Un juzgado de primera instancia de Madrid ha dictado una sentencia en la que condena a CaixaBank a devolver a un cliente las cantidades invertidas por incumplir su deber de información al minorista y existir daño y relación causal con el incumplimiento de ese deber en la comercialización de un producto, concretamente de los bonos del banco islandés KAUPTHING BANK.
Tras diversos intentos extraprocesales del cliente para que CaixaBank le devolviera su inversión en este producto complejo y tóxico, este consumidor minorista no tuvo más remedio que acudir al auxilio de la justicia para poder recuperar el importe de la inversión efectuada.
Se interpuso una demanda de reclamación de los daños y perjuicios sufridos por el cliente a causa de esta inversión asesorada y comercializada por el banco catalán, Bankpyme, del cual fue adquirido su negocio bancario por CaixaBank.
Antecedentes
El cliente presentó la demanda de Juicio Ordinario, que tuvo entrada en ese juzgado de Primera Instancia de Madrid, contra CaixaBank, en la cual. con carácter principal, solicitaba que se declarara, que CaixaBank (como sucesor de BANKPYME) había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercializador de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y que al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condenara a indemnizar al cliente, por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de la suma invertida, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
Posiciones de las partes
Se alegó en la demanda que el cliente era minorista sin experiencia inversora, que había adquiridos bonos denominados BON KAUPTHING. BANK HF de la entidad BANKPYME, actualmente CaixaBank, suscribiendo para ello el 6 de junio y 17 de agosto de 2006 sendos contratos de compraventa con pacto de recompra de dichos activos financieros, en virtud de los cuales en la fecha pactada el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revenderlos por el mismo precio por el que los adquirió, desconociendo el cliente, que los citados bonos eran productos de riesgo que podían suponer la pérdida del capital invertido, no cumpliendo la demandada su obligación de información que le imponía la Ley del Mercado de Valores, realizándose la contratación por iniciativa de los empleados de la entidad financiera, que realizaron una labor de asesoramiento y ello sin advertir a los clientes del riesgo existente, dándose la circunstancia de que el banco islandés KAUPTHING estaba en una situación de quiebra técnica que finalmente ha determinado que la parte demandante perdiera su inversión, y sin que la entidad CaixaBank, una vez adquirido el negocio bancario de BANKPYME, diera explicación alguna sobre la situación de los bonos, negándose además a la recompra de los mismos como estaba contractualmente obligada, incumpliendo en definitiva, el banco, sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los bonos. Así, se solicita con carácter principal en la demanda, conforme al art. 1.101 del CC, la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de las sumas abonadas, o subsidiariamente por el negligente cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente y que se le condenará a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión.
Sede de CaixaBank. (Foto: Getty Images)
El banco CaixaBank, en su contestación a la demanda, opuso la excepción procesal de preclusión, que fue desestimada en la audiencia previa, alegando en cuanto al fondo que, además de no haber intervenido la demandada en la contratación, del simple análisis de la demanda y la documentación que la acompaña no se desprende que hubiera una actuación dolosa por parte de BANKPYME, por cuánto se ofreció a su cliente las características básicas del producto de acuerdo con la documentación que firmaron para la adquisición de los valores, no habiéndose incumplido en definitiva las obligaciones de información, solicitándose por todo ello la desestimación de la demanda.
La razón era elemental: Nunca existió tal contrato
Tras la conclusión procesal de la litis y tras celebrarse la prueba solicitada por el cliente y el banco, el juzgado llegó a las siguientes conclusiones:
CaixaBank, no aportó al juzgado la prueba solicitada por el cliente, es decir, ni el contrato de apertura de la cuenta de valores presuntamente firmado por el cliente en Bankpyme (Ahora CaixaBank). La razón era elemental: Nunca existió tal contrato.
El contrato de apertura de la cuenta de Valores que CaixaBank había abierto a mi cliente unilateralmente para poder asentar contablemente estos bonos que se estaban reclamando en la litis, no estaba firmado por el cliente.
Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno
La conclusión era evidente, los bonos no se comercializaron por parte del banco como bonos de un banco extranjero, es decir, como valores con riesgo para el cliente minorista de perder el 100 por 100 de la inversión. Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno y nunca se le hizo saber a ninguno de los clientes que invirtieron en ese producto, que el mismo consistía en una suerte de valores similares a participaciones preferentes sin garantía alguna por parte del banco.
Si en el momento de la comercialización de este producto toxico por parte del banco, al cliente se le hacía saber la verdad, es decir, que su inversión consistía en unos títulos valor para capitalizar un banco islandés que se encontraba en quiebra técnica y que para ello necesitaba abrir una cuenta de valores, los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico en el que ha invertido el actor demandante.
Los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico
Por lo tanto, el cliente, nunca firmó una apertura de cuenta de valores, ya que si hubiera sospechado que lo que le vendían no era lo que le contaban, nunca hubiera invertido en esos productos tóxicos bancarios. CaixaBank, al “heredar” el banco Bankpyme y subrogarse en todos los derechos y obligaciones que Bankpyme tenía frente a sus clientes, nunca pudo tener en su poder el contrato que se le había requerido aportar por parte de ese juzgado, ya que como hemos dicho, el contrato de apertura de la cuenta de valores donde se asentaron contablemente los bonos nunca existió. Al subrogarse CaixaBank en todos los contratos que los clientes de Bankpyme habían realizado, se encontró con una cuenta de valores sin contrato ¿y que hizo Caixabank? Imprimir un contrato poniendo de titular a mi mandante, a efectos de cumplir con sus auditorías internas, ponerle un nuevo número a la cuenta de valores que ya había abierto por su cuenta Bankpyme y evidentemente, y a consecuencia de ello, el contrato de Caixabank se encuentra sin firmar por el cliente y este, tuvo constancia de su existencia.
Pero por si quedará poco, a los clientes se les comercializó este producto toxico con la taimada añagaza de que esa inversión estaba garantizada al 100% por el banco, con lo que les hicieron firmar unos contratos de venta del producto, donde figura el título de la trampa de comercialización.
Veamos que dice el reverso del contrato: “… Contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados…”
Sin este título rimbombante que engaña al inversor y que obra en el contrato de compra de los títulos, el cliente nunca hubiera invertido en semejante producto. Sin la promesa de recompra de la inversión por parte del banco, el inversor minorista nunca hubiera invertido en esos bonos tóxicos que le vendieron como depósitos bancarios garantizados.
Tales valores (Bonos KAUPTHING) fueron vendidos a los clientes de Bankpyme (ahora CaixaBank), quienes los suscribieron por medio de un “contrato de compraventa con pacto de recompra” de esos activos financieros. Así pues, dicho contrato de compraventa tenía como características especiales, de las que se han de destacar que en la “fecha de recompra”, el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revender al citado banco la titularidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que Bankpyme los vendió al cliente.
«El contrato de CaixaBank se encuentra sin firmar por el cliente». (Foto: Pixabay)
Por parte de la oficina bancaria, se le aseguró un interés (6,25% anual por los años que duraba la inversión), que no tenía ningún riesgo, que era un depósito de renta fija, que los bancos islandeses eran muy solventes, que el Estado Islandés respondería en caso de riesgo, y además existía un pacto de recompra de la inversión por parte del banco Bankpyme (ahora CaixaBank), y sobre todo que tenían liquidez total en el mercado secundario. Hemos de recordar que eran bonos perpetuos (asimilable a participaciones preferentes) y el cliente tampoco fue informado de este hecho.
En la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto
En consecuencia, en la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto y el incumplimiento del deber de información al cliente por parte del banco, el cual, con el único objetivo de colocar estos productos tóxicos que daban pingues beneficios a la entidad a base de comisiones y margen entre la compra y la venta de los mismos, no tenía reparos en transgredir el derecho del cliente a una información que le posibilitara realizar la inversión dando su consentimiento contractual sin viciar.
El consentimiento sí se vició en este caso, a causa del ocultamiento de las características del producto, ocultamiento que únicamente favorecía al lucro del banco comercializador.
El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo
1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. La demandante debe ser calificada como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando, además, la condición de consumidor y, por tanto, merecedor de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad varias operaciones financieras con diversos importes, no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros. En cualquier caso, la adquisición de fondos de inversión los realizó la demandante después de contratar las participaciones preferentes a las que se refiere el presente procedimiento, según se desprende de la relación los mismos que aparece en la contestación a la demanda.
Como ya ha señalado este tribunal en sentencias de 16 de febrero de 2012, 13 de noviembre de 2012 o 19 de septiembre de 2013, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.
El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2015 ha declarado que la falta de prueba sobre la información debe perjudicar a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.
Los únicos documentos facilitados por la entidad que comercializó las participaciones preferentes son el correo electrónico remitido a la demandante en fecha 17 de octubre de 2007 y la orden de compra. En el primero se le informa de dos nuevos productos que parecen una muy buena alternativa de inversión, entre ellos las participaciones preferentes.
Ninguna información se contiene en el documento sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, su carácter perpetuo, ni sobre los riesgos de la inversión, en particular, la posibilidad de pérdida del capital invertido.
La orden de compra no ofrece tampoco ninguna información sobre los riesgos de la adquisición de las participaciones preferentes. De hecho se fija una fecha de vencimiento y se describe la clase de operación como “a vencimiento”.
De la limitada prueba practicada, consistente en la declaración del testigo que actuó en representación de la entidad, en la medida en que resulta contradictoria posición de la demandante sobre la información que recibió en el momento de la suscripción de la orden de compra, no puede considerarse acreditado que se facilitara una información completa y compresible sobre la naturaleza del producto y los riesgos que suponían. No es correcto que la prueba principal sobre el cumplimiento del deber de información lo constituya la declaración del empleado de la entidad demandada obligado a facilitar tal información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.
El hecho de que el demandante hubiera suscrito otro tipo de productos de riesgo, entre ellos participaciones preferentes, no supone un conocimiento de los riesgos de la nueva operación, pues de la documentación aportada no resulta cual fue la información efectiva en relación a los mismos.
QUINTO.- Nulidad por incumplimiento de norma imperativa.
En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes en base al incumplimiento del deber de información al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado este tribunal en sentencia de 14 de enero de 2014 en los siguientes términos:
Sin embargo, este efecto no aparece claramente admitido en las sentencias del Tribunal Supremo. Así, para una primera corriente jurisprudencial «la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas» (STS de 26 de abril de 1995 con cita de otras decisiones del Tribunal). Expresión ésta que también puede leerse en la STS de 22 de julio de 1997.
En cualquier caso, para aplicar la tesis anterior es preciso compartir la idea de que la Ley del Mercado de Valores es una norma de naturaleza administrativa, cuestión esta que está muy lejos de ser pacífica. Entre las sentencias que recuerdan la «inacabada polémica» sobre la naturaleza administrativa o jurídico-privada de la Ley del Mercado de Valores, puede citarse la de la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial de 15 de octubre de 2012.
Opuesto a la tesis de la nulidad por infracción de norma imperativa puede identificarse otro conjunto de decisiones en las que, en lo esencial, se defiende que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo «contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, (…su infracción…) acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil » (STS de 7 de octubre de 2011).
Como claros exponentes de esta doctrina, pueden citarse la STS de 30 de noviembre de 2006 , que rechaza que una ilicitud administrativa no pueda determinar la nulidad del contrato; la STS de 10 de octubre de 2008 , que afirma en relación con una contravención por una cooperativa de Ley de Cooperativas autonómica respecto de los porcentajes máximos de elaboración de productos no procedentes de los propios cooperativistas, que «la jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva»; o la STS de 22 de diciembre de 2009 en la cual, si bien la disposiciones vulneradas (Ley de Mercado de Valores) no fundamentan el pronunciamiento de nulidad, el Tribunal expresamente rechaza «que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 Código Civil , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )»; o la STS de 11 de junio de 2010 que considera nulo un acuerdo de comunidad de propietarios que contrariaba una norma imperativa de una ley autonómica con contenido administrativo.
Ante la falta de jurisprudencia que establezca firmemente que el incumplimiento de las normas de la Ley del Mercado de Valores sobre obligación de transparencia de las entidades financieras produce la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, resulta preferible abordar esta cuestión desde el prisma del error vicio de consentimiento.
La parte demandante también alegó en su demanda la concurrencia de vicios del consentimiento que fundamentan la nulidad de la orden de compra…”
También quedó probado en el procedimiento que el cliente era un minorista protegido por la Ley y la jurisprudencia en su derecho a la información.
Las consecuencias para el banco de no informar a un cliente de los riesgos que va a correr con su inversión, conlleva la acción de daños y perjuicios provocados por incumplimiento del derecho a la información en la contratación del producto bancario, a consecuencia del incumplimiento del deber de información al cliente minorista en el momento de contratación del producto bancario y a causa de un incorrecto asesoramiento por parte del banco en el momento de la contratación del citado producto bancario por parte del consumidor y usuario, es tónica general en este banco demandado.
El incumplimiento continuo por parte del banco del deber de información al consumidor y usuario de los riesgos y características del producto contratado Bonos KAUPTHING está probado, a tenor de las sentencias del Tribunal Supremo. El banco comercializador no informaba a los clientes del riesgo de invertir en los Bonos KAUPTHING. Este incumplimiento está demostrado por las siguientes sentencias del Tribunal Supremo que dan por probado el incumplimiento del derecho a la información por parte de Bankpyme (Ahora CaixaBank):
Sala Primera del Tribunal Supremo (Foto: Europa Press)
Por lo tanto, con los antecedentes de estas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, es más que evidente, que en este caso concreto que comentamos en este trabajo, ni se suministró la información necesaria al cliente, ni se respetaron las órdenes dadas por este a la entidad, infringiéndose toda la normativa bancaria al respecto causando graves perjuicios a mi mandante.
Era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank
Probada la responsabilidad por daños y perjuicios a causa del incumplimiento del deber de información que dio lugar a la orden de compra de Bonos KAUPTHING, era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank y su obligación de indemnizar por daños y perjuicios al demandante, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretarían en el importe de la inversiónn realizada, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores .
Existencia del daño y relación causal con el incumplimiento
Como hemos referido anteriormente, en el caso se ejercitaba la acción de responsabilidad del art. 1.010 del Código Civil, habiendo reiterado nuestra jurisprudencia que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, debe de surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, como señala la sentencia n.º 62/2019, de 31 de enero, con cita de las sentencias n.º 677/2016, de 16 de noviembre, n.º 754/2014, de 30 de diciembre, n.º 397/2015, de 13 de julio, y n.º 398/2015, de 10 de julio.
En el caso además de resultar acreditado el incumplimiento o cumplimiento negligente de los deberes de información de la demandada en relación con los servicios de inversión prestados, resultaba probada la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Este daño se identifica en la demanda con la pérdida del capital invertido en los reseñados bonos, que no han sido recomprados por la demandada, no poniéndose en duda en la contestación a la demanda realizada por CaixaBank dicha pérdida del capital.
La determinación en la sentencia, de los bonos KAUPTHING, como productos complejos y tóxicos
En el caso nos hallamos ante la adquisición por parte del demandante de bonos que tienen la consideración de productos financieros complejos que escapan al normal entendimiento de una persona carente de conocimientos o experiencia en el sector financiero, siendo asimismo productos de riesgo de pérdida del capital invertido.
Ante ello, el legislador, ha puesto un especial énfasis en la exigencia a las entidades que comercializan tales productos para que procuren a sus clientes una información clara y completa.
Tales obligaciones vienen impuestas por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), resultando de aplicación en la comercialización de obligaciones subordinadas por cuanto su art. 2.2 establece que:
“… Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (…):2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo”.
A su vez, el art. 78 de la LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores. El citado art. 78 establece que “las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.
En el caso, el contrato se celebró con anterioridad a la reforma de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que resulta de aplicación desde el 21 de diciembre de 2007, que tuvo por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas:
La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
La Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.
Asimismo, el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de los hechos imponía a las “empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores” el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 sobre la comercialización de otros productos financieros complejos, como son los SWAPS:
“Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”, añadiendo a continuación que “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos quecomporta el producto financiero que se pretende contratar”.
También resulta de aplicación al caso el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estaba en vigor en el momento en que se suscribieron las órdenes de valores, y que establece un código de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 4º se señala que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Asimismo, el art. 5 de tal código de conducta establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
No constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante
En el caso, en la audiencia previa, el cliente y CaixaBank, propusieron únicamente prueba documental, por lo que a ella estuvo por el juez de instancia a la hora de determinar la información verdaderamente entregado al cliente demandante, no habiéndose acreditado, por parte de CaixaBank, con dicha documental que se hubiera procurado al inversor información alguna, no constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante, y eso que el artículo 5.3º del referido código de conducta establece que “la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.
Tales normas de conducta han sido claramente incumplidas por CaixaBank, pese a que el propio contrato de compraventa con pacto de recompra aludía expresamente a las mismas en su estipulación 12º.
Se ha incumplido por el banco, el art. 4º del Código general de conducta de los mercados de valores, que como se dijo imponía a la parte demandada la obligación de recabar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, no habiendo resultado probado que la demandada recabara tal información en modo alguno.
En definitiva, la regulación imponía al banco, la obligación de recabar información sobre las circunstancias financieras del inversor minorista y prestar información suficiente sobre las características del producto financiero y sus riesgos, lo que ha incumplido, obligaciones exigibles a toda entidad que actúe no solo en el desarrollo de una actividad de asesoramiento, sino también al recibir o ejecutar órdenes de inversiones en valores, tal y como resulta del art. 79 LMV en su redacción aplicable al caso.
BANKPYME actuó desarrollando una actividad de asesoramiento, pues resulta ciertamente difícil imaginar que el cliente, carente de especial experiencia financiera, acudiera a la entidad bancaria precisamente con la intención de adquirir un producto como los bonos tóxicos que nos ocupan.
Fachada de la Audiencia Provincial de Madrid. (Foto: Ángel Navarrete/El Mundo)
“Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanto riesgo como las obligaciones subordinadas diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.
El método de contratación siempre ha sido el mismo. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales”.
Todo lo expuesto lleva a concluir que se incumplieron las obligaciones de información expresadas, y que tal incumplimiento determinó que la parte demandante realizara una inversión poniendo en riesgo el capital invertido sin pretenderlo. La sentencia, en su fallo determinó:
“…Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador …………………… en nombre y representación de D. ……………………. contra CAIXABANK S.A, declaro que CAIXABANK (como sucesor de BANKPYME) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, condeno a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 8.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada…”.
Al no estar regulada esta figura jurídica doctrinal y jurisprudencial por precepto alguno, se admite sólo en circunstancias extraordinarias
Ante la situación creada por la pandemia, surgen infinidad de consultas de pequeños empresarios y autónomos sobre las consecuencias de la imposibilidad de cumplir con sus compromisos contractuales y especialmente los relacionados con los contratos de arrendamiento, los préstamos con garantía hipotecaria que gravan las pequeñas fábricas y talleres y los leasing inmobiliarios con los que las entidades bancarias han financiado la adquisición de los locales y naves donde se encuentran las unidades productivas que son el nervio y base de la economía española.
El cierre obligatorio de los establecimientos regentados por estos autónomos y pequeños empresarios, por los efectos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo en el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la consecuente imposibilidad sobrevenida para poder cumplir con el objeto social de las empresas, más las subidas del salario mínimo interprofesional, la aplicación de más impuestos al gasoil y gasolina en pro de la una recaudación destructiva de la pequeña y mediana empresa; y la disparatada y confiscatoria subida de la electricidad a base de que el 60% de la factura este compuesto de impuestos recaudados para cuadrar cuentas de un estado fallido, hacen que el tejido industrial español se encuentre en una situación de agonía crónica de difícil salida.
«Al no estar regulada esta figura jurídica doctrinal y jurisprudencial por precepto alguno, se admite sólo en circunstancias extraordinarias» (Foto: Economist & Jurist)
Esta situación conllevará al impago de las rentas de arrendamiento, el impago de las cuotas y rentas de los créditos hipotecarios y los leasing inmobiliarios concertados por los autónomos y pymes con los bancos. Ante esta situación imprevisible y extraordinaria, no provocada ni por el contratante ni por el contratado, los efectos de estos contratos han de ser suspendidos y modificadas las cláusulas y las condiciones que han dado lugar a la existencia de estas obligaciones. Hemos de aplicar esta doctrina en defensa de nuestros clientes afectados por la crisis económica que se avecina, que puede ser devastadora.
La jurisprudencia, hace tiempo que salió al paso para paliar las situaciones similares a la actual y elaboraron la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. Concretamente, al igual que otras tantas instituciones jurídicas, ya se aplicaba esta cláusula en el derecho romano, y ha llegado hasta nuestros días y actualmente puede ser de rabiosa actualidad. He hecho referencia anteriormente a que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado este mecanismo doctrinal, ya que el mismo no está regulado en código o ley alguna, sino que es el resultado de la búsqueda del restablecimiento del equilibrio entre los contratantes ideado por la doctrina. Se trata de un mecanismo de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, que se produce y se aplica a las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas y totalmente imprevistas por las partes, a una de ellas le resulta absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación.
Al no estar regulada esta figura jurídica doctrinal y jurisprudencial por precepto alguno, se admite sólo en circunstancias extraordinarias, como puede ser decretar el estado de alarma por el Gobierno del Reino de España a causa de una pandemia provocada por un contagio masivo de la población, de la paralización de la actividad productiva y de la libertad de desplazamiento de los ciudadanos y la posterior ruina económica producida por una equivocada o preconcebida estrategia sanitario-política que ha destrozado la economía española, arrastrándola a una situación de crisis desconocida desde la guerra de 1936 -1939.
El Tribunal Supremo diseñó una nueva doctrina sobre los requisitos para que esta cláusula rebus sic stantibus fuera aplicada a los contratos tras la crisis económica de 2008, cuyos efectos sobre la economía mundial y especialmente sobre española fueron devastadores, pero la crisis de 2008 puede convertirse en una pequeña anécdota, si lo comparamos con los efectos que sobre España y su economía puede producir la crisis del coronavirus.
¿Cómo aplicar la cláusula rebus sic stantibus a los contratos?
La cláusula rebus sic stantibus, hay que admitirla con mucha prudencia a efectos de no alterar la seguridad jurídica, ni el tráfico mercantil y se ha de aplicar en casos como el actual, con los siguientes requisitos:
Las circunstancias sobrevenidas han de causar una excesiva onerosidad y, por tanto, no es suficiente que el cumplimiento pueda implicar una mayor onerosidad.
Debe tratarse de una alteración de la base económica del contrato.
Haber sobrevenido circunstancias absolutamente imprevisibles.
Que provoque la destrucción de la equivalencia de las prestaciones.
Que convierta en inalcanzable la finalidad del negocio.
Causar una onerosidad excesiva que conlleve una alteración fundamental en el equilibrio del contrato con la contraprestación que se recibe de la otra parte.
La excesiva onerosidad consistirá en una alteración económica extraordinaria.
Tal alteración en términos económicos, ha de ser importante, pero no debe provocar la imposibilidad de cumplimiento.
Que es una cláusula que debe admitirse con cautela cumpliendo los requisitos anteriores.
La citada cláusula no tiene doctrinalmente ni jurisprudencialmente efectos rescisorios, resolutorios o extintivos
El profesor Bercovitz, en un trabajo que realizó sobre la sentencia del Tribunal Supremo de30 de junio de 2014, asevera en el mismo que “… la cláusula rebus sic stantibus se desliza hacia una nueva función de alcance preocupante, desde el momento en que se convertiría en garante de las expectativas iniciales de las partes en base al equilibrio de las prestaciones en el momento de perfeccionarse el contrato. Lo que quiere decir que en situaciones de alteraciones de mercado importantes sobrevenidas de forma imprevisible constituiría una red de seguridad para el empresario perjudicado por aquellas, que deje de obtener beneficios y pase a sufrir pérdidas…”.
Profesor Alberto Bercovitz (Foto: ABCGC Abogados)
Es importante señalar, que la citada cláusula no tiene doctrinalmente ni jurisprudencialmente efectos rescisorios, resolutorios o extintivos, sino únicamente efectos modificativos de los contratos, y todo ello está encaminado únicamente a buscar e intentar compensar el desequilibrio de las prestaciones entre los contratantes, una más débil que otro, producido este desequilibrio por una circunstancia extraordinariamente imprevisible en el momento de la celebración del contrato y en el momento de dar el consentimiento a la perfección del mismo entre los obligados a su cumplimiento.
También se tiene por declarado en la jurisprudencia que la cláusula es únicamente aplicable a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida (como pueden ser los préstamos hipotecarios y leasing inmobiliarios); y que sólo opera en los casos de una alteración extraordinaria o una desproporción fuera de todo cálculo entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumban el contrato como consecuencia del acontecimiento de circunstancias radicalmente imprevisibles.
Son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que reiteran los requisitos para que tal onerosidad sea considerada «excesiva». La Sentencia de 30 de junio de 2014 fija la siguiente doctrina a tenor de la aplicación a un contrato de la cláusula rebus sic stantibus:
“… su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, y considerando que se produce tal hecho cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando represente una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato)…”.
La cláusula es únicamente aplicable a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida
Es de hacer notar que ante las características de esta cláusula, de aplicación exclusiva para situaciones extraordinarias que afectan a la relación contractual, nuestra jurisprudencia ha evaluado que la onerosidad que se produce a una de las partes a causa del acontecimiento imprevisible ha de ser una onerosidad excesiva, pero este exceso ha de valorarse en términos cualitativos, no cuantitativos, es decir, no hay un límite para tener en cuenta un porcentaje de pérdidas económicas de uno de los contratantes, sino que hay que tener en cuenta que implica la onerosidad excesiva en el contrato, para la solvencia del deudor. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 hace referencia a la onerosidad cualitativa excesiva, no cuantitativa:
“… el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que sederive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios devaloración económica: balance general o de cierre decada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas…”.
La nueva doctrina creada por las últimas sentencia del Tribunal Supremo reconoce que una situación económica extraordinaria como la que se ha producido a causa del coronavirus y la próxima recesión económica que se va a producir a causa de la pérdida de más de un millón de puestos de trabajo, sólo en el sector de servicios, que se va a producir a causa de la paralización del sector del turismo que aporta el 15% del PIB de España, puede ser considerada como un cambio imprevisible y extraordinario capaz de alterar las bases del contrato. El término y requisito jurisprudencial “imprevisible” sí se ha de aplicara la crisis provocada por la alarma nacional debida a la infección del COVID-19.
Tribunal Supremo (FUENTE: Economist & Jurist)
Esta nueva doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho referencia a lo largo de este trabajo, es recogida tanto en sus argumentos, como en sus fundamentos de derecho por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2013en la que califica la situación de crisis económica de imprevisible; y en consecuencia, flexibiliza la aplicación o el rigor de los presupuestos de la figura de la cláusula rebus sic stantibus y determina que el riesgo de pérdida económica del contratante más desfavorecido, debido a la evolución negativa del mercado, debe ser compartido y especialmente si afecta a la base económica del contrato a causa de la excesiva onerosidad producida por unas circunstancias económicas y sociales difícilmente previsibles.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2014, a consecuencia de la crisis económica sufrida por España durante el año 2008, se refiere a los efectos de la misma sobre los contratos en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus del siguiente modo:
“… La actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido…”.“… Conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (‘pacta sunt servanda’), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos…”.
“El contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando la finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable”.
Aunque no corresponde con lo determinado con la doctrina que desarrolla la cláusula rebus sic stantibus, ni al contenido de este trabajo, como colofón, no puedo resistir la tentación de dejar de mencionar al artículo 1105 del Código Civil, el cual se refiere a la fuerza mayor, cuando dispone que:
“… Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables…”.
Uno de los procedimientos judiciales que está dando más comentarios doctrinales, es la ejecución de bienes hipotecados. La perfección que la Ley busca en una ejecución sumaria, donde los medios de defensa del demandado están tasados, lleva a que el trabajo forense de la defensa de la parte demandada, esté relacionado en la búsqueda de la escrupulosa formación del titulo ejecutivo que ha servido al juzgado para dictar el auto de despacho de ejecución.
Uno de los elementos que constituyen el título ejecutivo, es la escritura de préstamo hipotecario que a tenor del art. 517.4º de la LEC, deberá de tener aparejada, en si mismo, ejecución.
Dice el art. 517.1.4º de la LEC: “La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2.- Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: …4º) Las Escrituras Públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”.
Pero, ¿qué sucede si el título en el cual se basa el despacho de ejecución, dictado por auto por parte de un juzgado, tiene un defecto insubsanable?
En definitiva, en poco más de 72 horas, de vuelta al hogar con el control correspondiente
Vaya por delante que mis conocimientos en Derecho Penitenciario son más bien escasos, por lo que por adelantado pido disculpas al lector (y, sobre todo, a los compañeros penalistas) si algo de lo dicho en las siguientes líneas es erróneo. Pero, francamente, me ha sorprendido (como lego en la materia) que el tercer grado a la Sra. Rivas se haya concedido casi antes de que ni tan siquiera le haya dado tiempo a solicitarlo.
La noticia de hoy es la Sra. Rivas ni siquiera pasará por prisión. Paso testimonial por el CIS Matilde Campos de Granada (ingresó allí el viernes) pulsera telemática y a casa. En definitiva, en poco más de 72 horas, de vuelta al hogar con el control correspondiente.
Juana Rivas (Foto: EFE)
No cuestiono en absoluto que el tercer grado esté bien otorgado. Si se cumplen los requisitos para ello, perfecto, ya que la vida y la libertad son el tesoro más preciado que tenemos. Pero, no puede dejar de sorprenderme la tremenda velocidad con la que la Instituciones Penitenciarias ha concedido ese tercer grado, y, por ello, no puedo dejar de pensar en aquello de la justicia patriarcal o matriarcal, tan del gusto de nuestra Ministra de Igualdad, Sra. Montero.
Pero, esa justicia “patriarcal” a la que constantemente se refiere nuestra Ministra, no tuvo a bien suspender la pena, por lo que nuestro cliente ingresó en prisión
Inevitablemente, la experiencia y los años de ejercicio permiten comparar situaciones, no teniendo más que tirar de la hemeroteca de casos del despacho. Hace unos cinco años tuvimos un asunto en el que defendimos a un padre que fue condenado a año y medio de prisión por maltrato psicológico. Al igual que Dña. Juana, era delincuente primario, los hechos tenían una antigüedad de más tres años y estaba adaptado social y familiarmente. Como se ve, y a diferencia de la Sra. Rivas (además del tipo penal por el que fue condenado cada uno), la pena era inferior a los dos años de cárcel y, por tanto, podría haberse aplicado la suspensión condicional.
Pero, esa justicia “patriarcal” a la que constantemente se refiere nuestra Ministra, no tuvo a bien suspender la pena, por lo que nuestro cliente ingresó en prisión. Insisto, por unos hechos acontecidos más de tres años atrás en el marco de una conflictiva ruptura (sin hijos) y habiendo formado nuestro cliente una nueva familia (al momento de entrar en prisión, su hijo tenía apenas un año) y con trabajo estable. ¿La consecuencia? Perdió el trabajo y se perdió parte de la infancia de su hijo, no accediendo al tercer grado sino hasta después de haber pasado un año. La diferencia entre uno y otro caso, más que notable: más de 365 días tardó nuestro cliente en salir a la calle, mientras que Dña. Juana (por suerte para ella), apenas ha pasado cuatro días privada de libertad.
No está en mi ánimo abrir un hilo sobre el “género” de nuestra justicia. Enfocar el debate a esos términos haría que la justicia dejara de serlo y que la condena o absolución de una persona dependiese no del derecho sino de otros factores, al pasarse de hacer justicia a hablar de estados de opinión o de política: si se llega a ello, el sistema colapsará y fracasará.
Como dijimos en uno de nuestros últimos artículos sobre el caso de la Sra. Rivas, la peor condena para Dña. Juana no es la judicial, independientemente de que la misma hay terminado mutando a poco menos que testimonial. Su peor condena es que su forma de proceder ha llevado a unos niños a verse privados de su madre y ella se ha visto privada de la crianza de sus hijos. Ojalá que el tiempo en, si se me permite la expresión, “condenada libertad”, le permita darse cuenta de sus actos y que, con el tiempo y pese a todo, sus hijos la recuperen.
Letrado de Administración de Justicia del juzgado mercantil que conocía del concurso de acreedores en el que estaba inmersa la vendedora, los cuales no habían sido cumplimentados por la representación procesal de la concursada, ni vigilada la inscripción de esos mandamientos en el registro por el administrador concursal
Con la publicación del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, se creó y se reguló el Registro Público Concursal. A tenor de esta norma, el Registro Público Concursal se configura como una herramienta a disposición de los diversos acreedores del concursado y también de la Administración de Justicia, que facilita la comunicación de las resoluciones que adopten los Juzgados de lo Mercantil a los distintos registros públicos, el conocimiento de otras situaciones concursales con las que pueda guardar conexión y de los expedientes de negociación de los acuerdos extrajudiciales de pago.
Según el Ministerio de Justicia todo ello contribuye a la mejora de la seguridad jurídica en lo que concierne a los concursos de acreedores o sus procedimientos preventivos y a una mayor agilidad procesal.
El Registro Público Concursal depende del Ministerio de Justicia, que encomienda su gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España.
En lo que se refiere al funcionamiento del Registro Público Concursal, son los Juzgados, Procuradores, Registradores Mercantiles, Notarios y otros registros públicos los que proporcionan la información de los distintos concursos y expedientes de acuerdo extrajudicial que se ha de incorporar al Registro Público Concursal.
Ante estas premisas y a tenor de lo expuesto, caben varias preguntas:
¿Qué sucede si el Letrado de Administración de Justicia no cumple con los plazos previstos en la Ley para expedir los mandamientos a los registros públicos de propiedad y registro público concursal y se produce una compraventa de un inmueble por un tercero de buena fe de un inmueble propiedad de un concursado?
¿Qué sucede si el administrador concursal tampoco vela porque se expidan en el tiempo legal y se inscriban los mandamientos dirigidos a los registros públicos de la declaración de concurso, a efectos de asegurar los bienes del concursado?
¿Qué sucede si el Letrado de Administración de Justicia no cumple con los plazos previstos en la Ley para expedir los mandamientos a los registros públicos de propiedad y registro público concursal y se produce una compraventa de un inmueble por un tercero de buena fe de un inmueble propiedad de un concursado? (Foto: Economist & Jurist)
Descripción del supuesto de hecho:
Una persona física de conocida intachable reputación, utilizando los canales de búsqueda online, a través de la página de Idealista.com, localizó un anuncio de una inmobiliaria de barrio, en la que publicaba un anuncio de venta de una vivienda sita en un lugar muy cotizado por los compradores en un popular barrio de Madrid.
El cliente se puso en contacto con la citada inmobiliaria, a los efectos de proceder a concertar una visita a dicho inmueble, contactando en primer momento con el asesor comercial que procedió a enseñar al día siguiente la vivienda a la madre y marido de la compradora, no pudiendo ésta última acudir en dicho momento, por encontrarse en su puesto de trabajo.
La compradora, llevaba tiempo en la búsqueda de vivienda para su compra y para establecer su residencia habitual junto a su marido y sus hijos, con especial interés en la zona donde se encontraba esa vivienda objeto de la compraventa.
En el inmueble se encontraba el “supuesto propietario con su padre”, quienes les abrieron la puerta y procedieron a realizar la visita al inmueble, así pues, los compradores ofrecieron al propietario, una cuantía de precio de la vivienda por importe de 620.000,00 Euros, cuantía que el “supuesto propietario y su padre” aceptaron.
En ese momento se negociaron los términos de la compraventa, indicando las partes que se formalizaría un contrato de reserva y señal en la inmobiliaria. Hay que hacer especial mención que el inmueble se encontraba para reforma total y que la compradora lo adquiría, para la residencia habitual del núcleo familiar, previa ejecución de obras de acondicionamiento.
El mismo día por la tarde, la compradora acudió a la inmobiliaria para formalizar el citado contrato de reserva de compraventa del inmueble, por un precio de compra por importe de 620.000,00 Euros, mediante entrega en dicho acto de la cuantía de 10.000,00 Euros en efectivo y la cuantía restante sería entregada en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa,
Así pues, en ese momento, la compradora se enteró que el presunto dueño era, simplemente, el apoderado de la propietaria y no el propietario, exhibiendo un poder general, vigente, el cual le confería poderes suficientes para proceder a la venta de la vivienda en las condiciones pactadas. Asimismo, el poder que aportaba en el acto de la firma del contrato de reserva, era una fotocopia, así pues, la compradora solicitó que se le exhibiera el poder original, cuestión por la cual, el apoderado se ausento un momento de la inmobiliaria, presentándose con posterioridad exhibiendo a mi mandante y a los asesores de la inmobiliaria una copia autorizada del poder, fechada del mes de abril de ese mismo año.
Una vez verificado el poder, así como la documentación relativa a la vivienda, esto es, una nota simple actualizada de la finca, en la que figuraba como titular, la vendedora y poderdante, se comprobó que el inmueble totalmente libre de cargas. En dicho contrato de reserva, la inmobiliaria estipuló una comisión del 5% del precio de venta, que abonaría el vendedor a la agencia inmobiliaria.
Llegada la fecha de formalizar la escritura de compraventa ante un Notario de Madrid, la parte vendedora estaba representada por el poderdado, quien actuaba en nombre y representación de la poderdante y vendedora, haciendo uso para este acto del poder que la misma le confirió. Dicho apoderamiento le confería facultades amplias de representación, entre las que se encontraba enajenar bienes inmuebles y por el precio y las condiciones que estimara pertinentes. La finca se encontraba libre de cargas y sin ningún asiento pendiente de inscripción ni de despacho, según quedó verificado por el notario actuante.
Para el pago de la compraventa, la compradora entregó un cheque bancario de 500.000,00 Euros a nombre del poderdante y sobrino de la vendedora y apoderado de la misma, quién a su vez recibió en metálico la cantidad de 120.000 euros para completar la cifra de 620.000,00 Euros en los cuales quedo fijada la compraventa del inmueble. El propio apoderado de la vendedora y sobrino de esta, vivía dentro del inmueble, ocupaba el mismo, estaba domiciliado y empadronado en el inmueble objeto de la compraventa y fue quién entregó las llaves a la compradora, en el acto de la firma.
«En ese momento, la compradora se enteró que el presunto dueño era, simplemente, el apoderado de la propietaria y no el propietario» (Foto: Economist & Jurist)
Al día siguiente de la firma de la escritura de compraventa, la compradora presentó en el registro de la propiedad, la escritura de compraventa para su inscripción siendo hecho el asiento de presentación.
Diez días después de su presentación por el comprador, este recibió la calificación del Registrador de la Propiedad, por medio de la cual se le comunicaba que no se podía efectuar la inscripción de la compraventa, porque la vivienda se encontraba afecta a un concurso de acreedores instado por la propietaria y vendedora y que por dicho motivo no se podía llevar a cabo dicha inscripción, La calificación fue recurrida mediante el correspondiente Recurso Potestativo y Previo, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Casualmente y en la misma en que se recibió la calificación del registrador, nuestro cliente y comprador recibió una carta del administrador concursal, donde se le hacía saber que la compraventa era nula, evitando el administrador concursal pronunciarse sobre la no inscripción en el registro de la propiedad de los mandamientos judiciales, expedidos fuera del plazo legal por parte del Letrado de Administración de Justicia del juzgado mercantil que conocía del concurso de acreedores en el que estaba inmersa la vendedora, los cuales no habían sido cumplimentados por la representación procesal de la concursada, ni vigilada la inscripción de esos mandamientos en el registro por el administrador concursal, el cual había permitido que desde su toma de posesión del cargo estuvieran sin inscribir los mandamientos de anotación de concurso en la hoja registral de la finca, siendo esa culpa in vigilando del letrado de administración de justicia, del procurador de la concursada y del administrador concursal, la que ha llevado a que cualquier comprador de buena fe pudiera adquirir la finca al desconocer la existencia de un concurso de acreedores. Por si faltara algo en la poción de lo sucedido, en el Registro Público Concursal no aparecía la vendedora como concursada en la fecha de la compraventa.
La declaración de concurso de acreedores de la vendedora fue de fecha de 16 de marzo de 2.018, y se nombró, en el auto de declaración de concurso, al administrador concursal, quién tomó posesión en fecha de 11 de abril de 2018. Con fecha de 11 de junio de 2.018, se confeccionó por parte del administrador concursal el informe preceptivo del art. 74 y 75 de la Ley Concursal, donde no se hizo mención alguna a la venta del inmueble o del incidente posesorio sobre el mismo, figurando únicamente en el informe que se se estaba instando un juicio de desahucio contra el apoderado y poderdado que había actuado en nombre y representación de la vendedora, el cual habitaba en el inmueble objeto de la venta.
De este informe se desprendió que el apoderado y actuante en nombre y representación de la vendedora en la notaria, era, a su vez, empleado de la concursada y la vendedora había instado contra él, un despido como empleado, de la empresa de la que la vendedora era propietaria, concursada, poderdante y vendedora del inmueble, figurando como acreedor en el concurso con crédito reconocido y actor en un procedimiento de despido del que conocía un juzgado de lo social de Madrid, en el que reclamaba, casualmente, el mismo importe que se pidió como precio de compra, en la compraventa.
Se interpuso, de forma inmediata y en nombre de la compradora, una querella por estafa contra la vendedora y poderdante y contra el poderdado y sobrino, empleado y acreedor de la concursada y vendedora, por falsificación en documento público cometido por particular de los arts. 392 y 390 del Código Penal y por un Delito de administración desleal previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación al art. 250.2 del Código Penal.
La trama era perfecta, sin publicidad del concurso en el registro público concursal, sin inscribir los mandamientos dirigidos al registro de la propiedad por la culpa in vigilando del letrado de la administración de justicia, que los había expedido fuera del plazo legal y ante el silencio e inacción sospechosa del procurador de la concursada y del administrador concursal, que no aseguraron los bienes de la concursada exigiendo la expedición en plazo de los mandamientos al jugado, la finca se encontraba libre de cargas y de anotaciones de la existencia del concurso y cualquier abogado, notario y comprador de buena fe, hubieran caído en la celada.
Las consecuencias de la trama, eran ideales para el concursado – poderdante-vendedor y para el poderdado, sobrino, ex empleado despedido, inquilino y acreedor de la vendedora: cobraba la indemnización del despido por importe de 650.000 euros, con el importe de la compraventa (reconocido por el administrador concursal en su informe como acreedor). La venta se tenía por nula, según el administrador concursal, el piso volvía a la masa del concurso y la compradora se quedaba sin piso y sin dinero de la compraventa, habiendo pagado el despido del sobrino de la vendedora.
Además, el registrador no inscribía la compraventa, porque el administrador concursal, el mismo día de la compraventa, había ido corriendo al registro de la propiedad, a entrevistarse con el registrador e indicarle que se había producido una compraventa de un inmueble de una concursada, a los efectos de que no inscribiera la compraventa. Y el registrador con la única prueba que la palabra del administrador concursal, calificó como no inscribible la compraventa, sin estar inscritos los mandamientos judiciales comunicando la existencia del concurso, y sin estar expedidos los mismos por el letrado de la administración de justicia.
A los pocos días de la calificación del registrador de no inscribible la compraventa, aparecieron los mandamientos expedidos por el juzgado en el Registro de la propiedad, consumándose la no inscripción, pero existiendo el asiento de presentación de la compraventa, pendiente de un recurso gubernativo para su inscripción.
Incidente concursal de nulidad de la compraventa
Al mes siguiente, el administrador concursal interpuso una incidente concursal en el juzgado de lo mercantil, demandando a la compradora, solicitando que se declarara nula la compraventa e insinuando en la demanda, que la compradora y el poderdado, sobrino, ex empleado, ex inquilino y representante de la vendedora, estaban de acuerdo para llevar a cabo la compraventa, y todo ello, con argumentos dignos de un programa de humor.
«Las consecuencias de la trama, eran ideales para el concursado – poderdante-vendedor y para el poderdado, sobrino, ex empleado despedido, inquilino y acreedor de la vendedora: cobraba la indemnización del despido por importe de 650.000 euros, con el importe de la compraventa» (Foto: Economist & Jurist)
La oposición a esta demanda se realizó desde el despacho solicitando la suspensión del trámite con lo dispuesto en el art. 189 de la antigua Ley Concursal, por existir PREJUDICIALIDAD PENAL a causa de la querella interpuesta contra la vendedora, su apoderado y actuante en la compraventa, contra el administrador concursal, contra la procuradora, al amparo del art. 277 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que había recaído en un juzgado de instrucción de Madrid, decretándose el inicio de Diligencias Previas para esclarecer la comisión de un delito de estafa y administración desleal, de los que ha sido víctima mi mandante, concretada en los hechos y circunstancias que rodean a la compraventa del inmueble reflejada en escritura pública de compraventa, que venía a ser el núcleo del incidente de anulación formulado por el administrador concursal.
Por tanto, en este caso existía prejudicialidad penal, ya que la resolución del objeto principal del proceso requería la previa resolución de una materia a la que corresponde un orden jurisdiccional diferente y existe una conexión entre dichas resoluciones, requiriendo la resolución principal, la previa resolución correspondiente a la otra cuestión suscitada, como ocurre claramente en el presente caso, debiendo investigarse prioritariamente los indicios de comisión de delictiva que rodea al negocio jurídico antes de resolverse el incidente de anulación formulado por el Administrador Concursal, todo ello de conformidad con el art. 189 de la antigua Ley Concursal 22/2003:
“1. La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.”
“2. Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.”
En la querella solicitamos, a su vez, ante la gravedad de los hechos y para evitar cualquier enajenación de la finca a terceros de buena fe, la anotación de querella en el Registro de la Propiedad de la finca, como medida cautelar..
Subsidiariamente y en el hipotético caso de que no fuera suspendido este incidente concursal a causa de la prejudicialidad penal, contestamos ad cautelan a la demanda interpuesta por el administrador concursal oponiéndonos a la misma.
Como primer motivo de oposición, hicimos saber al juzgado, que existían sólidos indicios, para poder atribuir al Administrador Concursal, una negligencia y administración desleal, que constituyó pie de apoyo a la posible estafa padecida por nuestro cliente, por parte del administrador concursal, que dio lugar a que se produjera el delito de estafa a causa de la compraventa que realizó y una posible colaboración necesaria de la representación procesal de la vendedora concursada, con una evidente aprovechamiento de tal negligencia por parte de los co-querellados, para que se produjera el delito de estafa del cual fue víctima nuestro cliente.
Hacíamos mención en la contestación a la demanda incidental, que el administrador concursal, el letrado de administración de justicia y la procuradora de la concursada, faltando a la diligencia y buena fe que se presume de tales profesionales, no procedieron a la oportuna inscripción de la orden emitida por el juzgado de lo mercantil, incumplen lo mandado por este juzgado, en auto de declaración de concurso de acreedores, y no verificar que la vendedora no aparecía como concursada en el registro público concursal.
El contenido del Auto de Admisión a trámite del concurso era el siguiente:
“…” 6. Inscríbase la presente declaración en el Registro civil en el que figure inscrito el nacimiento del deudor (artículo 25 y 46 de la Ley de Registro Civil y 178 del Reglamento del Registro Civil). Asimismo, inscríbase la declaración de concurso en todos los Registros Públicos en que el deudor tenga bienes o derechos inscritos en el folio correspondiente a cada uno de ellos, incluyendo las menciones citadas en el art. 24.4 L.C. “…”
Ni que decir tiene que los mandamientos dirigidos al registro, fueron emitidos por el juzgado después de la compraventa. Es evidente que ni el letrado de la administración de justicia, ni la procuradora de la concursada, ni el administrador concursal han cumplido con lo que el auto de admisión del concurso de acreedores les había ordenado hacer, es decir inscribir en el registro de la propiedad la declaración de concurso a fin de evitar que los bienes del concursado fueran vendidos o grabados por terceros. Más aun, insisto en repetir, que la concursada ni aparecía en el Registro Público Concursal. Este incumplimiento de una resolución judicial que les ordenaba hacerlo, ha llevado a la compradora a adquirir de BUENA FE una finca libre de cargas, por negligencia o dolo del administrador concursal, del letrado de la administración de justicia y de la representación procesal a la cual se le han entregado los mandamientos dirigidos al Registro de la Propiedad, al objeto de anotar la declaración de concurso en la finca que a la postre la compradora había adquirido como libre de cargas.
A esta negligente o dolosa acción por omisión, se debe que se haya cometido un delito de estafa por parte del apoderado de la concursada, sobrino, ex empleado, acreedor concursal y ex inquilino.
Es evidente que el letrado de la administración de Justicia del juzgado mercantil, el administrador concursal y la procuradora de la concursada habían incumplido lo determinado en la antigua Ley Concursal y concretamente lo determinado en el art. 24.4, 24.5, 24.6 y 24.7 de la misma Ley.
El letrado de la administración de justicia, el administrador concursal y la representación procesal de la concursado, habían mantenido sin inscribir en el Registro de la Propiedad, el mandamiento de la declaración de concurso más de 3 meses, más de 107 días desde el dictado del auto de declaración de concurso y lo determinado en el Art. 24 de la antigua Ley concursal, además si verificar que no figuraba la concursada en el registro público concursal.
Dice el citado art. 24 en su punto 4:
“… Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales...”
Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1.
Los asientos a que se refieren los apartados anteriores se practicarán en virtud de mandamiento librado por el secretario judicial. En el mandamiento se expresará si la correspondiente resolución es firme o no. En todo caso, las anotaciones preventivas que deban extenderse en los registros públicos de personas o de bienes por falta de firmeza de la resolución caducarán a los cuatro años desde la fecha de la anotación misma y se cancelarán de oficio o a instancia de cualquier interesado. El secretario judicial podrá decretar la prórroga de las mismas por cuatro años más.
El traslado de la documentación necesaria para la práctica de los asientos se realizará preferentemente por vía telemática desde el juzgado a los registros correspondientes.
Excepcionalmente, y si lo previsto en el párrafo anterior no fuera posible, los oficios con los edictos serán entregados al procurador del solicitante del concurso, con los mandamientos necesarios para la práctica inmediata de los asientos registrales previstos en este artículo.
Si el solicitante del concurso fuese una Administración pública que actuase representada y defendida por sus servicios jurídicos, el traslado de oficio se realizará directamente por el juzgado a los correspondientes registros.
Reglamentariamente podrán establecerse mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que, con arreglo a lo previsto en los apartados anteriores, habrán de hacerse constar el auto de declaración y las demás vicisitudes de concurso….”
Es evidente que esta actuación alegal, negligente o dolosa del administrador concursal, el letrado de administración de justicia y la procuradora de la concursada, causó error a la compradora al prestar su consentimiento, habida cuenta que en el momento de celebrar la compraventa, esta desconocía la realidad jurídica de la finca. Esta falta de conocimiento, le llevó a nuestra cliente, a comprar un inmueble, sin tener información sobre la falta de poder de disposición de la parte vendedora y de su representante (sobrino de la vendedora), a lo que ha contribuido la inexistente la publicidad del registro público concursal, donde la vendedora no aparecía, ni aparece a día de hoy, como concursada.
Así lo manifiesta el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 7-XII-2004 donde dice que “…la buena fe del art. 34 de la Ley Hipotecaria consiste en un estado psicológico determinado por el desconocimiento o equivocado conocimiento de la realidad en su supuesto de error del adquirente acerca de la titularidad y disponibilidad del derecho del transmitente (la misma que el art. 1950 CC y 433 CC)…”
Por si faltaba algo más a la rocambolesca situación, la vendedora alegó que el poder notarial que utilizó su familiar, exempleado e inquilino para llevar a cabo la compraventa, estaba revocado.
La vendedora y concursada, una vez descubierta la trama y viendo que se estrechaba el cerco procesal contra ella, introdujo en la ecuación, una nueva incógnita, alegando, que el poder que había otorgado a su familiar y que se utilizó en la compraventa, estaba revocado, intentando aparecer a los ojos del juzgado de instrucción, como victima.
Pero un hecho con el que no contaba la vendedora, se produjo en el incidente concursal de nulidad de la compraventa emprendido por el administrador concursal. En esa litis, se solicitó por parte de nuestro despacho, una prueba consistente en que el notario que actuó como fedatario en el momento de otorgarse el poder por parte de la vendedora a su familiar, emitiera un certificado a los efectos de desenmascarar a la vendedora, para que dejara de aparecer como victima de una estafa, sufrida por ella y realizada por parte de su familiar.
El notario expidió un certificado dirigido al juzgado de lo mercantil donde dejaba claro que la presunta victima de la estafa de venta del inmueble, era parte de la trama. Decía este certificado:
“El día 17 de abril de 2018 yo, la Notario que suscribe, como titular del protocolo, expedí copia autorizada A INSTANCIAS DE LA PODERDANTE en cinco folios de papel exclusivo para documentos notariales, número DW9588702 y los cuatro siguientes en orden.”
“El día 29 de junio de 2018, yo, la Notario que suscribe, como titular del protocolo, expedí copia autorizada a instancias de la poderdante en cinco folios de papel exclusivo para documentos notariales, numero EA1811435 y los cuatro siguientes en orden.
“El día 5 de julio de 2018, yo, la Notario que suscribe, como titular del protocolo, extendí nota para hacer constar que el referido poder fue revocado en escritura otorgada ante D……………., Notario de Madrid, el día 26 de junio de 2017 bajo el número 2645 de protocolo, y que extendí dicha nota a la vista de la copia autentica que exhibe la poderdante.
Sentado cuanto antecede, varios elementos a destacar y que, sin duda, constituyen solidos indicios de la participación en los hechos por parte de la vendedora que constituyen indicios de criminalidad conforme a lo expuesto, son:
El número de referencia del papel exclusivo para documentos notariales es el mismo que el del poder que fue utilizado por el representante de la vendedora en el acto de la compraventa: Este número, el DW9588702, COINCIDE con el del poder que utilizo el sobrino de la Sra. Andres Torres, D. Armando Rafael González-Posadas Andres, en el acto de la compraventa, conforme consta en dicha escritura.
La vendedora omitió ante el juez de instrucción haber solicitado dichas copias, enrocándose en que los poderes los había revocado en el año 2017, resultando nada verosímil que alguien pida varias copias de dicho poder que se entendía revocado (a salvo de para usar las mismas, como así ocurrió), para después, una vez producida la compraventa, habiendo ya entregado por el comprador la cantidad acordada (620.000 euros), solicitar copia de la revocación que se produjo en 2017 y que, según indica la Notario que informa, no constaba en su protocolo.
La vendedora manifestó haber revocado el poder en el año 2017, pero según la información facilitada por la fedataria pública fue ella misma a solicitar varias COPIAS DEL PODER, coincidiendo con la antesala de la venta de la vivienda; venta que, sin embargo, decía desconocer.
La vendedora RECOGIO EL PODER utilizado después por su sobrino, para la comisión del delito.
Entroncado con lo anterior y haciendo más clara su participación, a resultas de lo informado por la Notario Dña. Pilar López-Contreras, véase lo que declaró la Sra. Andres Torres en su declaración de fecha 20 de noviembre de 2018 ante el Juzgado de Instrucción: “Que es cierto que apodero en su día a ………………. pero que en Junio de 2017 le revoco dicho poder y se lo comunicó al mismo, que también tenía otros dos poderes que fueron revocados, que la declarante desconocía que Armando en su nombre había vendido la vivienda por 620.000 euros y que la declarante no ha recibido ninguna cantidad de ese dinero, que la última vez que vio a …………… fue en el verano de 2017…”.
Y más adelante, en la misma declaración, la vendedora indica:
“Que le dio un poder en 2014 porque no vivía en Madrid y que no sabía que el poder era demasiado amplio que revoco el poder debido al mal funcionamiento de las farmacias, que no superviso nunca el poder…”
“Que cuando se revocaron los poderes se lo comunicaron en la farmacia a su sobrino.”
Atendiendo a lo expuesto, surgen la siguientes cuestión que deben esclarecerse: ¿Cómo fue posible que el representante de la vendedora utilizase una copia de un poder supuestamente revocado pero cuya copia coincide con la expedida por el Notario?
El poder que se utilizó para cometer el delito de estafa del cual ha sido víctima mi mandante, se expidió en fecha día 17 de abril de 2018, a instancia de la vendedora y los números de los cinco folios del poder utilizado DW9588702 y siguientes, son los mismos que tiene el poder que se utilizó en fecha de 12 de junio de 2018, para otorgar la escritura de compraventa celebrada ante el Notario, donde la parte vendedora, está representada por su sobrino, quién actuó en su nombre y representación, haciendo uso para este acto del poder que la misma le confirió el día 8 de abril de 2014 y con la copia expedida en fecha de 17 de abril de 2018 y recogida por la propia vendedora, de la notaria.
Ello aportó elementos y circunstancias nuevas: ¿Para qué pidió otra copia del poder la poderdante (y ya iban cinco) si ya estaba revocado en fecha de 26 de junio de 2017 ante el notario? ¿Cómo llego a las manos de su sobrino esta copia si en teoría no se hablaban y tenía prohibido entrar en la farmacia y los poderes se guardaban en la caja fuerte?
Utilización, como elemento esencial en la defensa de nuestro cliente, del concepto de tercer adquirente de buena fe de un inmueble, a título oneroso.
Es evidente, que nuestra cliente era una compradora de buena fe, protegida por la Ley y la jurisprudencia, a tenor de los hechos relatados, de los fallos del Registro Público Concursal y de la increíble actitud y comportamiento de la administración concursal, unido esto al mal funcionamiento de la justicia protagonizado por el letrado de la administración de justicia con su pasividad en la inscripción en el registro de la propiedad de la declaración de concurso.
El art. 34 de la Ley Hipotecaria protege a la compradora, a tenor de la buena fe demostrada
En Derecho Civil se define al tercero como aquél que no es parte, pues conforme al artículo 1.257 del Código Civil los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Mi cliente es, además, un tercero hipotecario. El tercero es, por tanto, un tercer adquirente civil pero cualificado por ciertos requisitos.
El tercer adquirente civil, como consecuencia de la adquisición derivativa, recibe el derecho tal como lo tiene el transmitente. Por el contrario, el tercero hipotecario lo recibe tal y como consta en el Registro.
La adquisición del tercero debe ser en virtud de título válido que, naturalmente, no será eficaz, ya que si lo fuere, el tercero no necesitaría del juego de la fe pública. La fe pública registral opera en cuanto asegura al tercer adquirente protegido la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales inscritos.
Y en esta materia, esto es, el alcance del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y su relación con el 33 del mismo cuerpo legal en los supuestos de adquisición a non domino, hace que se proteja por la jurisprudencia a mi mandante. El Tribunal Supremo en sus últimas sentencias otorga protección registral al adquirente a non domino, puesto que la fe pública sí salva los defectos de titularidad del transmitente.
El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de marzo de 2007, tras hacer un exhaustivo repaso de las numerosas sentencias dictadas en torno al tema, reconoce que el panorama que describe, hace imprescindible que se fije definitivamente la doctrina de la Sala en torno a si el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara o no las adquisiciones a non domino, especialmente cuando éstas se producen a consecuencia de procedimientos de apremio sobre bienes embargados, después de haberlos enajenado ya su titular registral.
La doctrina que sienta la Excma. Sala Primera Tribunal Supremo, se concreta en dos aspectos básicos: primero, que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, y segundo, que el mismo artículo no exige o supone una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro.
La condición de tercero hipotecario surge, por tanto, del propio acto o negocio jurídico determinante de la adquisición del derecho de quien figura en el Registro como titular cuando seguidamente es inscrito.
Para justificar esta doctrina el Tribunal Supremo acude a los principios de inoponibilidad y fe pública registral, y a los objetivos de procurar la certidumbre del dominio y la seguridad de la propiedad que han informado siempre las leyes hipotecarias, señalando, frente a las posibles razones de justicia material que pudieran objetarse, la garantía que supone la información en tiempo real sobre la situación registral de las fincas y la reducción del tiempo para las inscripciones y, en el caso de los compradores de viviendas en documento privado, las propias garantías normativas y contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio, y una serie de remedios procesales que van desde la tercería de dominio, hasta el ejercicio de acciones personales y hasta penales.
A tenor de esta doctrina actual, mi mandante es un tercero de buena fe hipotecario y su compraventa es convalidable a tenor de esta buena fe de tercero adquiriente.
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 otorga la protección del tercero hipotecario, que adquiere una finca litigiosa en un procedimiento de apremio dirigido contra quien, con anterioridad le había vendido al actor reivindicante. El tercero hipotecario protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria debe, pues, ser mantenido en su adquisición aunque con anterioridad a la misma el previo titular registral hubiera transmitido la finca al demandante.
Así se manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9280) donde definió el concepto de tercero en un orden civil puro y en el campo del derecho hipotecario del siguiente modo:
“… El concepto de «tercero» con respecto de un determinado contrato, negocio o situación jurídica, corresponde, como entiende un autorizado sector de la doctrina científica, en un orden civil puro, al que es extraño o ajeno al mismo, y a los efectos que la protección que la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad significa, en concreto la que deriva de la operancia del principio de fe pública registral que los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria consagra, es «tercero» en el campo del derecho hipotecario el adquirente que por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. Por tanto, la cualidad de «tercero hipotecario » no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el Registro de la Propiedad, pues como el mismo autorizado sector de la doctrina científica establece, si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero, pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca».
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 marzo 2007 RJ 2007723 dice y sienta doctrina, tal sentencia se centra en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y especialmente en su relación con el artículo 33 de la misma Ley, dicho Alto Tribunal, tomó como referencia la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9280) en cuanto a la definición de tercero y en cuanto a la inoperancia de la fe pública registral para convalidar el acto adquisitivo inexistente, nulo o anulable. Cita también las sentencias de 23 de mayo de 1989 ( RJ 1989, 3878) , 24 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 7680) , 25 de noviembre de 1986 y 19 de octubre de 1998 ( RJ 1998, 8072) .
Art. 7 del Código Civil. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencia de la buena fe en relación con el art. 433 y 435 del Código Civil y el art. 1950 del mismo texto legal.
Dice el artículo 433 del Código Civil , «se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario».
El artículo 1.950 del mismo texto legal , al ocuparse de la buena fe en la usucapión, formula otro concepto de ella: «La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio» .
Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2015, recurso de casación 1906/2013, por aplicación de las normas de la buena fe, la creencia (o ignorancia) ha de ser siempre excusable, por lo que si ha podido salir el poseedor de ese error con el empleo de una diligencia media, no hay duda de que la posesión ya no será de buena fe. Dicho estado de conocimiento ha de predicarse del momento de adquisición de la posesión.
Dice al efecto el artículo 435 de dicho texto, que «la posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter, sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente». Contrariamente a la regla romana que atendía exclusivamente al momento inicial de la posesión para calificarla de buena o de mala fe, nuestro Código sigue el criterio del Derecho Canónico que exigió, en cualquier caso, la persistencia de la buena fe, de tal modo que es posible que la posesión, aunque inicialmente fuera de buena fe, pierda este carácter posteriormente («mala fides superveniens nocet»). Es cierto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1966 , que «en definitiva, la «buena» o «mala fe» son estados de conciencia íntimos del sujeto, a los que no se puede llegar sino a través de sus manifestaciones externas, conforme al principio operari sequitur esse».
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 775/2012, de 11 diciembre (Recurso de Casación núm. 2158/2009 ) afirma la desaparición de la buena fe desde el momento en que la cuestión adquiere estado judicial, por lo que quien resulta vencido en juicio ya no podrá alegar su buena fe en perjuicio del demandante.
También el Tribunal Supremo en sentencia de 10 julio 1987 establece como doctrina que « la buena fe se presume siempre y, especialmente, en materia de posesión como previene el artículo 434 del Código Civil . Esta buena fe es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, porque, aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos, excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de la mala fe y contrario al de buena fe….».
Art. 83 de la Constitución Española. Las actuaciones de los particulares deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante estas.
El principio de la buena fe, debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de la buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En armonía con el anterior recuento sobre las orientaciones del Constituyente, plasmadas en los antecedentes del Artículo 83, los pronunciamientos de esta Corporación, cabe reiterar entonces que la incorporación explícita del principio de la buena fe en el texto constitucional, significa, que las actuaciones de los particulares en sus relaciones con otros particulares, así como las que ellos sostengan con las autoridades hayan de estar presididas por los dictados del dicho principio.
Art. 1.258 del Código Civil, Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.
La doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1.258 del Código Civil se concreta en la Sentencia de la Excma. Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 (RJ 2002, 6047) , según la cual la buena fe a que se refiere el artículo 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( sentencias de 26 de octubre de 1995 (RJ 1995, 8349) , 6 de marzo de 1999 (RJ 1999, 1854) , 30 de junio (RJ 2000, 6747) y 25 de julio de 2000 (RJ 2000, 6196) , entre otras) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( sentencia de 22 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6858)).
Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( sentencias de 16 de noviembre de 1979 (RJ 1979, 3850) , 29 de febrero (RJ 2000, 812) y 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9131)); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( sentencias de 26 de enero de 1980 (RJ 1980, 167) , 21 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6186) y 20 de febrero de 2000 ).
Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos (por todas, sentencia de 26 de octubre de 1995 (RJ 1995, 8349).
La Sentencia de la Excma. Sala Civil del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1979 (RJ 1979, 3850) señala que «en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, toda vez que cuanto más determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza». En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias posteriores como las de 30 enero (RJ 2003, 2024) y 21 noviembre 2003 , 10 enero 2006 y 5 noviembre 2007 (RJ 2007, 8646). Queda remarcado como doctrina en la Sentencia núm. 727/2012 de 29 noviembre. RJ 2013189, dictada por el Tribunal Supremo.
Sentencia del incidente concursal
En fecha de 30 de noviembre de 202 se dictó sentencia por el juzgado de lo mercantil y en el fallo de la misma decía:
“… Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por ADMINISTRADOR CONCURSAL ……………………… lo que:
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la operación de compraventa sobre la finca registral núm. inscrita en el Registro de la Propiedad de Madrid elevada a escritura pública en fecha 12 de junio de 2018 ante el Notario ……………………, con número ….. de su protocolo;
DEBO CONDENAR Y CONDENO a la concursada, como vendedora, y a Dª………………………., como compradora, a restituirse recíprocamente dicho inmueble y el precio con sus intereses, todo ello en los términos que quedan expuestos en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia.
Desestimando el resto de pretensiones deducidas y sin imposición de costas.
Como se puede entender, la concursada carece de fondos para cumplir el fallo de la sentencia. No va a devolver el dinero de la compraventa y por lo tanto, difícilmente se pueden restituir las prestaciones de ese negocio jurídico decretado nulo por el juzgado. El hecho definitivo es que nuestra cliente vive en la inmueble con su familia, teníen la posesión de la finca.
La sentencia fue recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid, estando a la espera de resolución.
La querella por estafa
El juzgado de Instrucción que conoce de la querella por estafa interpuesta por nuestro cliente contra la vendedora y su sobrino, esta parada, ante una increíble lentitud del juzgado, que aun no ha practicado las diligencias indagatorias solicitadas por esta parte, para poder saber donde se ha llevado, el representante de la vendedora, el dinero pagado por nuestro cliente, como precio de la compraventa.
La reclamación efectuada ante el Ministerio de Justicia, por el mal funcionamiento de la justicia y del Registro Público Concursal
Este es otro de los frentes abiertos en este asunto. Todos los años se reitera una reclamación por daños y perjuicios al administrador concursal, al Ministerio de Justicia, Dirección General de Registros y Notariado,. Este año, el Consejo General del Poder Judicial, ha respondido y ha emitido un informe sobre la responsabilidad patrimonial del estado en este asunto, por anormal funcionamiento de la justicia.
Dice literalmente: “… En el caso que nos ocupa, habiéndose dictado auto de declaración de concurso en fecha 16 de marzo de 2018, y constando inventario de bienes de la concursada, no se expide mandamiento del Letrado de la Administración de Justicia relativo a la inscripción en el Registro de la Propiedad del bien inmueble en cuestión, adquirido de buena fe por la reclamante el 12 de junio de 2018, hasta 9 de julio de 2018, produciéndose un retraso injustificado por parte del órgano judicial en el cumplimiento de las obligaciones de publicidad establecidas en la Ley Concursal…”
“… En vista de lo anteriormente expuesto, al haberse incumplido por parte del órgano judicial las obligaciones legales de publicidad concursal se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que constituye el presupuesto objetivo de la responsabilidad patrimonial que se exige; en cuya declaración, empero, se ha de agotar la función consultiva de
este Consejo General del Poder Judicial, al que no compete pronunciarse acerca de la existencia del daño causalmente enlazado con aquel anómalo proceder, ni sobre su entidad, ni, en fin, sobre la cuantía de la indemnización reclamada, extremos todos ellos que quedan al margen de la potestad de informe de este órgano de gobierno del Poder Judicial….”
CONCLUSIONES
El Consejo General del Poder Judicial, en el expediente de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia promovido por …………………………….., considera que en el procedimiento que da lugar a lareclamación se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en los términos expuestos en el presente informe.
El siguiente frente abierto a causa de este asunto, es la demanda interpuesta contra la Administración General del Estado y la Dirección General de Registros y del Notariado.
Se interpuso una demanda de juicio verbal previsto en el art. 328 de la LH, contra LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, a través de la Abogacía del Estado, en impugnación de laResolución de la DIRECCION GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO de 26 deoctubre de 2018, por la que se desestimó el recurso gubernativo interpuesto por la cliente, contra la calificación extendida por el REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD ACCIDENTAL DE MADRID, por la que se suspendió la inscripción de la escritura pública de compraventa suscrita el 12 de junio de 2018 ante el notario de Madrid………….,
El objeto de este procedimiento se limitó a dirimir si la calificación emitida por el Registrador de la Propiedad nº 5 de Madrid de fecha 2 de julio de 2018, confirmada posteriormente por la DGRN, resulta o no conforme a Derecho. Se trataba de determinar, en definitiva, si el Registrador de la Propiedad debe o no inscribir una compraventa que se realizó con posterioridad a la fecha de declaración del concurso de la vendedora, cuando las facultades de ésta para la transmisión estaban limitadas, pero cuando esa circunstancia no constaba en el título, ni en los asientos del Registro, sino que el conocimiento de ella lo obtuvo el Registrador de la Propiedad por otros medios.
En el caso que nos ocupa, las actas notariales de presencia aportadas a los autos y el testimonio prestado en el acto del juicio por el notario, acreditan la falta de fiabilidad de la información facilitada por dicho Registro Público Concursal, pues las numerosas consultas realizadas por la compradora y por el notario que autorizó la escritura de compraventa, tanto en el momento de la adquisición, como en los días 3/07/2018, 1/08/2018, 14/08/2018, 24/01/2019, 18/02/2019, 27/02/2019, 28/03/2019, 3/04/2019, 4/04/2019, 5/04/2019, 8/04/2019 y 10/01/2020, muestran que en la casi totalidad de dichas consultas este Registro no refleja la situación concursal de la vendedora, circunstancia que también se pudo comprobar en la prueba de inspección ocular instada en el acto de la vista de este juicio.
Así, el defectuoso funcionamiento del Registro Concursal impidió a la compradora conocer que la vendedora carecía de facultades de disposición como consecuencia de la declaración de concurso y ello pese a que el Juez que declaró el concurso ordenó su publicación en el Registro Público Concursal. En este caso nos encontramos, por tanto, ante una situación de desprotección para los ciudadanos que se ha generado por el mal funcionamiento de un servicio público dependiente de la DGRN, y que conllevará un grave perjuicio para la compradora del inmueble.
No obstante, el art. 18 de la LH establece que “Los Registradores calificarán, bajosu responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”.
En este caso se considera que este inciso final “por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro” no se ha respetado en este supuesto, pues la información sobre la situación concursal de …………….. no se reflejaba ni en la escritura pública de compraventa, ni en los asientos del Registro de la Propiedad vigentes en el momento de la presentación del título para su calificación.
Es cierto que es doctrina de la DGRN, sentada en la Resolución de 4 de junio de 2018, que la coherencia y la funcionalidad del sistema legal exige que los registradores de la propiedad, en el momento de calificar la capacidad de las partes, comprueben mediante la
consulta del Registro Público Concursal si alguna de ellas tiene limitadas o suspendidas las facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio propio (Resoluciones de 16 de diciembre de 2012, 14 de diciembre de 2016 y 16 de enero de 2017) y que esa comprobación debe hacerse cuando el título se presenta
originariamente a inscripción, y no después. En la práctica española es frecuente que la existencia del concurso no conste en la historia registral de la finca, ni en el Libro de Incapacitados del Registro de la Propiedad; y de ahí la extraordinaria importancia de esa elemental cautela con la que tiene que actuar el registrador.
Sin embargo, dicha cautela conduce a una desprotección cuando la información que puede consultarse por los registradores no resulta públicamente accesible al resto de los interesados.
El juzgado estimo la demanda, lográndose inscribir la compraventa del piso.
“… FALLO
ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el procurador , se anula la Resolución de la DGRN de 26 de octubre de 2018 y se revoca la calificación extendida el 2 de julio de 2018 por el REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD ACCIDENTAL DE MADRID a fin de que se proceda a la inscripción de la escritura pública de compraventa otorgada por Dña. María Jesús Andrés Torres a favor de Dña. María Dolores Muñoz Crespo, suscrita el 12 de junio de 2018 ante el notario de Madrid D. ……con el número ……. de protocolo. No se hace especial imposición de costas…”
Como es evidente, este asunto va a seguir dando mucho que hablar y requiere una dedicación profesional como la que se está llevando hasta ahora por parte de nuestro bufete, y la resolución del mismo es una incógnita en este momento, mereciendo la sentencia que se dicte por la Audiencia Provincial de Madrid, un artículo comentando la misma, que publicaremos en este revista jurídica, y todo ello como consecuencia del mal funcionamiento de la justicia y del Registro Público Concursal.
El banco decidió cambiar unilateralmente, en fecha de 1 de enero de 2018, el modo de cálculo de las comisiones que le cobraba por gestionar su cartera de inversiones
Con fecha de 7 de mayo de 2021 se dictó una sentencia por la juez titular del juzgado de primera instancia nº 49 de Madrid, que en su fallo condena al BBVA a devolver las comisiones que esta entidad le había cobrado a una cliente de banca privada, minorista y de perfil conservador, de 77 años de edad, y sin conocimientos, formación, ni experiencia financiera. El banco decidió cambiar unilateralmente, en fecha de 1 de enero de 2018, el modo de cálculo de las comisiones que le cobraba por gestionar su cartera de inversiones, sin comunicárselo al cliente, pese a ser una obligación de la entidad financiera pactada. en el contrato. Tal incumplimiento del deber de información del banco, supuso que la cliente, tras el cambio efectuado en el modo de calcular las comisiones, paso a pagar más por comisiones, que rendimientos obtenía de la cartera gestionada por el propio BBVA.
Ante esta situación, la cliente acudió al despacho de abogados Quercus Juridico (experto en derecho bancario) para que presentaran una reclamación judicial contra el BBVA, solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones y la obligación del BBVA de restituir las cantidades cobradas por comisiones, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal, correspondientes a los pagos efectuados por la cliente desde la fecha de dichos pagos hasta la de esta que se dictó la sentencia, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago completo de las cantidades adeudadas por el BBVA a la cliente a causa del cobro de esas comisiones.
Sede del BBVA en el distrito madrileño de Las Tablas (Foto: BBVA)
Antes de pasar a describir el supuesto de hecho y las consecuencias jurídico comerciales que surgirán para el BBVA a resultas de esta sentencia, hemos de hacer saber que la misma y los fundamentos jurídicos de esa resolución, son extrapolables a cualquier cliente de banca privada de BBVA que quiera reclamar judicialmente para que se le devuelvan las comisiones cobradas de más, tras ser modificado unilateralmente por el banco, el modo de cálculo.
La citada sentencia, también es aplicable a cualquier otro producto bancario de cualquier otra entidad financiera, donde el banco haya quebrado el derecho a la información del cliente y la inclusión de modificaciones o nuevas cláusulas en los contratos, sin conocimiento del cliente.
Una vez, un joven emperador de China, a la muerte de su padre, accedió al trono y teniendo como consejero a Confucio, le pregunto: “… ¿Cuál es la primera decisión que tomarías como emperador?…” Y Confucio le dijo “… Fijar el verdadero significado de las palabras…”.
Fijemos, pues, las definiciones sobre los términos que comúnmente se utilizan en la banca privada, que nos ayudarán a conocer mejor el contenido del supuesto de hecho.
Para los bancos comerciales de particulares, en banca privada se incluyen aquellos clientes que cuentan con un elevado capital. Aunque el límite entre banca privada y banca personal lo suele poner la propia entidad financiera, se puede tomar como referencia a aquellos con un capital superior a los 300.000 euros. El servicio de banca privada se basa en el asesoramiento financiero y la gestión del patrimonio financiero, es decir, su función principal es elaborar una estrategia de inversión que defina qué activos financieros son los más adecuados para administrar el ahorro financiero de un inversor. El banco invierte por el cliente y el inversor apodera al banco para que invierta por él.
El gestor y asesor de banca privada en el empleado del banco encargado de mantener el contacto con los clientes y gestionar sus carteras, así como diversificar las posibilidades de inversión y promocionar y comercializar los productos de inversión y servicios de gestión del patrimonio de los clientes.
Las pérdidas que genere la inversión, no son nunca provocadas por el cliente
El gestor de la cartera de un cliente, al tener como función gestionar la cartera de clientes asignada, ha de tener una relación muy intima con él, y conocerle personalmente hasta cada mínimo detalle de su vida, buscando asesorarle, informarle de los cambios que se producen en su cartera y en sus contratos, generando relaciones comerciales a largo plazo, con enfoque a la maximización de la rentabilidad, para la consecución de resultados cuantitativos y cualitativos, con el objetivo de fidelizar al cliente. Las pérdidas que genere la inversión, no son nunca provocadas por el cliente, dado que la inversión la realiza el banco por él y este la entidad financiera quién ha de responder ante el cliente, de las disminuciones de su patrimonio.
El gestor de banca privada, se convierte, también, en asesor financiero que ayuda a descubrir las necesidades financieras (Foto: Economist & Jurist)
El gestor de banca privada, se convierte, también, en asesor financiero que ayuda a descubrir las necesidades financieras. Se encarga de analizar las circunstancias que hayan acontecido, acontezcan o puedan acontecer a su cliente. Para ello, tiene en cuenta características como la edad, el patrimonio, la situación profesional y familiar y mantenerle permanentemente informado.
Así, el gestor de banca privada, se convierte, también, en asesor financiero que ayuda a descubrir las necesidades financieras. Se encarga de analizar las circunstancias que hayan acontecido, acontezcan o puedan acontecer a su cliente. Para ello, tiene en cuenta características como la edad, el patrimonio, la situación profesional y familiar y mantenerle permanentemente informado.
Cuando inicie la redacción de la demanda que interpuse contra BBVA, lo primero que hice fue acceder a la página web de la banca privada del citado banco, para saber que eslóganes publicitarios utilizaba para hacer atractiva a los clientes, el servicio de banca privada.
El primer eslogan que me encontré, fue el de “Una banca privada más cercana”.
El siguiente eslogan que mostraba la web fue el de: “Apostamos por un modelo de asesoramiento integral, cercano y especializado”.
El resto de los eslóganes publicitarios de la citaba web del BBVA fueron:
«Orientación personalizada y exclusiva para la óptima gestión de tu patrimonio».
«Soluciones digitales más innovadoras, con el fin de aprovechar todas las oportunidades del mercado, acceder a información en tiempo real y hacer más ágil y cómodo tu día a día con el banco».
«Reconocida como Mejor Banca Privada global en uso de teconogía 2019 por The Banker/PWM, y como Mejor Banca Privada de España 2020 por Global Finance».
El propio BBVA , en su página web, define gestor de patrimonio del cliente del siguiente modo: “… es un profesional con una amplia formación y gran experiencia en la gestión de patrimonios, con una reducida cartera de clientes para garantizar una estrecha relación…”.
Mientras leía estos eslóganes y los comparaba con la actuación de los empleados del BBVA para con mi mandante, es evidente que ese gran banco desconocía el trato que le habían propiciado a mi representada, los gestores de banca privada de la oficina de la cual era cliente mi patrocinada.
SUPUESTO DE HECHO
El demandante era cliente de BBVA desde hace decenas de años. En fecha de 10 de julio de 2014, contactó con ella el departamento comercial de BBVA y le ofreció la posibilidad de que firmará un contrato de Banca Privada, donde se le asignaría un gestor personal, se le atendería individualmente sin los agobios de una oficina normal y tendría un trato preferente. A su vez, NO se le cobraría por la gestión personalizada ni por el cambio de situación como cliente, comisión alguna.
Para ello y a instancia de la nueva gestora personal comercial, se firmaron entre otros siguientes contratos de adhesión para dar cumplimiento a la nueva situación:
Contrato tipo de Gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión
Contrato de cuenta corriente.
Contrato de custodia y administración de valores.
Como consecuencia del contenido de estos contratos, los cuales antes de su firma por el cliente fueron previamente rellenados por el banco, se destinaron parte de los saldos de la cuenta corriente del cliente, para adquirir participaciones sobre unos fondos de inversión elegidos por mi gestora y asesora comercial, todas ellas, inversiones que fueron gestionadas por el banco.
El demandante era cliente de BBVA desde hace decenas de años
El propio contrato de Gestión Discrecional de Carteras de Inversión global, preveía en la cláusula 7.4 de ese contrato, que “El BANCO responderá de los perjuicios que pueda causar al CLIENTE por el incumplimiento doloso o negligente de las obligaciones asumidas en este contrato”. Lo que conlleva la responsabilidad del banco BBVA.
Los pactos entre cliente y banco, tanto verbales como contenidos en los contrato eran palmarios y muy claros, pero fueron incumplidos por el banco desde el primer momento.
Clausulas obrantes en de los contratos de adhesión firmados por mi mandante desde el inicio de la gestión de su patrimonio y el BBVA
En fecha de 10 de julio de 2014, a mi mandante se le dieron a firmar varios contratos y en entre ellos el Contrato tipo de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión. Según la condición general primera de ese contrato de adhesión, mi mandante ha autorizado a BBVA a efectuar todas las gestiones necesarias para el traspaso del efectivo y de los valores a las cuentas suscritas, que se hallen depositados y administrados por los gestores comerciales de BBVA, al objeto de ser depositados en las cuentas identificadas en ese Contrato. A tenor de ese contrato, las comisiones de gestión estándar que el BANCO podría aplicar, sería una comisión máxima por su gestión. Reiteramos que a tal efecto se pactó entre el banco y mi mandante, que, a cambio de la firma de este contrato de gestión de la cartera de inversiones de mi cliente por el BBVA, se cobraría una comisión de cero euros como contraprestación a la firma de los contratos relacionados en el expositivo. A pesar del citado pacto, el banco le ha cobrado a mi mandante, comisiones desde el primer año aplicándome, las comisiones máximas que obran en el Anexo II de dicho contrato, donde se establecían las comisiones aplicables al mismo. Concretamente, se estipulaba una comisión del 10% sobre la revalorización de la cartera, la cual nunca sería superior a 10.000,00 euros. Dicha comisión se calcula comparando el valor efectivo de la cartera (V.E.C.) al 31 de diciembre de cada año con respecto al que tenía a fecha 1 de enero del mismo año. Se acompaña las facturas de pago de la comisión de gestión que el banco le ha cobrado a mi mandante y que se ha pagado por parte de la cliente, a pesar de las promesas realizadas por la gestora particular asignada por el banco. (Documentos nº 5, 6, 7 y 8 facturas de pago de las comisiones anuales desde 2.014 a 2.017).
Autorizó al BBVA a realizar, en su nombre, todo tipo de operaciones mercantiles necesarias para la adquisición de los activos en nombre del cliente (Foto: Economist & Jurist)
En la cláusula segunda del contrato tipo de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, el cliente autorizó al BANCO para que por sí mismo y con sus propias firmas, ordenara toda clase de operaciones de compra, venta, suscripción, reembolso, traspaso, canje o conversión sobre las categorías de valores o instrumentos financieros descritos, pudiendo el banco, asimismo, percibir dividendos, cobrar intereses y satisfacer impuestos y cuantos gastos originen las operaciones a que se refiere el contrato, ejercer todos los derechos y cumplir todas, las obligaciones inherentes, incluidas las de solicitud de información a las Entidades emisoras y/o pagadoras, a las operaciones anteriormente mencionadas y, en general, efectuar cuantas operaciones sean necesarias para el desarrollo de las administración y gestión de la cartera que tiene encomendada el BBVA.
Asimismo, autorizó al BBVA a realizar, en su nombre, todo tipo de operaciones mercantiles necesarias para la adquisición de los activos en nombre del cliente, a través de las entidades financieras habilitadas o fedatarios públicos y, en especial, comprar, vender, suscribir, ceder y renunciar con los pactos y condiciones que considere convenientes, títulos, valores y derechos de suscripción. La autorización incluye cualesquiera efectos y demás activos financieros susceptibles de negociación en los mercados monetarios, así como inversiones extranjeras, según las normas legales vigentes en cada momento, y operaciones de suscripción, reembolso y traspaso de IlCs.
El cliente autorizó al BANCO para que por sí mismo y con sus propias firmas, ordenara toda clase de operaciones de compra, venta, suscripción, reembolso, traspaso, canje o conversión sobre las categorías de valores o instrumentos financieros descritos
El contrato preveía en la cláusula segunda, que los cobros y pagos a que darán lugar las operaciones derivadas del presente contrato se anotarán en la cuenta corriente identificada. En esta misma cuenta se adeudarían el importe de la comisión de gestión pactada a favor del BANCO, así como los demás gastos que se determinen en ese contrato.
En la cláusula sexta del citado contrato de obligaciones de información al cliente, el contrato de adhesión preveía que el banco se comprometía a comunicar mensualmente al cliente, los datos necesarios para la declaración de los impuestos en lo que hace referencia a la cartera gestionada, se le facilitará también el tipo de orden efectuada, fecha y hora de ejecución, indicador de compra o de venta o bien naturaleza de la orden, volumen, precio unitario, contraprestación total. Una vez al año, el BANCO remitiría al CLIENTE la siguiente información: Los incentivos percibidos por el BANCO como consecuencia del servicio prestado, tal y como se indica en la cláusula 8ª.
El contrato se adhesión preveía en la Cláusula 8ª.2, la retribución del banco e incentivos. En esa cláusula el banco incluyó una cláusula no negociada con el cliente, mediante la cual el banco informará al cliente de cualquier modificación que se produzca en las tarifas de comisiones y gastos repercutibles que afecten al presente contrato y el cliente dispondrá de dos meses desde la recepción de la citada información para solicitar la extinción del contrato, sin que le sean aplicadas las nuevas tantas hasta que transcurra dicho plazo. Sin embargo, en el caso de que la tarifa sea claramente beneficiosa para el cliente se aplicará inmediatamente.
En la cláusula decima punto uno del contrato se preveía el modo mediante el cual se realizarían las comunicaciones entre las partes, ya sean como consecuencia de una reclamación o por cualquier otro motivo, se realizarán por escrito en el mismo idioma en el que está suscrito el contrato al domicilio o dirección indicados en las Condiciones Particulares, por cualquier medio cuya seguridad y confidencialidad esté probada y permita reproducir la información en soporte papel, en las Condiciones Particulares, la cual será de uso exclusivo para el cumplimiento del objeto de este contrato.
En el mismo acto de la firma del contrato de gestión de carteras, el banco BBVA le dio a firmar al cliente, un nuevo contrato de cuenta corriente, que serviría de contrato marco de esa relación contractual y estaría íntimamente relacionado con el resto de los contratos que componían la gestión de la cartera de banca privada. Este contrato se denomina por el BBVA, Contrato de cuenta a la vista, cuenta de cartera de banca privada, contrato marco de operaciones bancarias y sería el soporte contable de todas y cada una de las operaciones derivadas de la gestión de la cartera y del patrimonio del cliente y donde quedarían regulados los pactos celebrados entre las partes, condiciones generales de las mismas y las comisiones que se aplicarían a todo el portfolio contractual que compone la gestión y administración de carteras de banca privada.
Se fijaba un domicilio del cliente para comunicaciones en Madrid, que coincidía con la vivienda que habitaba desde hacía años.
El banco BBVA le dio a firmar al cliente, un nuevo contrato de cuenta corriente
De este contrato penden el resto de los contratos que afectan a la relación mercantil trabada entre mi mandante y el BBVA y como se puede ver en las inserciones de imagen del contrato realizadas en la página anterior, existía una comisión 0 pactada por el cliente y el banco, como antes hemos mencionado. Al ser un contrato de adhesión de cuenta corriente a la vista, especial para banca privada que el propio banco denominaba:
El banco incluyo en este contrato de adhesión, en el punto 1.2 del anexo a ese contrato, llamado anexo de comisiones, gastos y normas de valoración, unas tarifas de gastos para remitir las comunicaciones al cliente de banca privada por medio, correo, télex, telefax y otros medios dada la confidencialidad de la información, incluso está previsto el gasto de remitir por mensajería las comunicaciones al cliente.
El tercer contrato que se le dio a firmar a la cliente fue el Contrato de custodia y administrador de valores. En ese contrato, las partes reflejaron que el domicilio para comunicaciones de la cliente y como correo electrónico para que el banco efectuara comunicaciones al cliente de banca privada el de su hijo, dado que ella no sabe utilizar los medios telemáticos actuales.
El objeto de este contrato, era el de la administración de los valores que compondrían la cartera de gestión y que el banco adquiriría para que fuera titular su cliente.
Todos y cada uno de los valores adquiridos por el banco, se asentarían contablemente en esta cuenta y serían administrados por el BBVA.
Las obligaciones que adquiría el banco, entre otras, eran las contempladas en la cláusula primera el punto 1.4. de las condiciones del mismo, donde BBVA se obligaba, entre otras, a administrar los valores. En el punto 1.6. de ese contrato, las partes contratantes se sometían a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores. En el punto1.7., el Banco, como consecuencia de la prestación del servicio de administración y custodia, a fin de conseguir un aumento de la calidad del servicio prestado y actuando siempre en el interés óptimo de los Titulares, puede recibir o entregar honorarios, comisiones o beneficios no monetarios de diversa naturaleza y cuantía, de los cuales se informará oportunamente a los Titulares a través de comunicación escrita, o sustitutiva de esta acordada por ambas partes.
En la cláusula Octava del contrato llamada de comunicaciones, se incluyó que cualquier comunicación del Banco a los titulares podrá ser realizada bien en el Domicilio Fiscal, bien en el Postal o a cualquiera de los «Otros Indicativos» indicados en las páginas 1 y 2, salvo que los Titulares hayan indicado por escrito otros distintos
En la cláusula Novena del contrato de adhesión, sobre la modificación de las condiciones, se preveía que el banco podría modificar los intereses, cuotas, comisiones, gastos y demás condiciones previstas en el presente contrato mediante comunicación a los titulares, quienes dispondrán de un plazo de un mes para oponerse, sin que hasta entonces les resulten aplicables las modificaciones, salvo que les sean más beneficiosas que se aplicarán inmediatamente.
En el anexo de este contrato y las condiciones de este anexo, también se incluyó por el banco la condición de que los gastos de correo télex, fax y Swift, si los hubiera, se cobrarán al cliente, a los efectos de enviarle la información sobre su inversión.
En la condición Cuarta. Del anexo de intermediación de este contrato de adhesión, se convino que el banco asumiría la responsabilidad de los daños que causara al cliente, en caso de incumplimiento contractual motivado por la actuación negligente del Banco, éste asumirá la responsabilidad que pudiera serle exigible de conformidad con la legislación vigente.
Tiene una edad de 77 años, nulo conocimiento de la banca ni de los productos bancarios, con gran antigüedad como cliente en el BBVA y con confianza absoluta en “su” banco y en sus empleados
En la condición sexta del anexo de intermediación de este contrato relativo a comunicaciones, se preveía que entre el cliente y el banco que cualquier comunicación a los titulares derivada de este Anexo podría ser realizada por el Banco de acuerdo con lo previsto en Contrato de Valores.
A su vez, según la condición séptima, del anexo de modificación de las condiciones, se incluyó en el contrato de adhesión que el Banco podía modificar los intereses, cuotas, comisiones, gastos y demás condiciones previstas en el presente Anexo mediante comunicación a los Titular
Perfil del cliente. Obligación especial de información por parte del banco al cliente minorista de banca privada
El cliente es minorista, protegido por la legislación española y europea dirigida a la protección de los consumidores y usuarios. Tiene una edad de 77 años, nulo conocimiento de la banca ni de los productos bancarios, con gran antigüedad como cliente en el BBVA y con confianza absoluta en “su” banco y en sus empleados. Hasta el momento en que se ha sintió engañada.
En el momento de la contratación de la banca privada con BBVA, al cliente se le entregó para su firma un documento pre escrito y rellenado por el propio banco, llamado Evaluación de idoneidad sobre los servicios de inversión, fechado en el año 2014, al objeto de evaluar la idoneidad para mi mandante, del servicio de gestión discrecional de carteras, evaluación que no se realizó y tal evaluación se limitó en firmar el documento que le entregaban, sin más explicación.
Tiene una edad de 77 años, nulo conocimiento de la banca ni de los productos bancarios (Foto: Economist & Jurist)
Aun así, en el citado documento, la cliente fue clasificada como cliente minorista, con el objetivo de que el banco le integrara en la Banca Privada, para que sus ahorros fueran gestionados por el BBVA, de forma que delegará la gestión de los mismos a un profesional llamado asesor comercial que recayó en una empleada del banco y posteriormente y tras la baja maternal de está, en otra empleada del banco. Estas dos empleadas debían de velar de que mi mandante fuera asesorada e informada previa y posteriormente, a la firma de los contratos, de todas las vicisitudes que se produjeran en su cartera, y entre ellas, del importe, periodicidad y forma de pago de las comisiones que el banco le iba a cobrar por hacerle esta gestión.
El BBVA había adquirido la obligación de mantener informada a su cliente minorista, con el modo especial de comunicación y recepción de comunicaciones que se realiza a los clientes de banca privada Porque desde el momento de la firma de ese contrato de gestión de carteras, el banco habría de tomar las decisiones de inversión en nombre de mi cliente, según las preferencias de riesgo que se recogen en ese documento
En la evaluación de idoneidad quedan reflejadas los límites del contrato de gestión de inversión o banca privada y el objeto del mismo:
Minorista.
Inversión entre 2 a 5 años.
El banco haría una gestión discrecional del patrimonio del cliente.
Manejaban los ahorros del cliente.
Es un cliente ahorrador, conservador y de riesgo bajo.
La inversión con un 70% de renta fija asegurada.
Como cliente minorista, debía de recibir el máximo nivel de protección por el banco, sobre todo proteger su derecho a la información y, en cumplimiento de ese derecho, se destaca especialmente que fuera informada personalmente y de modo confidencial de las comunicaciones que le remitiera el banco, las cuales se realizarán por escrito en el mismo idioma en el que está suscrito el contrato al domicilio o dirección de correo electrónico indicados en las Condiciones Particulares de los contratos firmados con BBVA, y se remitieran por cualquier medio cuya seguridad y confidencialidad estuviera probada y permitiera reproducir la información en soporte papel, en las Condiciones Particulares, la cual sería de uso exclusivo para el cumplimiento del objeto de ese contrato.
Como minorista, mi cliente debía estar protegida como consumidor al disponer de un menor conocimiento y experiencia en los mercados financieros que el banco. Por eso tendría que haber recibido de BBVA un tratamiento específico en cuanto a la información sobre los productos y servicios de inversión contratados, procurando que fueran adecuados y convenientes para su perfil, ahorrador y conservador y mucho más si confiaba tanto en su banco que le dio el control absoluto para que pudiera realizar las inversiones que creyera convenientes con los ahorros de su cliente. El banco, por medio de sus asesores comerciantes debería de haber informado perfectamente del contenido del contrato, de las comisiones que le iban a cobrar al cliente y de los cambios unilaterales que el banco pudiera realizar en el contrato y sobre todo que fuera consciente de los costes que le iba a suponer pasar de la banca de barrio a la banca privada. Es evidente que el banco debe de prestar un perfecto servicio de información, confidencialidad y seguridad para con un cliente de banca privada, más que para un cliente de la banca tradicional.
Mi cliente debía estar protegida como consumidor al disponer de un menor conocimiento
Sobre todo, BBVA estaba obligado a dar una información especializada al cliente minorista que había contratado productos complejos, como es el caso, donde la iniciativa de contratación no es del cliente, sino de la entidad, donde el banco va a prestar servicios de asesoramiento en materia de inversión o gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión.
Por lo tanto, el banco que va a prestar este tipo de servicio de banca privada, ha de tener preparado un nivel de comunicación con el cliente muy especial, tal y como ha pactado, perfectamente profesionalizado y donde quede probada la recepción de la comunicación confidencial y delicada de las inversiones del cliente.
Un método de comunicación y aseguramiento de la recepción de la información al cliente, totalmente distinto y más sofisticado que los medios de comunicación para el resto de los clientes que no son de banca privada. Este sistema de información que el banco está obligado a realizar al cliente de banca privada, ha de tener un método de prueba de la recepción de las comunicaciones que asegure que las recomendaciones personalizadas que le haga la entidad en el marco de la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión o las operaciones que se realicen en nombre y por cuenta suya en el marco del servicio de gestión discrecional de carteras sean las más adecuadas teniendo en cuenta su situación particular y velando por el interés del cliente.
En el caso de que no se proporcione dicha información necesaria para poder evaluar la idoneidad, la entidad no podrá prestarle el servicio de asesoramiento en materia de inversión ni el servicio de gestión discrecional de carteras, y el perjuicio que se le cause al cliente por el quebranto de esta especial información, deberá de ser afrontado por el banco que repondrá al cliente los daños patrimoniales causados por el quebranto del deber de información.
Con esa información que el banco ha de procurar al cliente, se debe de asegurar que el cliente es consciente de si sus finanzas personales soportarían las pérdidas a las que se expone y si es realmente consciente de los riesgos que está asumiendo en las operaciones que el banco realiza por su cuenta.
La información que un cliente va a recibir sobre el instrumento financiero en el que va a invertir, debe ser imparcial, clara y no engañosa, tanto en el contenido como en la forma, y el aseguramiento de su recepción, de manera que pueda tomar una decisión meditada de la inversión y de los posibles riesgos que puede conllevar. Si no es informado de los costes, riesgos y comisiones que ha de pagar por cada inversión que el banco realiza en su nombre y sin informarle, el cliente no puede perfeccionar con su consentimiento esas contrataciones. Por lo que la información especializada y la recepción de la misma es esencial en el caso de la banca privada.
BBVA debió facilitarle al cliente, con carácter previo y con tiempo suficiente, al menos, la siguiente información: información sobre la empresa y sus servicios. Coste de los servicios y comisiones. Información sobre los productos: recoge información detallada sobre naturaleza, características, riesgos y costes asociados al instrumento financiero que va a ser objeto de contratación.
En el caso de que sea un nuevo cliente clasificado como minorista, deberá suscribir con la entidad financiera un contrato que regule los derechos y obligaciones de ambos en la prestación del servicio de inversión y donde se encuentre perfectamente detalladas las comisiones a pagar por el servicio.
En este caso ha habido un déficit de información al cliente que le ha causado unos perjuicios evidentes y evaluables económicamente, al habérsele cobrado unas comisiones que le aseguraron no se le iban a cobrar y al habérsele aumentado y modificado el importe de las comisiones a pagar por el servicio prestado por el banco y el sistema de pagos de comisiones, todo ello de forma unilateral y sin haberle informado de ello.
Incumplimiento del deber de información por parte del banco comercializador a consecuencia de un inexistente asesoramiento. Quebranto del deber de comunicación alno informar al cliente de los cambios unilaterales realizados por BBVA en el contrato
Como es de ver, los pactos a los que mi mandante llego con el banco a través de su asesora personal, no fueron cumplidos.
El BBVA, modificó unilateralmente, las comisiones que cobraba a mi mandante por su gestión, aumentando el importe, el modo de calcularlas y la carencia de pago, todo ello sin haber informado al cliente.
En este caso ha habido un déficit de información al cliente que le ha causado unos perjuicios evidentes y evaluables económicamente
Desde 2.014 hasta 2.018, se cobró por parte del banco (pese a haberse pactado que no se me cobraría comisión alguna) por la gestión del patrimonio de la cliente, las comisiones anuales máximas que obran en el Anexo II del contrato de gestión de carteras, donde se convino por el banco que cobraría una comisión del 10% sobre la revalorización de la cartera, comisión que nunca sería superior a 10.000,00 Euros. Dicha comisión se calcularía comparando el valor efectivo de la cartera (V.E.C.) al 31 de diciembre de cada año con respecto al que tenía a fecha 1 de enero del mismo año.
A comienzos del año 2018, mi gestor personal se dio de baja médica por embarazo y el banco le asignó como sustituta a la empleada del banco que era su gestora personal. Durante el tiempo que duró esta situación (más de un año), mi cliente acudió en varias ocasiones a solicitar a la gestora personal sustituta, información del estado de su cartera, al no llegarle con la debida fluidez y tener un déficit de información sobre las rentabilidades, fluctuaciones y principales operaciones que se hacían por parte del banco en su cartera.
La verdadera sorpresa aconteció, cuando desde enero 2018,el banco cambió unilateralmente las condiciones del contrato de la cartera gestionada (que se firmó en 2014) y ni Dña. Judit, ni el banco le informaron a mi cliente de ello, subiendo de manera desmesurada el pago de las comisiones de gestión de mi cartera. Tras reclamar mi mandante al banco en varias ocasiones, la anulación de esta subida unilateral de comisiones, se le hizo caso omiso por parte del banco y de la gestora comercial. Tras incorporarse la gestora titular, un año más tarde a su puesto de trabajo (a mediados del 2019), esta le informó con claridad a mi mandante, que le habían estado cobrando como comisión de gestión, una comisión trimestral del 1% + IVA sobre el importe invertido, sin habérsele comunicado el BBVA tal cambio unilateral realizado por el banco y sin que el cliente lo hubiera consentido.
En la nueva tarifa, se establece la aplicación de dos comisiones diferenciadas en vez de una; la primera, anual, calculada en función del V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base las escalas por saldo detalladas en el documento de nuevas comisiones que nunca ha llegado a mi mandante, y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar del 10 inicial al 5% definitivo.
La diferencia es enorme, ya que, en caso de no existir revalorización de la cartera, se le seguirá cobrando una comisión desproporcionada, llegando el caso de que en estos años en los que la cartera no solo no se ha revaluado, sino que no ha dado perdidas, se le ha cobrado una comisión equivalente al 50% de los rendimientos de la cartera gestionada por el propio banco.
En resumen, esto supone un abuso al cliente, que es el resultado de una cláusula abusiva no transparente y no incorporada al contrato, la cual no ha sido negociada por el cliente ni ha dado su consentimiento para que fuera aplicada.
Quebranto del derecho a la información del cliente sobre su inversión y la rentabilidad de la misma
¿Cuál es el motivo del cambio unilateral por parte del banco en el modo de calcular la comisión de gestión de la cartera de mi mandante? La explicación es sencilla. El BBVA, conocía de antemano la caída de la economía española e internacional, en un escenario de crisis del comercio mundial y si el cálculo de las comisiones de las carteras gestionadas, se mantenía con un cobro al cliente de un 10% sobre la revalorización de las carteras, la caída del valor de las mismas, haría que no pudiera cobrar comisiones por la gestión de las mismas. Es decir, comisión 0 euros. Sin pudor alguno, decidió cobrar comisión por la gestión, hubiera revalorización o no de las carteras. Por lo tanto, hubiera perdidas o no, cobraba comisión. En la nueva tarifa de comisiones, se establece la aplicación de dos comisiones diferenciadas en vez de una como antes; la primera, anual, calculada en función del V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base las escalas por saldo, y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar del 10 inicial al 5% definitivo. Todo arreglado para el banco.
En una suerte de aplicación de una cláusula “rebus sic stantibus” BBVA decidió cambiar el modo de calcular el cobro de comisiones a los clientes, ya que no iba a consentir que el cambio de las condiciones del mercado le hiciera perder ganancias por este producto bancario llamado “Banca Privada. Gestión de carteras”, haciendo bueno el conocido lema de los casinos “la banca gana”.
Desde que el banco BBVA cambio unilateralmente el modo de calcular la comisión a finales de 2018, la rentabilidad de la cartera de mi mandante no sólo ha caído en rentabilidad, sino que la rentabilidad es negativa, en román paladino, pierde dinero con la gestión de la cartera por parte del BBVA y además paga más comisiones. El banco sabía perfectamente, cuando cambio las condiciones del contrato, que el escenario económico nacional e internacional cambiaría de tal modo, que, si mantenía el cálculo de comisiones fijado en el propio contrato, no cobraría comisión alguna.
Es increíble que esta entidad que cobra por gestionar la cartera de mi mandante y sus ahorros, en vez de avisarle del cambio de escenario económico, haya preferido silenciarlo al objeto de que no deshiciera la inversión buscando otras más rentables, con el único objetivo de poder seguir cobrando unas comisiones más cuantiosas estando en pérdidas, que cuando la cartera que gestionaba era rentable.
Además, esta desproporcional comisión en un producto financiero que oscilaba entre una rentabilidad media del 3%, provocó que la rentabilidad acumulada de la cartera en el año 2018 cayese hasta un índice negativo del -4,43%. El cambio de la condición es claramente perjudicial para el cliente y perfectamente calculado por el banco, utilizando contra la Sra. Cliente, malas prácticas bancarias. El banco en 2019 cobro de comisiones la mitad de los que se pagó a la cliente por rendimiento de su cartera. Todo un negocio para el banco a causa de la desproporcional comisión que crea un claro desequilibrio en el contrato a favor del BBVA.
Nunca se ha comunicó a mi mandante de ningún modo, ni verbal, ni escrito ni por medio de los canales de comunicación previstos en el contrato de adhesión firmado en el año 2014, las nuevas condiciones del contrato
En el contrato de gestión que mi mandante firmó en el año 2014 con el banco y como ya hemos manifestado en este escrito, en los hechos anteriores, se pactó que las comunicaciones se realizarían en el domicilio donde vivía la cliente desde hacía años. En este domicilio NO se remitió comunicación alguna donde se le hiciera saber a la cliente que se iban a modificar las condiciones de su contrato y el modo de calcular las nuevas comisiones que cobra el banco por la gestión de la cartera, y mucho menos que estas se iban a multiplicar por cuatro. El banco y mi mandante, pactaron en la Cláusula 8ª.2del citado contrato, en el apartado la retribución del BANCO e INCENTIVOS, pactaron que el banco informaría al cliente de cualquier modificación que se produjera en las tarifas de comisiones y gastos repercutibles que afecten al presente contrato y el cliente dispondrá de dos meses desde la recepción de la citada información para solicitar la extinción del contrato, sin que le sean aplicadas las nuevas tantas hasta que transcurra dicho plazo. Sin embargo, en el caso de que la tarifa sea claramente beneficiosa para el CLIENTE se aplicará inmediatamente.
El banco no ha comunicado a mi cliente, por cualquiera de los modos pactados en los contrato, la modificación unilateral del contrato ni de las condiciones del mismo, ni por correo electrónico remitido al correo pactado para comunicaciones, ni mediante cualquiera de los otros modos pactados, es decir, según se prevé en la condición décima del contrato; es decir por cualquier medio cuya seguridad y confidencialidad esté probada y permita reproducir la información en soporte papel, en las Condiciones Particulares, la cual será de uso exclusivo para el cumplimiento del objeto de este contrato.
En quebranto del derecho a la información de mi mandante fue tan flagrante, que no recibió ni una simple carta certificada, ni aun siendo cliente de Banca Privada, para comunicarle que el banco cambiaba las condiciones del contrato de gestión ni la subida de comisiones. No se le ha entregado en mano las nuevas condiciones del contrato, ni yendo a la oficina a preguntar sobre el estado de su inversión.
El banco no ha comunicado a mi cliente la modificación unilateral del contrato ni de las condiciones del mismo
A su vez, el cliente no sólo no ha sido informado ni asesorado de las nuevas condiciones operantes sobre su cuenta de gestión de cartera, sino que se le ha ocultado la información de la que era conocedor el BBVA, de que la inversión que le había hecho el banco al cliente con la gestión de su cartera de ahorros, diera pérdidas a corto plazo. Para el banco primaba más el cobro de las comisiones, que gestionar esa cartera con rentabilidad. No se le ha entregado a mi mandante ni un documento donde consten las nuevas condiciones del contrato y las nuevas comisiones que se le cobran puntualmente.
El banco está obligado a asesorar al cliente sobre las características del producto donde invierte y sobre estado de la inversión mientras dure el contrato de gestión de carteras. El incumplimiento de este deber de información a causa de no realizarse un asesoramiento por parte del banco, le ha producido un perjuicio económico a mi cliente
BBVA, por medio de sus comerciales, se dirigió a la actora para recomendarla de forma personalizada (Asesorarles) que el banco podía invertir sus ahorros y unificar todos ellos en una sola cartera de inversión que gestionaría la mano experta del banco y concretamente el departamento de banca privada.
A cambio, se le mantendría personalmente informado, por medio de comunicaciones mensuales que se remitirían por el banco al cliente junto con cualquier cambio que se produjera en su contrato o en la inversión de los productos financieros que realizará el BBVA por cuenta del cliente. Todo ello con una atención tan personalizada, que el cliente tendría a su servicio un asesor personal. Esto no se ha producido y se ha incumplido el contrato por parte del BBVA.
No se le ha informado ni asesorado al cliente del contenido del contrato ni de las nuevas condiciones del contrato que se le están aplicando y que han modificado las condiciones del único contrato que ha firmado mi mandante en el año 2014, de gestión de cartera y del que no se le ha asesorado de las expectativas de caída de la rentabilidad de su inversión, llegando hasta dar perdidas. Pero el BBVA sí que se ha salvaguardado, sin asesorar al cliente, al cambiar las condiciones del contrato para seguir cobrando comisiones, previendo la caída del mercado.
Antes de la firma del contrato de gestión de cartera y, después de la misma BBVA prestaba el servicio de asesoramiento en materia de inversiones al cliente, definido en el artículo 63.1.g) de la LMV. La contratación y desarrollo del contrato de gestión (Banca Privada) por la demandante fue siempre resultado de una recomendación concreta recibida de BBVA. Esta entidad actuaba así, de comercializador y simultáneamente de asesor de sus clientes. La CNMV reconoce que, en el mercado español, las entidades suelen prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones de forma conjunta con la actividad de comercialización que da lugar a la recepción y ejecución de órdenes.
El BBVA aplica malas prácticas bancarias y una conducta desleal
El BBVA, tras llevar muchos meses dando largas a mi mandante para que le devuelvan las comisiones cobradas ilegítimamente, tras otra de sus múltiples reclamaciones le BBVA le hace saber a la cliente por medio de la gestora comercial, que para dejar de pagar esas comisiones que se derivan del cambio unilateral de las condiciones del contrato, efectuadas por el BBVA, debía de ingresar otros 300.000 euros a la cartera de banca privada que gestionaba el banco.
El comportamiento del BBVA ante el cobro de la última comisión de gestión a mi cliente, ha sido aun de peor estilo que la de cambiarle de condiciones del contrato de gestión de cartera, sin comunicárselo y ocultándoselo. Ante el hecho de girársele de nuevo una comisión trimestral por la gestión de la cartera sin haberse pactado, mi mandate devolvió la comisión del primer trimestre de 2020, que le había girado el BBVA contra su cta cte.
El banco, ni corto ni perezoso, en vez de negociar con la cliente y devolverle las comisiones cobradas ilegítimamente, le dio de alta en un registro de morosos llamado “Experian”, como una morosa más. Esta fue la gota ha colmado el vaso. La cliente decidió reclamar judicialmente la nulidad de las cláusulas abusivas que infringen el doble control de transparencia reconocido por la jurisprudencia del TS y del TJUE, para que se consideren incorporadas al contrato.
En vez de negociar con la cliente y devolverle las comisiones cobradas ilegítimamente, le dio de alta en un registro de morosos llamado “Experian”
Mi mandante, de 77 años, nunca había estado en un juzgado, ni como actora ni como demandada. El disgusto porque “su” banco le ha dado de alta en un fichero de morosos fue tremendo. Ella no comprendía cómo puede ser posible lo que sucedía y ha procedió a pagar esta comisión cobrada ilegítimamente, a los efectos de que le dieran de baja de los ficheros de Experian. Todo esto sucedío a una cliente del BBVA de banca privada, con 500.000 euros en depósitos, sin más conocimientos financieros que su honradez y sentido común y que lleva decenas de años siendo fiel a esa entidad.
Estamos ante unas y malas prácticas bancarias y conductas desleales por parte del BBVA identificadas por la CNMV en la Comunicación de 7 de mayo de 2009y por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 14/11/2016 Nº de Recurso: 1024/2014 Nº de Resolución: 666/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES.
Nulidad de la cláusula de comisiones. Abusiva y desproporcionada. No cumple los criterios de doble transparencia ni de incorporación. Rompe el equilibrio del contrato a favor del banco. Crea desequilibrio en la contratación
Evidentemente y como ya hemos hechos saber en los hechos anteriores, el banco no ha informado al cliente, ni debidamente ni de cualquier modo las nuevas condiciones y comisiones que aplicadas ex novo en el contrato, hasta que le remitió esta carta, donde se le explica que no sólo tiene una comisión, sino dos.
Ante lo expuesto, las nuevas condiciones del contrato NO SE PUEDEN APLICAR AL CLIENTE al no formar parte del contrato firmado en fecha de 10 de julio de 2014 y no tenerse por incorporadas al mismo, al no haber pasado el doble control de transparencia y crear un desequilibrio contractual entre las partes.
Las nuevas comisiones y las nuevas condiciones generales del contrato de gestión de cartera que el BBVA está aplicando a mí mandante, no pasan el control de transparencia entendido como control de inclusión o incorporación al contrato. Sin información y sin conocimiento del consumidor no hay incorporación de cláusulas al contrato. Sin abusivas y por ende, nulas.
El artículo7 de la LCGC dispone los requisitos de incorporación a un contrato de las condiciones generales de una forma negativa, según lo siguiente:
«No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, obscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Previamente, el artículo 5 de la misma LCGC lo establecía de una forma positiva: «Artículo 5 Requisitos de incorporación La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez»
Por último, en cuanto a esta cuestión, hay que significar que la exigencia de este requisito se da en todo caso, o, dicho de otro modo, que, al derivarse de· la legislación especial sobre condiciones generales de la contratación, no se distingue entre adherentes que tengan o no la condición de consumidor o usuario.
Los documentos contractuales han de reputarse con toda nitidez como contratos de adhesión impuestos por los predisponentes demandados frente a los usuarios adherentes. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
Es evidente, que las nuevas condiciones aplicadas al contrato de gestión de carteras celebrado el 10 de julio de 2014, no han sido negociadas individualmente con mi mandante, diseñadas en masa para aplicar a todos los clientes de banca privada y no comunicadas en forma a los clientes.
Control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios entendido como control de legalidad
“…c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas…”
El origen legal de este control de transparencia en los contratos con consumidores o usuarios, entendido como control de legalidad, lo encontramos en la Directiva. 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas. abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOCE núm.1 095, de 21/04/1993.
La exigencia de claridad y comprensión de las cláusulas es reiterada por el artículo 5 de la Directiva, que establece, además, la regla de interpretación favorable al consumidor en caso de duda: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán· estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá La interpretación más favorable para el consumidor.
» Ese doble papel de control de la transparencia es reconocido en el informe de la Comisión Europea, de 27 de abril de 2000, “… sobre la aplicación de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores…”, cuando establece lo que sigue en su página 18: «3. El principio de transparencia y el derecho a la información De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva, las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5, presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva…”
En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio· para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando nº2031) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)” … El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa… »
Derecho de la Unión Europea
Según el vigésimo cuarto considerando de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), «los órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».
El artículo 4 de la misma Directiva dispone lo siguiente:
«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
A tenor del artículo 5 de la Directiva: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. […]»
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dispone lo siguiente: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
A tenor del artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva: «Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»
El artículo 8 de la Directiva dispone lo siguiente: «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener [,] en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.»
El anexo de la Directiva 93/13, que recoge una lista indicativa de cláusulas que pueden declararse abusivas, es del siguiente tenor: «1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato;
Alcance de las letras g), j), y l)
c) Las letras g), j) y l) no se aplicarán a: las transacciones relativas a títulos-valores, “instrumentos financieros” y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de “una cotización” o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle; d) La letra l) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio.» Declarada la nulidad de las condiciones generales no comunicadas al cliente y de las cláusulas que no pueden trasladarse ex novo al contrato sin vulnerar el doble control de transparencia según el Derecho Europeo, hemos de acudir al derecho español.
Derecho Español
El artículo 1303 del Código Civil dispone lo siguiente: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.»
El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias (n.º 287, de 30 de noviembre BOE de 2007, p. 49181), dispone lo siguiente en su artículo 8, titulado «Derechos básicos de los consumidores y usuarios»:
«Son derechos básicos de los consumidores y usuarios
b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
El artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que lleva como epígrafe «Información previa al contrato», establece lo siguiente:
«1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas…”.
A tenor del artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 titulado «Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente»:
«1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos:
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas…”.
El artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que lleva como epígrafe «Concepto de cláusulas abusivas», dispone lo siguiente: «1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato…”.
Respecto del control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, su superación consiste en pasar por dos filtros, los cuales se mencionan en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 314/2018, de 28 de mayo de 2018 (RJ 2018/2281):
“El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. […]
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula”.
Vulneración por el BBVA de los artículos 78 y ss de ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, así como los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero
El tercer contrato que se le dio a firmar por el BBVA a la cliente, fue el Contrato de custodia y administrador de valores.
Se pactó en ese contrato que el objeto del mismo, era el de la administración de los valores que compondrían la cartera de gestión y que el banco adquiriría para que fuera titular su cliente.
Todos y cada uno de los valores adquiridos por el banco, se asentarían contablemente en esta cuenta y serían administrados por el BBVA. Las obligaciones que adquiría el banco, entre otras, eran las contempladas en la cláusula primera el punto 1.4. de las condiciones del mismo, donde BBVA se obligaba, entre otras, a administrar los valores.
En el punto 1.6. de ese contrato, las partes contratantes se sometían a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores.
La LMV ha sido incumplida por el banco, pese a haberse sometido expresamente a ella. A tenor del art. 79 y 79 bis, de la LMV, mi mandante está protegido en sus derechos fundamentales por la legislación que relacionamos a continuación, legislación que ha sido infringida totalmente por el banco pese a haber pactado expresamente su aplicación.
DESARROLLO DE LA LITIS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Antes estos supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas producidas por el incumplimiento por parte del BBVA de los contratos firmados con la cliente y el incumplimiento de las normas españolas y europeas sobre la contratación la inversión de la carga de la prueba y el doble control de transparencia que han de pasar las cláusulas contractuales en los contrato celebrados con consumidores, el procedimiento judicial dio lugar a una sentencia estimatoria de los pedimentos de la cliente contra el BBVA.
Como hemos hecho saber, una vez interpuesta la demanda, el suplico de la misma estaba formado por dos pedimentos:
Con carácter principal, se declare el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de la disposición denominada “Comisiones de gestión estándar aplicables al presente contrato”, que obra en el anexo II del contrato de gestión de cartera de fecha 14 de julio de 2014, CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO – TIPO DE GESTIÓN DESCRECIONAL E INDIVIDUALIZADA DE CARTERAS DE INVERSIÓN. Concretamente el carácter abusivo y la nulidad de la modificación realizada por BBVA en fecha 1 de enero de 2018, relativa al nuevo modo de calcular las comisiones aplicables al contrato consistentes en aplicar una nueva tarifa de pago de dos comisiones diferenciadas en vez de una: la primera, anual, calculada en función del V.E.C., con aplicación por trimestres vencidos en base a las escalas por saldo detalladas en el documento; y la segunda, similar a la que se había mantenido hasta ese momento, basada en la revalorización anual de la cartera gestionada, pero reduciendo el porcentaje a aplicar del 10% inicial al 5% definitivo, todo ello con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el art. 1303 CC.
Subsidiariamente, se declare que BBVA fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente como asesor de inversiones gestor de la cartera del cliente y custodio de la misma y, al amparo del artículo 1101 del CC, se le condene a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a las comisiones cobradas ilegítimamente al cliente en aplicación de unas nuevas condiciones y unas tablas de comisiones modificadas y aplicadas unilateralmente por el BBVA el 1 de enero de 2018, sin haberse informado al cliente ni habérsele comunicado el cambio de las mismas y sin haberlas negociado previamente con el cliente, las cuales ascienden a 4.702,65 euros, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la efectiva devolución de las mismas.
Se condene en costas a la parte demandada.
Presentada la demanda, se admitió a trámite, se celebró la audiencia previa donde las partes propusieron la práctica de las pruebas y tras la admisión de las mismas por parte del juzgado, se cito a juicio a la partes.
Por parte del banco, inexplicablemente, no se solicito el interrogatorio de preguntas de la actora ni del hijo de la misma, al cual el propio banco le citaba en su contestación a la demanda, como si el fuera el encargado contractual de asesorar a su madre y nos los gestores de cuentas de banca privada, nombrados por el banco.
A su vez, el banco solicitó la prueba testifical de las dos empleadas y gestoras de la citada cliente, prueba que carecía de consistencia alguna, ya que además de contradecirse, una de ellas demostró que desconocía el significado del término “producto bancario complejo”, con una declaración que confirmaba a los asistentes en la sala, incluida la juez, que difícilmente, esa persona podía asesorar a un cliente sobre productos bancarios en una banca privada.
Ante esta tesitura, la controversia de las partes quedó fijada a la existencia o no de comunicación escrita a la cliente de la modificación de las comisiones, a cuyo envío estaba obligado el banco por haberse pactado de ese modo en el contrato y de la debida información a la misma sobre dicho cambio y sus consecuencias, así como el carácter abusivo de la citada modificación.
En el acto del juicio declararon las testigos del BBVA, empleadas del banco. La primera de ellas, asesora privada de la cliente desde 2014, que declaró que se le ofrecieron diversas opciones y la actora eligió la que más le convenía, con lo que confirmo la existencia de asesoramiento para que la cliente pasará contratar la banca privada. Reitero que la cliente quería un producto con bajo riesgo para no tener pérdidas patrimoniales.
La testigo declaró que se reunía periódicamente con la actora y con su hijo, pero que en las reuniones no hablaron sobre las comisiones, con lo que corroboraba que nunca fue informada la cliente del cambio del modo de calcular las comisiones a pagar por el servicio de banca privada.
Ratificó que BBVA modificó las comisiones con efectos del 1 de enero de 2018 y que no había prueba alguna que a la cliente se le hubiera comunicado de modo fehaciente ni de otro modo probable el cambio de las comisiones a pagar, llegado a decir que se lo había comunicado verbalmente, después de haber confesado que nunca hablo con la cliente de las comisiones.
Afirmó que la cliente carecía de conocimientos financieros y el cambio de condiciones fue impuesto por el banco. El perfil de la cliente era conservador y el producto era complejo.
En segundo lugar declaró la otra gestor de carteras de banca privada, que fue también gestora de la cliente, con la que se reunió en diversas ocasiones. Dijo que es cierto que la cliente se quejó de las comisiones. Que la cliente tenía un perfil de riesgo conservador. Que no se le plantearon alternativas a la cliente por parte del BBVA y que solamente le explicaron, cuando se quejó, de cómo funcionaban las comisiones, Afirmando la propia gestora privada de la cliente, que desconocía cuáles fueron las pérdidas de su propia cliente.
Llegado el momento procesal de conclusiones de los letrados de las partes, por parte de la actora se hizo evidente que a tenor de la prueba practicada quedaba probado que el BBVA ahabía incumplido su deber de información y de transparencia en lo que se refiere a las comisiones objeto de la litis, pues el BBVA solamente había presentado como prueba a dos testigos, empleados de BBVA sin imparcialidad, dejando su testimonio como poca verisimilitud.
Tampoco constaba en autos, pese a haberse solicitado por la parte actora, como prueba documental a aportar por el BBVA, la comunicación escrita enviada ni su recepción por parte de la cliente, del cambio de comisiones y el nuevo método de cálculo de las mismas. En definitiva, BBVA no había aportado ni propuesto ninguna prueba para acreditar el cumplimiento de los deberes antes indicados.
Por tanto, para el juzgado, los factores antes indicados determinaban la presunción de falta de conocimiento que determina la existencia de error invalidante esencial y excusable en la demandante por lo que debía estimarse la pretensión de nulidad postulada por la parte actora.
La juez en la sentencia declaró un vicio en el consentimiento fundamentándose sobre la existencia de este tipo de vicio del consentimiento, en la STS 19/05/2016 que afirma que la Sala tiene declarado «que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento
»Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
»Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre
las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico
Finalmente, también recuerda la Sala en esta sentencia que «como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que tampoco pueden considerarse correctas las afirmaciones de la sentencia respecto de que el cliente pudo pedir las aclaraciones precisas y que el error es inexcusable puesto que firmó sin comprender el contrato. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y pese a no entender la compleja descripción del producto financiero contratado, podía confiar legítimamente que se trataba del producto que le interesaba, que le cubriera frente a las subidas de los tipos de interés y que no implicara riesgos de los que no hubiera sido informado adecuadamente».
Sobre la cuestión de si la cliente habría realizado actos de aceptación y confirmación del cambio de las comisiones realizado unilateralmente por el banco porque fue pagando las mismas sin formular protesta, lo que habría convalidado en su momento el error del consentimiento invocado, debe desestimarse esta causa de oposición porque, como indica la STS 01/02/2016 (RC n. º 2791/2011), «en cuanto a los supuestos actos propios de las demandantes, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria», por lo que no es de aplicación, según la Sala, «la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1, 1.310, 1.311 y 1.313 del Código Civil».
“… Por todo lo anterior, debe estimarse la acción de nulidad por no superar la modificación operada en las comisiones el control de transparencia ni haber ofrecido el banco la suficiente información, habiendo impuesto dicha modificación al cliente sin posibilidad de negociación alguna por parte del mismo, lo que hace innecesario examinar la otra acción también ejercitada….”
Ante el desarrollo de la litis, el fallo era de esperar:
“… FALLOque debo estimar y estimo totalmente la demanda formulada por la representación xxxxxxxxxxxxx contra BBVA, SA y, en su virtud, debo declarar el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de la disposición denominada “Comisiones de gestión estándar y aplicables al presente contrato”, que obra en el Anexo II del contrato de gestión de cartera de fecha 14 de julio de 2014, CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO – TIPO DE CARTERAS DE INVERSIÓN y, en contrato, el carácter abusivo y la nulidad de la modificación realizada por BBVA, en fecha 1 de enero de 2018, relativa al nuevo modo de calcular las comisiones aplicables al contrato, con la obligación de las partes de restituirse las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal correspondientes a los pagos efectuados desde la fecha de dichos pagos hasta la de esta Sentencia, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia hasta el pago completo de las cantidades recíprocamente adeudadas.
Procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandada…”
La sociedad que había emitido el bono era del grupo empresarial del propio banco comercializador que asesoraba a sus clientes para que lo adquirieran
Mucho se ha escrito sobre este asunto de los bonos basura comercializados por Bankpyme, que ha supuesto uno de los grandes escándalos de la banca en los últimos tiempos y que ha dado origen a una jurisprudencia y doctrina de aplicación para todo los casos similares que surjan en tiempos venideros, teniendo como protagonista y condenado a un banco.
Caixabank (Foto: Economist & Jurist)
Antecedentes:
El origen del problema que puso en peligro la recuperación de los ahorros de miles de clientes del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme), comenzó con la comercialización por parte de este banco de los bonos de una empresa constructora llamada AISA que formaba parte del mismo grupo empresarial que esa entidad financiera. Este mismo banco comercializó, además, entre otros productos tóxicos los Bonos General Motors, los bonos Landsbansky y los Bonos Kaupting, Bankpyme.
El Banco de la Pequeña y Mediana Empresa era un pequeño banco catalán con sede en Barcelona, participado por del grupo empresarial Agrupación Mutua. Este banco colocó entre sus clientes, después de seleccionar a los más débiles, pequeños ahorradores, jubilados e inversores con poca o ninguna formación financiera, un producto de inversión llamado “Bonos AISA 5% 2006”.
La técnica de comercialización que utilizaba el banco era simple y muy utilizada por la banca en general, para colocar a sus clientes productos de alto riesgo:
Primero se le hacía saber al cliente que el producto era seguro, con un interés de un 5 % anual pagadero en agosto de cada año y con un vencimiento del depósito en cinco años, después de los cuales se recuperaría en capital invertido.
Segundo, se le hacía creer al inversor minorista, que los bonos eran un producto bancario de ahorro con pacto de recompra por parte del banco y que, en caso de no devolverse el depósito a su vencimiento, el banco se lo recompraría por el mismo importe que el capital invertido. Para ello, los clientes firmaban una orden de compra en esos mismos términos.
A los clientes no se les entregó la copia de la nota de valores presentada en la CNMV con las características del producto y el cliente creía en todo momento que estaba contratando una operación de plazo fijo con la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos.
Pero nada más lejos de la verdad. El bono AISA era un bono de empresa, estaba protegido por el FGD, no había sido analizado o clasificado por ninguna sociedad o agencia de calificación, no se podía comercializar ni en el mercado secundario, había un riesgo altísimo de no recuperar la inversión, carecía de vencimiento anticipado, la sociedad que había emitido el bono era del grupo empresarial del propio banco comercializador que asesoraba a sus clientes para que lo adquirieran. También se le ocultaba al cliente en el momento del asesoramiento previo a la venta, que AISA estaba en quiebra contable, que había sido suspendida de cotización en la Bolsa de Barcelona a causa de una sanción, tanto sólo unos pocos meses antes y que la emisión de los bonos de 2006 servía para poder cubrir la emisión de 2001, dado que la sociedad AISA carecía de liquidez para devolver a los compradores de los bonos, el capital invertido en la emisión de bonos AISA del año 2001.
En el año 2008 sucedió lo que se temía: la emisora de los bonos no podía pagar el rendimiento anual de los bonos y AISA hubo de aplazar su pago. En el año 2009 AISA pagó a los inversores un 60 % del rendimiento anual del bono y el año 2010 el restante del rendimiento anual del bono del año 2009. No se volvió a cobrar ni un rendimiento más por parte de los bonistas. La comisaria del sindicato de bonistas, era la asesora jurídica del propio banco comercializador, Bankpyme. Ante esta tesitura, a los bonistas, tras diversas reuniones en Barcelona con AISA y la comisaria y tras muchas promesas de pago incumplidas, se les ofreció canjear los bonos por acciones de la sociedad ASIA FERGO, la misma sociedad que no podía cumplir con sus compromisos. Una gran parte de los bonistas rechazaron este canje y al llegar el vencimiento del bono, es decir en agosto de 2011, ningún bonista había podido recuperar el capital invertido.
El 29 de septiembre de 2011, Bankpyme y Caixabank S.A. firmaron un contrato privado de compraventa, elevado a público el 11 de diciembre de 2011, siendo uno de los objetos de ese contrato la “compraventa del negocio bancario suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año en un contrato privado, por el que Bankpyme transmitió a Caixabank S.A. «su negocio bancario como unidad económica» según la cláusula primera del citado contrato. Ca1xabank adquiría los activos y pasivos bancarios del banco cedente, excluyéndose de la cesión los pasivos contingentes derivados de la actividad bancaria, haciéndose constar que la enajenación del negocio bancario no suponía sucesión universal en la posición del vendedor, es decir, excluyendo todos los productos bancarios comercializados por Bankpyme que pudieran suponer reclamaciones de los clientes engañados y perjudicados por Bankpyme.
Todos los clientes de ese banco, incluidos los bonistas, recibieron en sus domicilios cartas informativas remitidas por parte de Bankpyme y por parte de Caixabank anunciándoles la absorción del negocio bancario de Bakpyme por parte de Caixabank, la conversión de sus contratos aperturados en Bankpyme en contratos de Caixabank sin necesidad de tener que firmar documento alguno y que todas las cuenta de valores donde estaban depositados los bonos AISA, pasarían a ser cuentas de valores en Caixabank, quién desde ese momento se encargaría de custodiar los bonos de los clientes cobrándoles a los bonistas unas comisiones altas, incumpliendo por parte de Caixabank, las promesas efectuadas en las cartas de bienvenida a estos clientes minoristas, consumidores y usuarios donde les prometían “respetar todas las condiciones que los clientes de Bankpyme tuvieran en el momento de la absorción”
Poco después, Bankpyme cambió de denominación pasándose a llamar IPME 2012 S.A., perdió su ficha bancaria, presento concurso de acreedores y su filial AISA FERGO también presentó concurso de acreedores unos meses después, con lo que los inversores de AISA FERGO y de Bankpyme se encontraron en medio de la tormenta perfecta para no cobrar ni un céntimo de su inversión. El comercializador de los bonos y el emisor de los mismos, estaban ambos en concurso de acreedores y el adquiriente del negocio bancario del banco comercializador (CAIXABANK) se negaba a devolver el capital invertido a los bonistas, haciéndoles saber que no había adquirido esa parte del negocio bancario de Bankpyme, pese a tener en sus oficinas las cuentas de valores de los clientes donde se asentaban los bonos AISA.
Ante esta situación, en el otoño del año 2013, los bonistas acudieron al bufete de abogados Quercus Jurídico para exponer la situación y desde el bufete se trazó una estrategia de actuación, después de constituir una asociación de afectados. Se presentaron cartas de reclamación a Caixabank, la cual dirigió a los inversores bonistas a que reclamarán sus ahorros en el concurso de acreedores de Bankpyme (en ese momento IPME 2012 S.L.). También se dirigió una carta al defensor del Pueblo, no siendo admitida la reclamación por parte de esta institución, negándose en todo momento, Caixabank, a cumplir con su obligación de devolver a los inversores el dinero invertido en el banco Bankpyme, al cual Caixabank acababa de adquirir todo su negocio bancario. De este modo se abrió la vía de la reclamación judicial.
Inicio de la vía judicial contra Caixabank
Tras iniciarse por parte de los bonistas, encabezados por el bufete Quercus Jurídico, demandas individualizadas en los juzgados de primera instancia de muchas ciudades españolas, comenzaron a dictarse sentencias que dieron la razón a los clientes de Bankpyme con la misma resolución: Caixabank tenía que devolver el dinero a los inversores.
Como colofón a ese intenso trabajo procesal, el Tribunal Supremo dictó diversas sentencias de fechas 3 de febrero de 2020, 15 de junio de 2020, 1 y 7 de julio de 2020, donde se sentaba una doctrina pacifica que Caixabank se negó posteriormente a cumplir, volviendo a oponerse de nuevo, prácticamente con los mimos argumentos, a cada una de las demandas que le llegaban en primera instancia y impugnar en apelación las sentencias condenatorias que le llegaban de los clientes afectados por los bonos AISA y por el resto de los productos tóxicos de los que era depositaria Caixabank.
Todas las demandas interpuestas por los actores que dieron lugar a los recursos de casación resueltos por el Tribunal Supremo, tenían como fondo del asunto dirimir sobre la legitimación pasiva de Caixabank para ser demandada por los clientes inversores en productos bancarios tóxicos colocados por Bankpyme y la devolución por parte de Caixabank a sus clientes, el capital invertido en los bonos de la empresa Fergo AISA y los intereses legales devengados desde que se realizó la contratación del producto bancario.
Tribunal Supremo (Foto: Economist & Jurist)
Lo cercanía en la fecha en la que se han dictado las cuatro sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y la similitud de los fundamentos de derecho que existe entre las dos primeras de fecha 3 y 15 de junio de 2020 y las de 1 y 7 de julio de 2020, hacen que el fallo de las citadas resoluciones judiciales, sea prácticamente gemelo:
En las sentencias de fecha 1 y 7 de julio de 2020, se estimaron los recursos de casación interpuestos por los clientes, se casaron las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, secciones decimoctava y decimonovena, a las que declara sin valor ni efecto alguno, mandaba devolver las actuaciones a los referidos tribunales de apelación para que, una vez que ha resultado fijada la legitimación pasiva de Caixabank por el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid dicte nuevas sentencias en que se pronuncie sobre las demás cuestiones litigiosas, de hecho y de derecho que las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial ni habían entrado a valorar, quedándose únicamente en el aspecto procesal previo de que Caixabank no tenía legitimación pasiva para ser demandada por los inversores a los que Bankpyme les había asesorado para que invirtieran en esos bonos tóxicos, lo que a la postre les llevo a perder el 100% de su inversión.
Destacaré en este trabajo, el repaso y regañina que el Tribunal Supremo le dio a Caixabank, como consecuencia de la reiterada interposición de recursos de casación o de oponerse a los recursos interpuestos por los clientes, sin variar sus argumentos ni sus alegaciones, pese a haber sido desestimados en múltiples ocasiones por el mismo Tribunal Supremo, existiendo doctrina sobre el mismo asunto fijada por el Alto Tribunal.
Doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo sobre el asunto “Bonos AISA”, condenando a Caixabank como sucesora universal del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa.
En las sentencias de fecha 3 de febrero y 15 de junio de 2020, los juzgados de instancia y la Audiencia Provincial, superaron la barrera de la legitimación pasiva de Caixabank para ser demandada y entraron en el fondo del asunto, realizándose en ambas sentencias, por el Tribunal, una magnifica descripción de las diferencias que existen entre la comercialización y asesoramiento en la venta de productos bancarios a los clientes, los efectos en la responsabilidad del banco cuando se comercializa o se asesora, las obligaciones del banco cuando se asesora a un cliente para que adquiera un producto bancario, las consecuencias del quebranto del derecho a la información al cliente en la formación del consentimiento a la hora de otorgar el contrato, la inversión de la carga de la prueba en cuanto es el banco el que ha de probar que informo al cliente minorista de las características y los riesgos de contratar el producto, el incumplimiento de las exigencias legales de información en cuanto a su objeto, no solo ya con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que por esa infracción además de la voluntad contractual que no se prestó libremente por el cliente.
En Tribunal Supremo ha sentado doctrina en el sentido de que los bonos AISA, eran un producto no seguro
Estas sentencias, además de las que he hecho mención, son las siguientes: 652/2017, de 29 de noviembre, dictada por el pleno del Tribunal Supremo y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019,de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre,619/2019, de 19 de noviembre, 64/2020, de 3 de febrero y 15 de junio de 2020, además de las que nos hemos referido al comienzo de fechas 1 y 7 de julio de 2020.
En la sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Supremo con número 64/2020, recurso de casación 3034/2017 siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena y letrado vencedor del procedimiento Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, que actuó como abogado del consumidor y usuario titular de los bonos Aisa, se obliga por el TS a Caixabank a devolverle al cliente la inversión realizada en Bonos AISA y comercializada por Bankpyme y sienta la doctrina sobre “la legitimación pasiva de Caixabank en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión, en este caso Bankpime”, dando la razón al cliente que reclamaba que se le devolviera el capital invertido, más los intereses.
Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, socio director de Quercus Jurídico (Foto: Economist 6 Jurist)
En importante conocer que para el Tribunal Supremo, Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes. El negocio celebrado entre Bankpyme y Caixabank no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpyme se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.
Por parte del Tribunal Supremo “… se decretó la nulidad de la contratación de un producto que complejo, bajo la apariencia de un mero producto de renta fija, inversión que no era compatible con el perfil conservador de loscontratantes (art. 1301 del C. Civil), pues bajo la cobertura de un producto, aparentemente seguro, se les aconsejó invertir en unos bonos que podrían provocar la pérdida de la inversión…”
El Tribunal Supremo en esta sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, consideró que “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpime sus productos tóxicos bancarios”
En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2020, con nº 299/2020, volvió a ratificar la doctrina antes reseñada y deja acreditado confirmando la sentencia de instancia y casando la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18ª que resultaba acreditado en el procedimiento, que se ofreció el producto (Bonos AISA) a iniciativa de la entidad bancaria, por su recomendación personalizada, ya que difícilmente pudo el cliente dado su perfil inversor solicitar un producto complejo y de alto riesgo, con posible pérdida de todo el capital como el que se contrató, confiando obviamente en que tendría unas características y comportamiento adecuado en cuanto a la finalidad perseguida y a su breve amortización, con el fin de conseguir algún incremento de sus ahorros por encima de lo que es un simple depósito, si bien no especular con un producto complejo, se buscaba, en definitiva, un producto adaptado a sus necesidades de acuerdo con el consejo del banco, quien conocería la trayectoria del cliente en el banco.
Estas sentencias que a lo largo de los últimos seis años, han ido tejiendo la doctrina que hemos expuesto anteriormente deja probado que la labor de Bankpyme (ahora Caixabank) como banco comercializador del producto tóxico colocado al cliente minorista, iba más allá de una simple labor comercializadora o de información con propuestas personalizadas a clientes, de modo que quepa apreciar que se suscribió un simple contrato de depósito o administración de valores, en que la entidad bancaria se limita a gestionar y cumplir las instrucciones inversoras del cliente. Se ejerció una labor de auténtico asesoramiento financiero, en que el cliente decide esa contratación ante la información determinante recibida y opinión de quien le ofrece los productos como profesional de la banca y le proporciona información, siendo dicha opinión y no la propia, la determinante de la transferencia y adquisición del producto concreto.
En Tribunal Supremo ha sentado doctrina en el sentido de que los bonos AISA, eran un producto no seguro, ni garantizado que cotizaba en un mercado de renta fija, expresión que por otra parte inducía a seguridad, pero cuya cotización no era asequible para los clientes, quien tampoco tuvieron acceso a la nota de emisión, ni se les comunicó la calificación crediticia asignada, si es que lo fue en algún momento; elemento esencial en la contratación, dada la posible quiebra del emisor, que efectivamente se produjo posteriormente, lo que impediría recobrar el total importe de la inversión. No se informó por parte del banco al consumidor, de los riesgos de los valores, ni del emisor al tiempo de la contratación, dada la complejidad del producto.
Determinada la efectiva existencia de un contrato de asesoramiento, consta también acreditado para el Tribunal Supremo, que no se ofreció el producto adecuado al perfil inversor del cliente, incumpliendo su deber como asesor, no proporcionando información adicional sobre la vida del producto y sobre la específica situación del emisor, calificación crediticia o cotización en el mercado de renta fija AIAF.
Se evidencia para el Alto Tribunal, por el contrario, un evidente conflicto de intereses, dada la estrecha vinculación existente entre Bankpime, Fergo Aisa y la entidad Agrupación Mutua y dada la finalidad con la que se verificó la emisión de estos bonos, que no era otra que refinanciar la devolución de la anterior inversión de 2.001. Incluso de considerarse que la relación entre las partes fue de mera comercialización, tampoco se ofreció adecuada información al cliente en el momento de la contratación sobre los elementos esenciales del producto a contratar, omitiendo relevante información sobre el producto en sí y sus riesgos, con arreglo a la normativa vigente en ese momento.
El hecho de que la actora recibiese intereses o cupones por el producto, era la consecuencia lógica de la contratación y no evidenciaba el error parecido, sino que por el contrario ponía de manifiesto la contratación de un producto estimado seguro y rentable en la prevista, no suponiendo por ello la actual reclamación una actuación contraria al percibo del rendimiento normal del producto. Es cuando deja de percibirse el rendimiento y se incumple el pacto de recompra, cuando se percató el cliente de la realidad de la inversión efectuada y de su error en la contratación, no aportando la demandada prueba alguna que permitiese su anterior conocimiento.
Es por ello que no solo se infringió por el banco, la normativa tuitiva del cliente por la entidad, sino que incluso, se indujo con ello al error, esencial y excusable, en cuanto al objeto de adquisición y voluntad negocial de la actora y sin posibilidad en las circunstancias en que se produjo la contratación de evitarlo, empleando una diligencia media.
Tales defectos de información, esencial en este caso, al tratarse de los principales riesgos de los productos y su complejidad, vician la prestación del consentimiento del cliente, dada la finalidad perseguida.
Así cualquier circunstancia afectante al contrato que determine la anulación de su objeto o cualquier cláusula que incida en su objeto esencial, ha de ser objeto de especial, completa y veraz información para el cliente que contrata, quedando en otro caso viciada su voluntad.
No existió adecuada información, lo que era carga de la prueba del banco, además se estima hoy un hecho notorio por productos semejantes, que los bonos sin duda, son productos complejos, de riesgo elevado, previstos para inversores arriesgados y profesionales, con amplios conocimientos en la materia, que no deben ser ofrecidos a un simple cliente «minorista» que, en función de su trayectoria, quiere invertir con poco riesgo.
No se cumplieron las exigencias legales de información en cuanto a su objeto, no solo ya con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que por esa infracción además la voluntad contractual no se prestó libremente.
En consecuencia, para el Alto Tribunal, quedaba claro que Caixabank era responsable de la devolución de la inversión hecha por los pequeños inversores y ahorradores en los productos comercializados por Bankpyme y concretamente de los bonos AISA, General Motors, Landsbansky Bank y Kauthing Bank, además del resto de los productos bancarios comercializados por Bankpime.
Sobre la “regañina” del Tribunal Supremo a Caixabank
Es práctica habitual en los bancos, recurrir todo tipo de sentencias que vayan contra sus intereses, en una suerte de dar una patada a la pelota que ya se la encontrará otro en el camino y decidirá que se hace con el problema. Recurrir todo tipo de resoluciones judiciales, es también un modo de evitar tomar decisiones por parte de los pequeños directivos bancarios a los que les afecta el asunto, el cual se convierte en un contratiempo con significado de pérdida económica para el banco y un acontecimiento negativo que señala ante sus superiores, al responsable bancario del área afectada por el litigio abierto con el cliente. Recurrir resoluciones judiciales contrarias a la empresa financiera, es también un método, poco ortodoxo, de mantener durante más tiempo en su poder el capital invertido por el cliente vencedor del litigio y como “muchos pocos hacen un mucho” para la banca, utiliza la dilación temporal en el cumplimiento de la resolución judicial a favor del cliente, para invertir de nuevo ese capital durante todo el tiempo que dure el procedimiento judicial, sacando pingües beneficios a un capital que debería haber devuelto años antes. El pago de intereses procesales legales es muy llevadero para el banco y siempre se puede discutir en la pieza de liquidación de intereses la fecha “a quo” del inició del cómputo de los mismos.
Esta utilización por parte de los bancos de la lentitud de la justicia para dilatar en el tiempo los procedimientos judiciales interpuestos por los clientes, utilizando de modo espurio, los recursos procesales contra las sentencias que les son contrarias y sobre las que existe una doctrina pacifica del Tribunal Supremo, ya ha colmado la paciencia de este Tribunal y en las sentencias que comentamos y que nos sirven de fondo para este trabajo, de fecha 1 y 7 de julio de 2020, Caixabank recibió una “regañina” del ponente por estas “feas” prácticas procesales que colapsan deliberadamente la justicia, que podría servir para cualquier banco y que deberían ruborizar a los responsables de las entidades bancarias por utilizar esta estrategia para los asuntos incómodos, como modo de dilatar los problemas judiciales en el tiempo y más aun, cuando sobre el asunto existe una doctrina sentada y que se busca perjudicar al consumidor bancario y atascar los tribunales de justicia.
Como dijo el presidente de la II República Española, Manuel Azaña interpelando a un diputado «Si Vd no se ruboriza, permítame que lo haga yo por Vd.”.
Veamos que le dice el Tribunal Supremo a Caixabank, por utilizar esta práctica dilatoria, en las sentencias de fecha 1 y 7 de julio de 2020:
“… 3.- Pese a que todas estas sentencias (salvo la última, que en nada innova la doctrina sentada en las previamente dictadas) son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso de casación, Caixabank lo formula con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada y en términos inequívocos por este tribunal.
4.- Como ya dijimos en las sentencias 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, y 64/2020, de 3 de febrero, que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. Lo que no es comprensible es que Caixabank se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados una y otra vez por esta sala,obviando sin más esa jurisprudencia preexistente, como si esas sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, sobre la misma cuestión, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.
5.- Dicho lo anterior, este tribunal no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, tanto en cuanto a las razones por las que procede rechazar las causas de inadmisión, manifiestamente infundadas y rechazadas también en sentencias anteriores, como en cuanto a las cuestiones objeto del recurso, por lo que, para evitar argumentaciones reiterativas, nos remitimos a lo declarado en las once sentencias anteriores, que hemos mencionado expresamente en el anterior fundamento, para estimar el primer motivo del recurso de casación…”
Caixabank, lejos de huir de estas malas prácticas bancarias mala fe procesal, sigue a día de hoy con tales prácticas bancarias para con sus clientes
Agotado el plazo legal para solicitar la nulidad de los contratos de compra de bonos AISA, otros clientes emprendieron la aventura judicial se reclamar el importe invertido en bonos AISA, por medio de la acción de daños y perjuicios, basándose para ello, en dos sentencias del Tribunal Supremo y en aplicación Código Civil, Art. 1964 “Los contratos nacidos antes del año 2015 (modificación Cc) tendrán una prescripción de 15 años con el límite de 5 años desde la entrada en vigor de la norma (máximo octubre 2020).”
La sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, donde el TS consideró que “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpime sus productos tóxicos bancarios”
La sentencia de fecha La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017, siendo ponente el Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el recurso de casación 3587/2015, sentencia nº 652/2017 a tenor de la caducidad en un caso muy similar al que nos encontramos que el Alto Tribunal forma la siguiente doctrina sobre la caducidad de la acción:
“… TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.
1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento…”
Un grupo de inversores comenzaron con las reclamaciones a Caixabank por daños y perjuicios provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, obteniendo, en vez de una negociación con Caixabank, una oposición a sus pretensiones en los tribunales de toda España por parte de la entidad bancaria. Pero la defensa procesal de Caixabank, ha sido distinta, según las zonas territoriales donde se interponían las demandas por parte de los clientes.
Mientras en Cataluña se llegaban a acuerdos firmados con los letrados de Caixabank antes de celebrar las audiencias previas de los procedimiento ordinarios, con el pago por parte de la entidad financiera del capital invertido, los intereses y las costas causadas hasta ese momento, dándose fin al litigio, en Madrid tal acuerdo era imposible, llegándose a celebrar juicio por cada reclamación judicial, no se ha podido llegar a acuerdo extrajudicial alguno y las sentencias dictadas por los tribunales de instancia, han sido todas contrarias a Caixabank, con condena en costas en la mayoría de las veces.
La jurisprudencia creada desde 2011 en los tribunales de todas España por las reclamaciones por daños y perjuicios, no han evitado que Caixabank alegue en cada contestación a las demandas y en cada vista pública, todas y cada una de las excepciones procesales y argumentos esgrimidos desde el inicio de este asunto, a pesar de que ya han sido desestimados y rechazados por el Tribunal Supremo, por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Instancia, llegándose, incluso, por el Tribunal Supremo, a no admitírsele a trámite a Caixabank, ningún recurso de casación que tenga su fundamento en los bonos AISA o en los productos tóxicos comercializados por Bankpyme, haciendo una fuerte crítica por parte del TS a Caixabank, por la fatuidad de las alegaciones repetitivas en cada uno de los recursos de casación que ha interpuesto:
Veamos el contenido del auto del Tribunal Supremo, fundamento de derecho tercero. Rec. 1329/2018 de fecha 29 de julio de 2020, rechazando los recursos de Caixabank sobre los bonos AISA :
“… TERCERO. El recurso de casación no debe ser admitido, al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (art. 483.2.3.ª LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC), al existir doctrina de esta sala a la que no se opone la sentencia recurrida respecto a la caducidad de la acción y a la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad…”
Aun así, estamos a la espera de celebrar más de una treintena de Audiencias Previas y de juicios por demandas interpuestas por clientes de Caixabank reclamando su inversión realizada en bonos AISA, sin que el citado banco reaccione o busque un acuerdo extrajudicial con los clientes y sus abogados de Quercus Jurídico, llegando incluso Caixabank, a no personarse en los últimos procedimientos de los cuales se les ha dado traslado, estando en rebeldía en Madrid (sin contestar a la demanda y a espera de celebrar la audiencia previa) y en Sardañola del Valles, condenado en sentencia y en rebeldía procesal.
Pero el calvario de los clientes con Caixabank, no termina en el juzgado. Una vez ganada la sentencia y recuperada su inversión con intereses y costas después de haberse impugnado y recurrido por parte de Caixabank las liquidaciones de intereses, las tasaciones de costas y las sentencias, comienza otro problema para ellos a causa de la “venganza de Caixabank” por haber perdido los litigios y por haber tenido que devolver el importe de los bonos, a los clientes inversiones.
Como recordaremos al comienzo de este trabajo, Caixabank se hizo con la totalidad del negocio bancario de Bankpyme y remuneró las cuentas de valores abiertas en Bankpyme, de las cuales eran titulares los clientes tenedores de Bonos AISA y de otros bonos a los cuales nos hemos referido. Estas cuentas y los bonos pasaron a ser custodiados por Caixabank en sus oficinas, haciendo pagar a los clientes las comisiones de custodia de estos bonos, a tenor de las tablas de comisiones y servicios que unilateralmente Caixabank había decidido aplicar a estos clientes.
Así las cosas, cuando un cliente vence a Caixabank en juicio y el banco le ha de devolver al cliente el capital invertido en bonos más sus intereses y costas, el siguiente paso que adopta el cliente, es solicitas a la oficina de Caixabank, la cancelación de la cuenta de valores donde están asentados los bonos, cuenta que le causa un gasto mensual por el pago de las comisiones de custodia de esos bonos. El objetivo de esta cancelación, no es otro que (una vez ganado el juicio a Caixabank), evitar tener que pagar más por un producto llamado bonos AISA, emitidos por una empresa que está en liquidación y cuyo valor contable y fiscal es cero.
Llegados a este punto, las oficinas bancarias de Caixabank se niegan a cancelar las cuentas de valores de unos clientes que nunca más van a trabajar con ese banco, tras haberles negado la posibilidad, de recuperar su inversión sin tener que acudir a juicio.
Tal negativa de Caixabank, a cancelar las cuentas de valores de sus clientes vencedores en juicio, trae una consecuencia económica perjudicial para el cliente, ya que si este no hace frente a las citadas comisiones, le reclaman las citadas cantidades, amenazándoles con darles de alta en los ficheros de morosos. Le llamamos cuenta de valores “revolving”.
Como se puede comprobar, la practica mala bancaria que se utiliza por parte de Caixabank, es diabólica: No permite cancelar la cuenta de valores al cliente, ni la cuenta corriente, obligándole a pagar sine díe las comisiones de custodia de unos bonos que carecen de valor y que además el banco ha sido condenado por los tribunales a indemnizar al cliente, por haberle colocado un producto “basura” quebrantando el derecho a la información de los mismos.
Desde nuestro despacho Quercus Jurídico, ya se han iniciado las acciones judiciales con cada uno de los clientes afectados en este nuevo “affaire Caixabank”, para que se cancelen por parte de este banco, las cuentas de valores y las cuentas corrientes, reclamándose a la entidad financiera, todos los daños y perjuicios que se causen a nuestros clientes por esta mala praxis.
Esperemos que este banco entre en razón y acabe pactando con todos los clientes afectados para evitar que sigan condenándole los tribunales a causa de los daños y perjuicios causados por estos productos bancarios, complejos y tóxicos.
Tal declaración de abusividad por parte del tribunal, conlleva, indefectiblemente, el sobreseimiento de la ejecución
Dentro de la casuística que se produce los despachos de abogados, es recurrente que los clientes acudan a nuestros bufetes con problemas relacionados con la vivienda en la que residen, que sirve de domicilio y hogar para su familia.
Pero cuando se produce la tormenta perfecta, como sucede en España, la vivienda se convierte en una bomba de relojería que puede estallar en cualquier momento.
En este trabajo vamos a ceñirnos a comentar un asunto que nos obligó a hacer un pequeño recorrido por la jurisprudencia más novedosa que se ha creado por el TJUE y por los jueces y tribunales españoles, en torno a la cláusula de vencimiento anticipado que está incluida en todos los préstamos con garantía hipotecaria que los españoles tenemos sobre nuestras viviendas.
Cuando nos encontramos con un procedimiento de ejecución hipotecaria, en el cual el juzgado les da traslado a nuestros clientes de una resolución judicial (en la mayoría de las veces mediante diligencia de ordenación), mediante la que se nos concede un plazo para que se efectúen alegaciones acerca de la posible existencia de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario que se está ejecutando por la entidad prestamista, el primer paso es hacer un detenido examen de la escritura pública que contiene el préstamo.
Si no se han detectado de oficio las cláusulas abusivas, nos toca a nosotros solicitar la nulidad de las ya clásicas cláusulas del IRPH, Suelo, Gastos y solicitar el posible sobreseimiento de la ejecución por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.
«Tal declaración de abusividad por parte del tribunal, conlleva, indefectiblemente, el sobreseimiento de la ejecución» (Foto: Economist & Jurist)
Tal solicitud de abusividad de esta cláusula, puede llevar a nuestro cliente a ver cómo se archiva la ejecución hipotecaria de su préstamo, el cual había sido vencido anticipadamente por el banco ejecutante, en aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado.
Tal declaración de abusividad por parte del tribunal, conlleva, indefectiblemente, el sobreseimiento de la ejecución, teniendo como soporte jurisprudencial y doctrinal, las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019, resolviendo cuestión prejudicial formulada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Auto de fecha 8 de febrero de 2017; y después, y sobre ello, la sentencia 463/2019, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre, acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado al Tribunal de Justicia y lo resuelto por éste.
Esa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que nosotros esgrimimos en estos supuestos de solicitud de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, resolvía la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, en relación con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en el sentido de que debe interpretarse que, por un lado, no es posible que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia y que, por otro lado, es posible que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto: Economist & Jurist)
Nosotros reforzamos la solicitud de sobreseimiento, acompañando a nuestras alegaciones el contenido de los tres autos, que posteriormente a la sentencia de 26 de marzo de 2019, se dictaron por dicho tribunal. Concretamente me refiero, a los autos de fecha 3 de julio de 2019, en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16), Santander (asunto C-167/16) y Alicante (asunto C-486/16), en el mismo sentido.
El Tribunal de justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, resuelve y nos dirige a que es el Tribunal Supremo el que ha armonizar la doctrina comunitaria con la interpretación que ha de realizar del derecho nacional:
“No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales”.
Una vez decretada nula la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo con garantía hipotecaria, ¿Es posible la subsistencia de este?
Nuestro Tribunal Supremo, con fundamento en dichas resoluciones antes mencionadas, ha dictado recientemente Sentencia el 11 de septiembre de 2019 en la que, acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por este, para determinar si es posible la subsistencia del contrato, ha entendido que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago; de este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.
No obstante, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.
Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 de la LEC en su redacción del año 2013.
El Auto de fecha 3 de julio de 2019, asunto C-486/16, en la argumentación jurídica que realiza en el apartado 48, resuelve sobre las consecuencias para el consumidor, cuando el banco al que se le ha sobreseído el procedimiento hipotecario por aplicar la cláusula de vencimiento anticipado nula, presenta una nueva demanda de ejecución hipotecaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 693,2 de la LECivil. Las consecuencias de la demanda no se derivan de la cláusula abusiva, la cual no se aplica, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.
No obstante, la Sala ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor; y por ello facilita una serie de orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013(15 de mayo de 2013) por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos.
Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.
Por su parte, el artículo 24 de la LCCI exige para la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en contratos de préstamo celebrados con personas físicas y garantizados con hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, además de que el prestatario se encuentre en mora y que se le haya requerido de pago previamente, lo siguiente:
1.- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al 3% del capital concedido dentro de la primera mitad de duración del préstamo, quedando cumplido este requisito con el impago de doce cuotas mensuales o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo de doce meses:
2.- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al 7% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo; quedando cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
¿Debe reputarse la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva y por ello nula, a la luz de la jurisprudencia?
En nuestro ordenamiento jurídico:
El art. 1.129 del C.C prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor “pierde” el derecho a utilizar el plazo;
El art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.
A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693,2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.
En términos generales, el Tribunal Supremo no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato, en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento.
Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de fechas de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008, de 16 de diciembre de 2009, entre otras, de 17 de febrero de 2011), y una bastante reciente, de 18 de febrero de 2016, en la que se hace referencia a otras, entre ellas, la núm. 705/2015 del Pleno de la Sala, de 23 de diciembre, y en la que se dice expresamente:
“Hemos dicho en tal resolución que, ennuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente laposibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado,antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» elderecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite laresolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, talposibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC,siempre y cuando se haya pactado expresamente.”
Menciona a su vez, la jurisprudencia del TJUE, en esta materia (sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/1), en el sentido de que una cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos podía considerarse abusiva atendiendo a las circunstancias del caso, pues así lo señala el apartado 73:
«Enparticular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativaal vencimiento anticipado en los contratos de larga duración porincumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juezremitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en lospuntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de darpor vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que elconsumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial enel marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad estáprevista para los casos en los que el incumplimiento tiene caráctersuficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía delpréstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a lasnormas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé mediosadecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación deesa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado delpréstamo».
Este nuevo panorama jurisprudencial conduce en este caso, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 2016, a declarar la abusividad y nulidad de la cláusula que atribuye de forma automática al prestamista la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato por la falta de pago a su vencimiento de tan solo una cuota comprensiva de capital e intereses, es decir, y como refiere la sentencia de 18 de febrero de 2016, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, porque no está prevista para un incumplimiento grave (no lo es desde luego el impago de una sola cuota), y tampoco permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
Cuando sucede lo expuesto en el párrafo anterior, no se puede aplicar la nueva regulación del art. 693.3, párrafo 2, de la LEC; luego parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a incumplimientos graves.
La citada doctrina jurisprudencial, es aplicable para las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria, debiendo tener en cuenta en todo momento al artículo 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y su disposición transitoria 1ª, que nos hace indica que deberán ser interpretados, a tenor de los fundamentos de derecho sentencia de 11 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Supremo.
Arrojar un poco de luz a este asunto tan traído y llevado, nos proporcionará a los letrados una visión del asunto que vaya siempre en beneficio de los clientes.
Descubrió que “su banco” de toda la vida, le aplicaba un tipo de interés usurario a la tarjeta de crédito que utilizaba desde el año 2018
Un procedimiento judicial, al menos en el ámbito civil, se convierte en una suerte de partida de ajedrez entre los letrados directores del procedimiento que representan los derechos de las partes contendientes. Las reglas de esa partida están tasadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la técnica de cada jugador va depurándose durante el tiempo, a causa del trasiego por tantos tableros como juzgados existen en España.
Aunque parezca mentira, en el noble arte del ajedrez también se hacen trampas. En el ajedrez, como en el derecho, se puede llegar al empate entre los contendientes, denominándose en ese juego, “tablas”.
Las tablas en un litigio judicial entre dos contendientes, se encuentran reguladas en el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fija el pago de las costas causadas en caso de allanamiento del demandado.
Según la doctrina predomínate, “… El allanamiento es una declaración de voluntad unilateral del demandado por la que acepta que el actor tiene derecho a la tutela jurisdiccional que solicitó en la demanda, es decir, una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar o en otro momento, siendo el efecto principal de tal manifestación el de poner término al proceso mediante una resolución judicial que tenga como base tal allanamiento”.
La L.E.C. prevé los siguientes supuestos sobre la condena en costas en este supuesto del allanamiento:
Una norma general: “… Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas…”.
Una excepción “… salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado”
Una presunción de concurrencia de esa mala fe en dos casos concretos: formulación al demandado de “… requerimiento fehaciente y justificado de pago… ”, o “… haberseiniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación…”.
Con este preámbulo, vamos a comentar la sentencia dictada por el juzgado nº 6 de Móstoles, la cual aplica a la perfección lo dispuesto por el legislador en el art. 395 de la L.E.C., en procedimiento judicial instando contra el Banco Sabadell por un cliente, consumidor minorista y usuario de productos bancarios, concretamente solicitando la nulidad del contrato de una tarjeta revolving emitida por el Banco Sabadell, el cual aplicaba un tipo de interés usurario al demandante.
Juzgados de Móstoles (Foto: Economist & Jurist)
El supuesto de hecho es el siguiente:
El cliente del banco Sabadell, autónomo desde hace muchos años y con negocio abierto en la localidad, descubrió que “su banco” de toda la vida, le aplicaba un tipo de interés usurario a la tarjeta de crédito que utilizaba desde el año 2018. Tras solicitar a la entidad bancaria la devolución de todo lo pagado de más, por intereses usurarios, comisiones abusivas y otros conceptos que se aplicaban como consecuencia de un contrato de tarjeta revolving, no recibió contestación a su reclamación formulada por escrito y con acuse de recibo, en la cual además, solicitaba al banco copia del contrato.
Ante esa situación de indefensión, interpuso una demanda de NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO, por existencia de usura en la condición general que establece el tipo de interés, subsidiariamente la acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y, subsidiariamente la acción de daños y perjuicios provocados a la demandante por incumplimiento del derecho a la información en la contratación del producto financiero con sus correspondientes efectos legales frente a la mercantil demandada Banco de Sabadell S.A.
Dicta una sentencia en la cual le condena al banco al pago de las costas por apreciar mala fe en la litis
Una vez emplazado el banco, se personó en el juzgado y se allanó antes de contestar a la demanda, solicitando la no imposición de las costas, es decir, que no fuera condenado en costas.
El juzgado no cae en la trampa procesal que le tiende el banco Sabadell y dicta una sentencia en la cual le condena al banco al pago de las costas por apreciar mala fe en la litis.
Dice literalmente la sentencia en sus fundamentos de derecho primero y segundo:
“… PRIMERO.- Como reconoce el art. 21 la Ley de Enjuiciamiento Civil, el allanamiento tiene como consecuencia que el Juez, sin más trámites, dicte sentencia estimando íntegramente la demanda, salvo que el allanamiento suponga una renuncia contra el interés general o se hiciera en fraude de ley o en perjuicio de tercero, lo que dada la naturaleza de las pretensiones deducidas no ocurre en el presente juicio.
SEGUNDO.- Dispone el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación”. En el presente caso, de la documental aportada con la demanda se colige que la demandante cursó previo requerimiento a la entidad demandada (doc. 15), que fue desatendido por ésta, lo que ha obligado a impetrar el auxilio de los Tribunales, por lo que procede la imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas…”
A consecuencia de estos fundamentos de derecho, sólo cabía el siguiente fallo:
“… FALLO
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Angel Cosedero Rodríguez en nombre y representación de …………………………… , contra BANCO SABADELL S.A., se DECLARA la nulidad del contrato de tarjeta de crédito ……… , del que penden las tarjetas nº ……………………. y nº …………… , suscrito entre las partes, por contener un interés remuneratorio usurario, CONDENADO a la demandada a reintegrar a la actora toda cantidad que, abonada por razón del contrato, exceda del capital dispuesto con cargo al mismo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada abono.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada…”
Con este fallo, el juzgado sale al paso del intento del banco de realizar un fraude de ley sancionado en el art. 11.2 LOPJ, ya que el tribunal ha detectado que la intención del Banco Sabadell con el allanamiento no era otra que utilizarlo como instrumento para no ser condenado en costas. En este supuesto, el juez no se ha visto vinculado por el allanamiento, produciéndose la condena en costas.
El criterio asumido en la sentencia por el juzgado de instancia, está en plena consonancia con la doctrina actual del Tribunal Supremo en la condena en costas a los bancos, cuando se está litigando con consumidores acerca de la nulidad de cláusulas de contratos bancarios o contratos usurarios con condiciones generales abusivas insertadas en los de adhesión por el oferente.
Y ese criterio tiene toda su lógica. El art. 395 de la LEC, persigue, evitar la condena en costas al litigante allanado, si antes de la reclamación judicial no ha tenido conocimiento o no consta habérsele otorgado ocasión de conocer o de cumplir la prestación por falta de reclamación extrajudicial o por cualquier otro motivo. El precepto al cual hemos hecho referencia, intenta establecer un beneficio al litigante vencido, cuando el allanamiento antes de contestar a la demanda, ha evitado la continuación del procedimiento judicial. Otra cuestión bien distinta, es cuando la actuación del demandado, previa a la demanda, ha determinado en la parte actora la necesidad de acudir a los tribunales a defender sus derechos, a causa de la inacción o el silencio de la parte demandada, como es el caso del Banco Sabadell que ha esperado a ser demandado para aceptar las reclamaciones extrajudiciales formuladas por su cliente.
El allanamiento que ha realizado el Banco Sabadell, en sí mismo, está revestido de una mala fe apreciable por cualquier lego en derecho: “… Voy a esperar a ver si el cliente se atreve a demandarme, necesitando contratar para ello a un abogado y un procurador, realizando un desembolso de gastos previo a la demanda, al que tal vez, no esté dispuesto”.
Banco Sabadell (Foto: Sabadell)
Desde la altisonancia de la empresa financiera, que tiene contratados, de antemano, despachos de abogados que defiendan sus derechos, y pleitear no le causa ningún gasto extra, es donde se aprecia mejor la mala fe del banco demandado: ”… Una vez que el cliente ha presentado la demando y ha gastado dinero en procurador y abogados, entonces me allano y no pago las costas… ”.
La necesidad de la parte más débil de solicitar el auxilio jurisdiccional, es objetivamente reprochable al banco, por haber actuado con dolo, culpa grave o, incluso, con mero retraso en el cumplimiento de la obligación, denotando que la reclamación del cliente es tan justa y legitima que merece el allanamiento para evitar el pago de las costas procesales.
Esta actitud maliciosa del uso de la trampa procesal del allanamiento existiendo una reconocida mala fe en la actitud procesal, es lo que lleva al banco a ser condenado al pago de las costas, incluso allanándose. Esta estrategia procesal, donde se juega con la ley de los grandes números, mediante la cual sólo un 10 % de los clientes que protestan por escrito acuden a los tribunales a defender sus derechos, es lo que hace que la entidad financiera deba de ser condenada en costas. Si no sucediera así, los bancos estarían beneficiándose del efecto disuasorio que en los clientes se produciría en el caso de que estos demandaran judicialmente, hicieran frente a los gastos de abogados y procurador para iniciar una justa litis y después, ese gasto nunca sería resarcido por el banco, a causa de su allanamiento antes de contestar a la demanda. En definitiva, supondría un ataque al crédito o derecho del actor.
Ahora bien, debe existir a tal efecto una concordancia entre lo requerido extrajudicialmente y el objeto del proceso entablado, esto es para entender que se ha actuado de mala fe, el contenido del requerimiento judicial debe coincidir con el extrajudicial. La mala fe, supone un incumplimiento reiterado y malicioso de lo hacer debido durante un tiempo dilatado, un comportamiento malicioso de injustificada negativa a cumplir una legítima y protegida por el Derecho. Ignorando las reclamaciones del consumidor y usuario de productos bancarios obligándole a acudir al proceso judicial.
Este tipo de allanamientos, se puede considerar que se efectúan en fraude de ley y en perjuicio de tercero, en este caso del consumidor y usuario de productos bancarios, ya que obliga al tribunal a poner inmediato fin al juicio y dictar sentencia tal y como se regula en el art. 21 LEC, terminando el procedimiento por aplicación del principio de renunciabilidad de los derechos disponibles que encuentra acomodo en el art. 6.2 CC, pero esta renuncia de derechos no es admisible si perjudica el interés público o a terceros, y el párrafo cuarto de ese precepto penaliza el fraude de ley, al ser un acto de allanamiento realizado al amparo del art. 21 de la LEC, pero que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico y la actitud del allanamiento, en estos casos, es contraria a la Ley.
Nuestro ordenamiento jurídico persigue la posibilidad de que los terceros, en este caso el actor de la reclamación al Banco Sabadell, puedan resultar afectados como consecuencia de un allanamiento que trae causa de la reclamación de un contrato celebrado con un consumidor. El allanamiento de la empresa financiera afecta al derecho ejercido de buena fe en los tribunales, del usuario de productos bancarios.
Jurisprudencia
Para evitar esta continua celada que tienden los bancos a usuarios y tribunales el Tribunal Supremo ha salido al paso en su sentencias nº 472/2020, de 17 de septiembre de 2020 y nº 31/2021 de 26 de enero de 2021, que “… en aquellos procedimientos sobre cláusulas abusivas donde el consumidor vea estimadas totalmente sus pretensiones, la banca abonará todas las costas procesales. Lo contrario produciría un efecto disuasorio en los consumidores…”
En la citada sentencia de fecha 26 de enero de 2021, El TS declaraba, lo siguiente:
“… La regulación de la imposición de las costas procesales que se contiene en los arts. 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho comunitario, y en concreto, con la Directiva 93/13, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia.
El respeto al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva 93/13) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva 93/13).
La STS 419/2017, de 4 de julio, aplicando el mencionado principio de efectividad del Derecho de la UE declaró que, “en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos”.
De hecho, a juicio de la Sala Primera, se estaría produciendo “un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas”.
El TS concluyó en aquel momento, que la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas del principio de efectividad del Derecho de la UE, de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, y de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
En aquel caso, la resolución recurrida sostenía que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargaba con parte de las costas devengadas en la primera instancia por la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho. La Sala Primera del TS estimaba en esa sentencia el recurso de casación presentado por el consumidor y revocaba el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y lo sustituyó por el de la condena a la entidad bancaria demandada al pago de todas las costas procesales.
En sintonía con el Tribunal Supremo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 16 de noviembre de 2015 (JUR 2015305829), argumentó:
“… porque las costas son los gastos y desembolsos que, con origen directo e inmediato en la existencia del proceso, han tenido que realizar las partes en cada una de las instancias —artículos 241 y 394.1 de la LEC—. Concepto, por tanto, indivisible y no susceptible de fraccionamiento en función de las diversas pretensiones o peticiones contenidas en la demanda. Por ello el pronunciamiento sobre las costas ha de ser único y debe emitirse en la resolución definitiva o que ponga fin al proceso, salvo en aquellos casos en que se suscitan incidentes que generan su propio e independiente pronunciamiento en materia de costas».…”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 28 de febrero de 2012 (JUR 2012/111843), resuelve del siguiente modo, «si bien hay supuestos de reclamación de cantidad en las que podría resultar fácil determinar la cuantía por la que haya de proseguir el litigio en caso de allanamiento parcial, en la gran mayoría de los procedimientos no resultará posible, sin que pueda perjudicarse al demandante cuyas pretensiones iniciales se han estimado totalmente no haciendo la correspondiente imposición de costas al demandado al que no asistía razón jurídica alguna…”
Esperemos que este criterio asumido por el juzgado de primera instancia de Móstoles, sea seguido por la inmensa mayoría de los tribunales, en beneficio de la parte más débil del proceso, que siempre en el consumidor de los productos bancarios cuando en ellos se produce un quebranto en el derecho a la información al usuario minorista en el momento de la contratación, comercialización y asesoramiento por parte de la entidad financiera.
Las consecuencias judiciales son las que son (a expensas del, seguro, indulto que vendrá), pero las consecuencias más graves de la huida hacia delante son los daños que los niños han padecido y padecen
La historia de Dña. Juana Rivas es conocida por todos. Se la convirtió en Juana de Arco por políticos (de toda ideología, sin distinción), presentadores de televisión y tertulianos varios, generándose un estado de opinión en el que, a pies juntillas, se daba veracidad a cuanto decían ella y sus portavoces y se presentaba al Sr. Arcuri como el peor de los mortales. Salvando las distancias, lo mismo que sucede hoy con el caso Flores vs Carrasco, Carrasco vs Flores.
Juana Rivas (Foto: EFE)
La huida de Dña. Juana fue una suerte de folletín en el verano de 2018. Dio lugar a aquello de “Juana está en mi casa” y nuestra clase política, con su habitual búsqueda del rédito electoral, se pronunció a favor de la Sra. Rivas. Sirvan tres ejemplos:
La por entonces Presidenta de la Junta de Andalucía, Dña. Susana Díaz, llegó a poner a disposición de la hoy condenada la maquinaria jurídica de la Junta para “defenderla”;
el también entonces Presidente de Gobierno, D. Mariano Rajoy, dijo que “Hay que ponerse en el lugar de esta madre. Hay que ser consciente de lo que le ha ocurrido: un matrimonio, ha tenido que irse a Italia, ha tenido que volver, ha sido dos veces agredida, su marido ha sido condenado por los tribunales… A las personas conviene atenderlas, a las personas conviene comprenderlas y luego está todo lo demás”;
y la que hoy es Fiscal General del Estado, Dña. Dolores Delgado, cuando era Ministra de Justicia, pidió a su colega italiano que interviniera en favor de la madre de Maracena, en lo que parecía la recuperación de las palabras de D. Alfonso Guerra de 1985, “Montesquieu ha muerto”.
Dolores Delgado, actual Fiscal General del Estado (Foto: EFE
Si algo caracterizó aquellos días fue, en mi modesta opinión, la falta de prudencia de cuantos hablaron y la destrucción del más elemental principio de alguien que se enfrenta a un procedimiento penal, la presunción de inocencia.
Pero, el tiempo trajo una realidad muy diferente a la que nos vendieron hace casi tres años. La Sra. Rivas fue condenada y el Tribunal Supremo ha ratificado su condena, si bien es cierto que la ha reducido. En definitiva, todos los que denostaron la figura del Sr. Arcuri han desaparecido… Todos salvo nuestra Ministra de Igualdad, Dña. Irene Montero, que utilizaba ayer su propio boletín oficial (Twitter) para cuestionar una vez más la labor del poder judicial y volver a colocar la perspectiva de género en el debate: “La condena a Juana Rivas sigue siendo una alerta de lo necesaria que es la perspectiva de género en la justicia. También le debemos reparación a las madres que son perseguidas por proteger a sus hijos e hijas de la violencia de género. No descansaremos hasta hacerlo realidad”. Esto es, por mucho que la justicia se haya pronunciado, parece que a nuestra clase política le importa más el populismo.
Nos asalta una duda tras leer las palabras de la Sra. Montero. Intercambiemos los roles, pongamos a D. Francesco en el lugar de Dña. Juana: ¿acaso la perspectiva de género solo se consigue con la condena de un progenitor? ¿Importa más la perspectiva de género que la ley? Tal vez nos hayamos perdido en algún punto, pero entre esas declaraciones y el recién aprobado proyecto de ley sobre infancia y adolescencia, parece que antes la ley tendremos las “perspectivas” de género. Mal augurio para nuestra justicia…
Dña. Juana ha sido condenada por secuestro. No es moco de pavo. Pero, lo peor, es que esa condena ha llevado a unos niños a verse privados de su madre, Dña. Juana se ha visto privada de la crianza de sus hijos como consecuencia de sus actos. Las consecuencias judiciales son las que son (a expensas del, seguro, indulto que vendrá), pero las consecuencias más graves de la huida hacia delante son los daños que los niños han padecido y padecen: solo el tiempo dirá si esos niños se recuperan para la sociedad.
Se puede estar conforme o no con la calificación del Tribunal Supremo de la pena de la Sra. Rivas. Es más que legítimo el debate jurídico, incluso enriquecedor para todos los que día a día participamos de la vida judicial. Siempre es necesario ese debate, desde el respeto de la posición del otro. Pero cuando se pretende sustituir la ley por la opinión, la creencia o la ideología, llegamos a la tan temida muerte de Montesquieu.
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