulas que obran en el contrato, por abusivas y nulas de pleno derecho, crean un desequilibrio evidente entre la empresa financiera y el contratante minorista no pasan el doble control de transparencia y crean desequilibrio entre los contratantes a favor del banco o financiera tenor de lo dispuesto en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Aunque en un principio no pueda examinarse la abusividad del contenido de las cláusulas que definan el objeto· principal de un contrato, es posible respecto a esas cláusulas un doble control de transparencia, uno sobre su inclusión en el contrato, otro sobre su legalidad:
1 º.- Control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato.
El artículo7 de la LCGC dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones generales de una forma negativa, según lo siguiente:
«No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. »
Previamente, el artículo 5 de la misma LCGC los establecía de una forma positiva:
«Artículo 5 Requisitos de incorporación
La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez»
Por último, en cuanto a esta cuestión, hay que significar que la exigencia de este requisito se da en todo caso, o, dicho de otro modo, que, al derivarse de· la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación, no se distingue entre adherentes que tengan o no la condición de consumidor o usuario.
Los documentos contractuales acompañados a la demanda han de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes demandados frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
2º.-. Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido como control de legalidad.
Con independencia de que la cláusula haya superado el anterior control de transparencia, referido, como hemos visto, a su incorporación al contrato, la cláusula de intereses de demora tiene que superar un posterior control de transparencia, esta vez relacionado con su propia legalidad, y ésta vez sí, referido a contratos celebrados con consumidores y usuarios.
Dicho control de transparencia, relativo a su legalidad, está reconocido en el artículo 80.1 del TR LGDCU, dentro del capítulo dedicado a las cláusulas no negociadas individualmente:
«Artículo 80 Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente
- En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas ·individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
- a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
- b) Accesibilidad y legibilidad. de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ..
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.1, en· los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales será necesario que conste, . en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma. La carga de la prueba del incumplimiento de esta obligación corresponde al predisponente.
El cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor y usuario en la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en los supuestos en que reglamentariamente esté previsto, se regirá por lo dispuesto en el artículo 71.
- c) Buena (e y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas «
El origen legal de este control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios, entendido como control de legalidad, lo encontramos en la Directiva. 93/13/CEE, del Consejo, de 5 .de abril, sobre cláusulas. abusivas en los contratos · celebrados con consumidores (DOCE núm. 1 095, de 21/04/1993), en adelante, la Directiva, cuando, al regular los requisitos que deben reunir las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del. Contrato para poder apreciarse su abusividad, establece que no puede apreciarse tal carácter abusivo si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, o dicho al contrario, solamente de .las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato que estén redactadas de forma oscura e incomprensible, puede apreciarse su abusividad:
Articulo 4.2 Directiva:
«La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
La exigencia de claridad y comprensión de las cláusulas es reiterada por el artículo 5 de la Directiva, que establece, además, la regla de interpretación favorable al consumidor en caso de duda:
«En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán· estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. »
Ese doble papel de control de la transparencia es reconocido en el Informe de la Comisión Europea, de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la directiva 93/13/CEE del consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando establece lo que sigue en su página 18:
«3. El principio de transparencia y el derecho a la información
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva, las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. ·
En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando nº 2031) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el . artículo 3).El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. »
El control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios, entendido como control de legalidad, en la jurisprudencia
La primera resolución que tenemos que invocar, se trata específicamente una referente a la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, cuya doctrina es aplicable al caso de la tarjeta revolving y es la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 09/05/2013:
«210. Ahora bien, el artículo 80.I TRLCU dispone que “[en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [. . .), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [. . .]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario· el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido». Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93113/CEE y· a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 40612012, de 18· de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o» error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca O pueda conocer con sencillez. tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo «.
- En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente A efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es · insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata .de una cláusula que define el objeto · principal del contrato, que incide o ‘puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ..
212.· No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre· lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. »
Como se ha visto, el Tribunal se apoya en otra resolución de la misma Sala, en concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18-6-2012, nº 406/2012, rec. 46/2010, Pte.: Orduña Moreno, Francisco Javier (EDJ 2012/209070; IdCendoj: 28079110012012100507):
«d). – Por último, y aunque doctrina/mente no hay una posición unánime al respecto, debe ‘entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93~ artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios)».
La mención al artículo 10.1. a) hay que entenderla hoy en día como realizada al artículo 80.l a) del Texto Refundido.
Criterio jurisprudencial de reciente aplicación
La defensa de los consumidores no es sino una de las exigencias que derivan del componente social de nuestro Estado de Derecho que, en palabras del Tribunal Constitucional «significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría ser siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real o efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9de la Constitución y con ella,la justicia»(Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre, cuya tendencia siguen otras: SS TC 9811993 y 177/1993).
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala ·Primera, de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013; Recurso 485/2012, que resuelve una acción colectiva de cesación, en materia de condiciones generales de la contratación. En dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Séptimo, párrafo 144 de la misma, se exponen las conclusiones del tribunal al respecto, en relación a cualquier cláusula contractual:
(…)
“a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
- b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias – singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
- c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial”.
(–)
«210. Ahora bien, el artículo 80.I TRLCU dispone que «[en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [. . .), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [. . .]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario· el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido». Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93113/CEE y· a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 40612012, de 18· de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o» error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca O pueda conocer con sencillez. tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo «.
- En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente A efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es · insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata .de una cláusula que define el objeto · principal del contrato, que incide o ‘puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ..
212.· No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre· lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. »
Como se ha visto en el desarrollo de este fundamentos jurídico, el Tribunal se apoya en otra resolución de la misma Sala, en concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 18, de 18-6-2012, nº 406/2012, rec. 46/2010, Pte.: Orduña Moreno, Francisco Javier (EDJ 2012/209070; Id Cendoj: 28079110012012100507):
«d). – Por último, y aunque doctrina/mente no hay una posición unánime al respecto, debe ‘entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93~ artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios)».
La tercera acción a instar en la demanda es la de daños y perjuicios (accion subsidiaria)
- Acción de indemnización por incumplimiento del deber de información e indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.
- Quebranto del deber de información en aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.-
El contrato bancario como es de cobertura de tipos de interés, es un contrato de adhesión regulado a través de condiciones generales de la contratación, emanación de la autonomía privada contractual de la entidad de crédito y de la adhesión por parte del cliente bancario a dichas condiciones, sin la posibilidad de que este último pueda negociar de forma individual todo o gran parte las cláusulas contenidas en los contratos tipos. Nos encontramos en este caso con un contrato con cláusulas generales que se aplican a la oferta o promoción del servicio redactados unilateralmente por la entidad de crédito con el fin de regular la relación contractual entre éste y el cliente.
En la celebración del contrato de cobertura de tipos de interés, se han incumplido las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente.
Esta Ley establece una serie de requisitos formales de incorporación para que una cláusula general se considere ajustada a derecho. En todo caso no quedan incorporadas al contrato bancario aquellas condiciones generales que el cliente adherente no hubiere tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o si no han sido firmadas cuando sea necesario, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que éstas hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a las normas específicas de disciplina bancaria sobre transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, según el artículo 7. a). de la indicada disposición. El artículo 5.1.2. LCGC impone además la obligación específica de facilitar al cliente adherente, previa información, un ejemplar del contrato, de forma que, si no hay entrega de tal ejemplar, hay que entender que el cliente no se ha adherido a esas condiciones generales.
En este caso y en especial la cláusula segunda del contrato de cobertura de tipos de interés, es ininteligible para cualquier cliente minorista, siendo abusiva y de la cual no ha tenido acceso el cliente al no habérsele entregado el contrato hasta el 16 de junio de 2020 y después de exigirlo en reiteradas ocasiones.
En cuanto a la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico respecto a la protección del consumidor, el artículo 51 de la Constitución Española proclama el principio de protección del consumidor.
En este mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 3 el concepto general de consumidor y usuario “ a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”, tal es el caso de mis patrocinados, que se encuentran protegidos por dicha regulación. Asimismo, en su artículo 8 se establecen los derechos básicos del consumidor:
- a) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
- b) la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.
- c) la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
Asimismo, en el artículo 60 de este RDLGDCU se establece la información que debe prestarse previa a la contratación:
PÁRRAFO 1º Y 3º: “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”.
Resulta de suma importancia resaltar lo dispuesto en el artículo 62 de este texto legal, que señala lo siguiente:
“En la contratación con consumidores y usuarios deberá constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato”
Ya que, como ha sido señalado anteriormente, las cláusulas del presente contrato de cobertura de tipos de interés han sido negociadas individualmente, resulta de aplicación el artículo 80 del RDLGDCU que establece los requisitos de necesario cumplimiento para la validez de estas cláusulas, estos son:
- a) la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa,
- b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido
- c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
Por último, el artículo 82 del mismo texto señala que: “Tendrán la consideración de cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
Toda la anterior normativa se ha visto vulnerada en el presente supuesto, tal y como se desprende de los hechos que anteriormente fueron expuestos y de la documental aportada junto a este escrito de demanda, dando lugar a la nulidad del presente contrato, o en su caso, a la resolución del mismo, por ser un contrato con cláusulas no aptas para un cliente minorista, del cual no ha recibido información alguna antes y después de la firma del mismo.
La caducidad y la nulidad de la acción para reclamar los daños y perjuicios causados
Debemos de verificar si existe caducidad de la acción de daños y perjuicios ejercitada en relación al plazo de ejercicio de la acción.
Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, procede la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual a tenor del art. 1964 del C.C. Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Cc) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma, haciendo la salvedad de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2.020, por el que se declara el Estado de Alarma por Crisis Sanitaria para la gestión de la situación, así cómo Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas en el ámbito de la Administración de Justicia.
Existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de productos bancarios se ha mantenido en las sentencias del Tribunal Supremo que relaciono: 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.
El incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera da lugar una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.
Conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, ya que de dicho incumplimiento ha derivado en un perjuicio que se pretende sea indemnizado.
Este perjuicio consiste en todas y cada una de las cantidades cobradas al cliente por parte del banco y cargadas en su cta cte. por los conceptos de comisión de apertura del contrato de cobertura de tipos de interés y de cada uno de los pagos periódicos que ha girado el banco por las cuotas generadas por este contrato de cobertura de tipos de interés, cuyo importe final, generalmente, quedará fijado en la litis.
De tal forma cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el cliente fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, sobre todo después que el propio test de conveniencia arrojara el resultado de no ser conveniente para el cliente.
Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por el banco de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por el banco de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó al perjuicio patrimonial al cliente al habersele cargado cuotas de un swap y comisiones de este contrato no idoneo para un minorista.
Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo ha dado lugar a una pérdida de la inversión y a unos daños y perjuicios perfectamente evaluables en dinero.
Incumplimiento del derecho a la información causante de los daños y perjuicios al cliente
El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.
En este sentido debemos citar el art. 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C.).
El art. 79 de la L.M.V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisiónn de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva»(art.5.3)
Normativa bancaria: incumplimiento del deber de información
Para atender al deber de información de la entidad bancaria la norma fundamental es la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de febrero, en el momento de realizarse la inversión.
Cualquier entidad financiera tiene la obligación de asesorar al cliente de los contratos que va a realizar y del producto que va a adquirir. Existe la obligación esencial y permanente durante toda la relación entre el Banco y el cliente de transparencia y diligencia, lo que obliga a la entidad a garantizar la comprensión del producto que adquiere el cliente y a mantenerle informado durante todo el tiempo que permanece en la entidad. Estas obligaciones quedan plasmadas de forma expresa en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, conforme al cual, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.
No acaban aquí las obligaciones del Banco, el art. 79 bis de la misma Ley, apartado primero y segundo disponen la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a los clientes, debiendo ser esta información imparcial, clara y no engañosa; asimismo en el apartado tercero de este artículo, añade que a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que se les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Asimismo, en el apartado séptimo de este artículo a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que “la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado”.
Vigente en el momento de la inversión es el RD 629/93 y en su artículo 64.1 ordena a las entidades que prestan servicios de inversión a que proporcionen a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Según este mismo precepto, en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas; asimismo el artículo 74 de este Real Decreto establece que la entidad debe analizar tres factores, con el fin de determinar si el cliente posee los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos que incorpora el instrumento.
*En primer lugar: Su experiencia inversora previa.
*En segundo lugar: Su nivel general de formación y experiencia profesional.
*Y en tercer: Su nivel de conocimientos financieros.
El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario, así como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del mercado. El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores.
A este respecto resulta indispensable recordar que en el presente caso el Test de clasificación del cliente aparentemente fue realizado por la ordenante de la operación, no siendo recumendable, a tenor del resultado del test. La contratación de un producto financiero con las características del actual. Es más, dado el perfil del inversor del Sr. Ramadán Díaz, sumamente ahorrador dadas las circunstancias familiares que le circundan hace que sea “CONVENIENTE” para éste cliente, pues, como ha sido expuesto, no tiene un nivel de comprensión financiera suficiente para poder haber entendido lo que se les preguntaba en el test carecían de los conocimientos y de un perfil adecuado para contratar el conrato de cobertura de tipos de interés.
Por lo tanto, de haberse suministrado una información adecuada respecto de la venta de estos productos financieros a mi mandante, jamás lo habría aceptado, pues como se comprueba a través del anterior perfil extractado, el mismo ya habían manifestado ante la propia entidad el cliente no tenía las cualidades que debía reunir un producto para poder ser suscrito por él.
Por lo tanto, es evidente que no se suministró la informaciónnecesaria al Sr. Ramadán, infringiéndose toda la normativa bancaria al respecto, causando graves perjuicios a mi mandante.
Así pues, no debemos olvidar que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.
Prueba sobre la información facilitada
Si verificamos que el banco, no han aportado a los clientes toda la información necesaria previa para la contratación del producto, es decir:
1) Suscripción de documento alguno por mi cliente en el que conste la solicitud de contratación de una operación de cobertura de tipos de interés ni la recepción de información por el banco contratante.
2) Información comparativa con otros productos y por distintos estadios comparativos con la diferencia de firmar o no firmar este contrato de los que se desprenda información sobre los riesgos de la contratación de este producto bancario
3) y la única información recibida se trata de información post-contractual,.
Llegaremos a la conclusión de que no se ha facilitado información alguna al cliente por parte del banco del producto bancario, ni de lo sucedido posteriormente, ni de las características del contrato de cobertura de tipos de mis representados como minoristas inversores.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de la información del inversor
“ … Se fundó, en síntesis, en que: (a) la normativa sobre información y transparencia en las inversiones, aun cuando no fue citada inicialmente, sin embargo fue apuntada por la actora en la demanda al describir los motivos por los que interesaba la declaración de nulidad; ( b ) no hay incongruencia en relación con la acción ejercitada, pues, en contra de lo que afirma Caja Rural, la cláusula controvertida es una condición general de la contratación y la norma aplicable no es el artículo 10 ter LCU, pues la sentencia ha estimado la nulidad de la cláusula por faltar a los parámetros de claridad y sencillez que en aplicación del artículo 8.1 LCGC por referencia al artículo 10.1.a LCU , cosa que determina la aplicación de la acciónn de cesación del artículo 12.2 LCGC , la cual no exige que haya indicios suficientes que hagan temer la reiteración de modo inmediato de la conducta cuya cesación se ordena; ( c ) la cláusula M vulnera por falta de claridad y sencillez el artículo 5.4 LCGC y artículo 10.1.a LCU “…”
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 06/10/2016 Nº de Recurso: 2586/2014 Nº de Resolución: 603/2016 Procedimiento: Casación Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia
“… En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a JURISPRUDENCIA 6 presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. “…”
“… B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en loscontratos de inversión. JURISPRUDENCIA 9 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). “…”
“ … En este tipo de litigios, tanto se hayan ejercitado acciones de nulidad del contrato por vicios del consentimiento como acciones de responsabilidad por daños causados por las deficiencias de la información suministrada, este tribunal ha afirmado que la clasificación de un cliente como minorista presupone su carencia de conocimiento experto del mercado de inversión, pero que se trata de una presunción que puede desvirtuarse mediante prueba de que concurren determinados elementos. La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. “…”
“… Más sentido tiene, en este caso, el error en relación con el coste de la cancelación. Consta que del propio contrato no cabía deducir cuántopodía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap. De hecho, el tribunal de instancia, al valorar la prueba, refiere que ni siquiera los empleados del banco que comercializaban el producto sabían cómo operaba la regla para el cálculo del coste de cancelación. Y lo acaecido con los tres primeros contratos de Swap justificaba que la demandante, al concertar el cuarto Swap, no pudiera representarse un coste de cancelación tan oneroso como el que le liquidó el banco cuando decidió resolver el contrato de forma anticipada. Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. “…”
“…Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto. “…”
“ … 1.- La recurrente pretende que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; y 677/2016, de 16 de noviembre. 2.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”
“ … Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o « de las previsiones o combinaciones negociales » equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. “…”
“ … En nuestro caso, no queda constancia de que el demandante fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankinter venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible. Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse «el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor» ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido. No sólo no queda constancia de que el demandante hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora, sino que, además, en la oferta recibida se resaltaba que se les aseguraba el 100% del capital invertido. 4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. “…”
“ … SEXTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso. 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ; 549/2016, de 20 de septiembre ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 579/2016, de 30 de septiembre ; y 601/2016, de 6 de octubre ). Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias núm. 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; y 509/2016, de 20 de julio. “…”
“ … SÉPTIMO.- El estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor. JURISPRUDENCIA 10 Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. “…”
“ … 13. Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que «Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto». Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos “…”
“… TERCERO.- Obligaciones de información de las empresas de inversión. 1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. 2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos JURISPRUDENCIA 5 financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible. “…”
Conclusión
Ha de quedar acreditado el incumplimiento de la obligación de informar, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera da lugar a una acción de indemnización por los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.
Es de analizar, por ser definitiva, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017, fija la doctrina sobre el derecho a la indemnización por daños y perjuicios al consumidor no informado del producto financiero que contrata y sus efectos sobre su inversión:
“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.
Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.
1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”
En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2016, sentencia número 479/2016 reiterada por la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, nº 491/2017, recurso 242/2015 Pte. Vela Torres, donde se dice:
«1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de laDirectiva 2004/39. »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, LittlewoodsRetail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad».
»Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el títulojurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el títulojurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de LehmanBrothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual…”
Declarada la responsabilidad por daños y perjuicios a causa del incumplimiento del deber de información que dio lugar a la firma del contrato de de cobertura de tipos de interés, se debe de declarar la responsabilidad del banco de indemnizar por daños y perjuicios al cliente y abono de intereses, consistente en la comisión de apertura del contrato de cobertura de tipos de interés por más la suma de todos y cada una de las liquidaciones periódicas pagadas por el cliente a consecuencia del contrato de cobertura de tipos de interés, más los intereses legales sobre estos importes desde su cargo en cuenta hasta su efectiva devolución por parte del banco, minoradas en las cantidades que hipotéticamente el banco haya podido pagar a mi mandante a consecuencia del citado contrato.
Con esta guía, se puede emprender con un conocimiento exhaustivo, las acciones que caben en una demanda de nulidad de contrato de swap. El éxito depende de la idiosincrasia de casa caso.