Análisis de la ley de protección de la infancia y la adolescencia frente a la violencia

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

Lo auténticamente peligroso es el poder que se confiere a los órganos administrativos de protección de menores a la hora de poder determinar qué se entiende por “riesgo” o “desamparo”

La protección de la Infancia y la Adolescencia, con la reciente aprobación del Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en sede parlamentaria (recordemos, todavía en pleno estado de alarma), es una medida estrella de nuestro Ejecutivo. A nadie escapa que es una de las materias incluida en la Agenda 2030, por las implicaciones que no solo en materia de protección de la infancia sino también de “formación” de nuestros menores tiene. De ahí que sea una norma prolija en su articulado, si bien es cierto que regula más cuestiones administrativas y organizativas que de fondo.

El objetivo de la norma es de lo más loable, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos: “Esta ley orgánica se relaciona también con los compromisos y metas de la Agenda 2030 en varios ámbitos, y de forma muy específica con la meta 16.2: “Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños.” dentro del Objetivo 16 de promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas”. El problema, a nuestro entender, es como pretende llegarse a ese fin, ya que en algunos puntos de la ley parece no atenderse a uno de los principios básicos de todo sistema, como es que únicamente ostentan la potestad jurisdiccional los juzgados y tribunales.

II-. ¿QUÉ ES VIOLENCIA? “BUEN TRATO” PARENTAL

Ya desde el artículo 1, que recoge el objeto de la norma, vemos que la intención del legislador es el de regular casi hasta el extremo cuanto tiene que ver con la violencia de y sobre los menores. Así, el apartado 2 del artículo 1 refiere que “A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital”. Y, con un evidente exceso de celo, siempre bienvenido cuando de menores se trata, sigue definiendo el legislador lo que es “violencia”, cuando en el apartado 3 del artículo 1 se indica que “En todo caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, las agresiones y los abusos sexuales, la corrupción, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio infantil, la pornografía no consentida o no solicitada, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar”.

«La intención del legislador es el de regular casi hasta el extremo cuanto tiene que ver con la violencia de y sobre los menores» (Foto: Economist & Jurist)

En contraposición a lo anterior, y en un ejercicio de equilibrismo gramatical, nos dice el legislador qué es el “buen trato” (art. 1.3), concepto novedosamente introducido ya que no se reflejaba en el Anteproyecto de la norma: “Se entiende por buen trato a los efectos de la presente ley aquel que, respetando los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, promueve activamente los principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de los niños, niñas y adolescentes”. Con los debidos respetos, no entiende este humilde escribano a qué se refiere el legislador, salvo que nos encontramos con una nueva muestra de “colarnos” con calzador en una norma la famosa Agenda 2030…

III-. EL PODER DE LOS SERVICIOS SOCIALES

El problema, a nuestro entender, aparece bien pronto en el texto normativo. Ese exceso de celo del legislador en la definición de “violencia” y su puesta en relación con los fines de la norma (art. 3), puede terminar provocando que sea en el ámbito administrativo y no en el judicial donde se terminen resolviendo las controversias que surjan, ante el omnímodo poder que en la práctica se confiere a los Servicios Sociales:

  1. Promover las medidas de sensibilización para el rechazo y eliminación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia, dotando a los poderes públicos, a los niños, niñas y adolescentes y a las familias, de instrumentos eficaces en todos los ámbitos, especialmente en el familiar, educativo, sanitario, de los servicios sociales, de las nuevas tecnologías, del deporte y el ocio, y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
  2. Establecer medidas de prevención efectivas frente a la violencia sobre la infancia y la adolescencia, mediante una información adecuada a los niños, niñas y adolescentes, la especialización profesional en los distintos ámbitos de intervención, el acompañamiento de las familias, dotándolas de herramientas de parentalidad positiva, y el refuerzo de la participación de las personas menores de edad.
  3. Impulsar la detección precoz de la violencia sobre la infancia y la adolescencia mediante la formación multidisciplinar, inicial y continua de los y las profesionales que tienen contacto habitual con los niños, niñas y adolescentes.
  4. Reforzar los conocimientos y habilidades de los niños, niñas y adolescentes para reconocer la violencia y reaccionar frente a la misma.
  5. Reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos,
  6. escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos.
  7. Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar una tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.
  8. Fortalecer el marco administrativo para garantizar una mejor tutela administrativa de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.
  9. Garantizar la reparación y restauración de los derechos de las víctimas menores de edad.
  10. Garantizar la especial atención a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad.
  11. Superar los estereotipos de carácter sexista, racista, estético, homofóbico o transfóbico.
  12. Garantizar una actuación coordinada y colaboración constante entre las distintas

Administraciones Públicas y los y las profesionales de los diferentes sectores implicados en la sensibilización, prevención, detección precoz, protección y reparación.

Siempre partiendo de la base de los loables fines de la norma, parece que algunos exceden de lo lógico y algunos otros no son más que redundancias de las normas que ya tenemos. Ciertamente, algunos de los fines parecen más propios de un adoctrinamiento de los menores (baste ver los puntos c y d), otros son claros ejemplos de la agenda de algunos de los partidos políticos con representación parlamentaria (punto j) y otros, como decíamos, no son sino reiteraciones de aspectos ya regulados en otras normas (punto f).

Pero, como decíamos, lo auténticamente peligroso es el poder que se confiere a los órganos administrativos de protección de menores a la hora de poder determinar qué se entiende por “riesgo” o “desamparo”, lo que puesto en relación con el tan amplio concepto de “violencia sobre los menores” convierte a los empleados públicos en una suerte de jueces o “comisarios”: así, no sería extraño encontrarnos con situaciones en las que un progenitor (entendiendo que este tiene género neutro) pueda ser señalado como maltratador/a/e por cualquier empleado público o, incluso, por cualquier ciudadano que tenga conocimiento o impresión de una situación nociva para los menores. Y esto, si nos encontramos ante un procedimiento judicial en discusión de la guarda y custodia, puede ser más que peligroso por la minusvaloración de la efectiva tutela judicial, viendo también que en el art. 6 se recoge el deber de colaboración de las Administraciones Públicas, no haciéndose una mención expresa al poder judicial.

La norma define prolijamente las diferentes formas en que cabe el maltrato

IV-. DERECHOS DE LOS MENORES

Los derechos de los menores se regulan en los arts. 9 a 13, entremezclándose actuaciones administrativas con judiciales. Y, de nuevo, la agenda política aparece en la norma. Véase el art. 9.3.:

  1. Los niños, niñas y adolescentes tendrán derecho a que su orientación sexual e identidad de género, sentida o expresada, sea respetada en todos los entornos de vida, así como a recibir el apoyo y asistencia precisos cuando sean víctimas de discriminación o violencia por tales motivos.

Pero, si seguimos leyendo, encontramos una de las (a nuestro entender) mayores redundancias de la norma. Así, nos dice el art. 10 bis en sus dos primeros apartados que los menores “tienen derecho a oídos y escuchados”:

  1. Los poderes públicos garantizarán que las niñas, niños y adolescentes sean oídos y escuchados con todas las garantías y sin límite de edad en todos los procedimientos administrativos, judiciales o de otra índole relacionados con la acreditación de la violencia y la reparación de las víctimas. El derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes solo podrá restringirse, de manera motivada, cuando sea contrario a su interés superior.
  1. Se asegurará la adecuada preparación y especialización de profesionales, metodologías y espacios para garantizar que la obtención del testimonio de las víctimas menores de edad sea realizada con rigor, tacto y respeto. Se prestará especial atención a la formación profesional, las metodologías y la adaptación del entorno para la escucha a las víctimas en edad temprana.

El derecho de los menores a ser oídos en los procedimientos que les afecten ya viene recogido en nuestro ordenamiento (art. 92 CC, por ejemplo), así como la asistencia de profesionales en dichos procedimientos (gabinetes psicosociales, instituto de medicina legal…) de los no puede sino presuponerse su preparación y conocimiento para atender a menores. Por tanto, ¿por qué tanto insistencia en reiterar concepto? ¿Qué hemos de entender por “asegurar la adecuada preparación y especialización de los profesionales”? Francamente, no parece inspirar mucha confianza el precepto de marras…

V-. EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL, ¿EXISTE O NO?

Pero, desde nuestro punto de vista, uno de los puntos más “peligrosos” de la norma es el apartado 3 del artículo 10, a saber:

  1. Los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración.

No está en el ánimo de este letrado entrar en polémicas sobre el SAP y no existencia o negación, ya que daría para otro artículo. Pero ¿de veras piensa el legislador que no hay progenitores que manipulan a sus hijos? ¿Acaso la máxima protección que debe ofrecerse a un hijo es evitarle la desafección de cualquiera de sus padres? ¿La manipulación es unidireccional? Artículo peligrosísimo porque parece ser negacionista con la posibilidad de que un progenitor aparte si motivo a su hijo del otro progenitor. En tal caso, ¿cabría eliminar del Código Penal el precepto que condena la inducción a la transgresión por el menor del régimen de visitas?

En cambio, frente al negacionismo del SAP (insistimos, ni entramos ni salimos en ello), la norma define prolijamente las diferentes formas en que cabe el maltrato (según esta ley, prácticamente toda acción u omisión puede entenderse como indiciariamente maltratadora). Y, entre esas formas, se hace referencia (aunque de forma velada) a lo que ha venido definiéndose como “violencia vicaria”, que comprende toda conducta consciente con la que se pretende dañar a la otra persona y que secundaria de la forma violenta principal. En conclusión, parece que todo puede ser considerado como conducta violenta a ojos de esta norma.

VI-. SOBRE LA LEGITIMACIÓN

Destaca también el art. 12, en que concede a los menores legitimación para defenderse en los procedimientos que les afecten. ¿Otra novedad según el texto?:

  1. Los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia están legitimados para defender sus derechos e intereses en todos los procedimientos judiciales que traigan causa de una situación de violencia. Dicha defensa se realizará, con carácter general, a través de sus representantes legales en los términos del artículo 162 del Código Civil. También podrá realizarse a través del defensor judicial designado por el Juzgado o Tribunal, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, en los supuestos previstos en el artículo 26.2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.
  1. Incoado un procedimiento penal como consecuencia de una situación de violencia sobre un niño, niña o adolescente, el Letrado de la Administración de Justicia derivará a la persona menor de edad víctima de violencia a la Oficina de Atención a la Víctima competente, cuando ello resulte necesario en atención a la gravedad del delito, la vulnerabilidad de la víctima o en aquellos casos en los que la víctima lo solicite, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.

No perdamos de vista esa referencia al artículo 162 del Código Civil. Según dicho precepto, “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”, exceptuándose los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo, aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo y los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Pero si, como veremos, puede privarse de patria potestad a un progenitor solo con la mera denuncia y la declaración en tal sentido de los responsables de los Servicios Sociales, ¿no estamos ante una clara vulneración de la potestad jurisdiccional?

Uno de los preceptos que más polémica traerá es, sin duda, el artículo 14, al que se denomina “deber de comunicación de la ciudadanía” (Foto: Economist & Jurist)

VII-. LA CIUDADANÍA Y EL DEBER DE COMUNICACIÓN

Uno de los preceptos que más polémica traerá es, sin duda, el artículo 14, al que se denomina “deber de comunicación de la ciudadanía”:

“Toda persona que advierta indicios de una situación de violencia ejercida sobre una persona menor de edad, está obligada a comunicarlo de forma inmediata a la autoridad competente y, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, sin perjuicio de prestar la atención inmediata que la víctima precise”.

Además, profesorado de los menores, tutores, pediatras, todos aquellos que escolar o extraescolarmente tengan relación con los menores e incluso los mismos compañeros de los niños (art. 16) tienen un plus de obligatoriedad, teniendo con la norma denomina “deber de información cualificado” (art. 15). Pero lo curioso es que esa información cualificada no deben dirigirla a la autoridad judicial, sino que habrán de hacerlo “de forma inmediata” a los servicios sociales competentes y “facilitar toda la información de que dispongan, así como mostrar su máxima colaboración” (art. 15.4)

Cierto es que el legislador intenta enmendar lo anterior cuando, inmediatamente a reglón seguido, dice que se comunique la situación de violencia a las FFCCSSEE cuando de la violencia se derive amenaza para la salud o integridad del menor (bueno, el lenguaje inclusivo es una constante en el texto…), pero ¿acaso no toda violencia representa un riesgo para la integridad de un menor?

¿Qué sucedería cuando la violencia fuera ejercida sobre los menores por la madre o su entorno?

VIII-. EL ÁMBITO FAMILIAR

Ahora, demos un salto hacia el art. 25, en que encontramos otro precepto relevante. Inicialmente, el legislador les dice a los progenitores deben prevenir en el “ámbito familiar” las situaciones perniciosas para sus hijos, para a reglón asestar una estocada a la custodia compartida, incluso entrando en contradicción con lo que se considera como una medida de prevención:

  1. Las medidas a las que se refiere el apartado anterior deberán estar enfocadas a:
  2. Promover el buen trato, la corresponsabilidad y el ejercicio de la parentalidad positiva. A los efectos de esta ley, se entiende por parentalidad positiva el comportamiento de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, fundamentado en el interés superior del niño, niña o adolescente y orientado a que la persona menor de edad crezca en un entorno afectivo y sin violencia que incluya el derecho a expresar su opinión, a participar y ser tomado en cuenta en todos los asuntos que le afecten, la educación en derechos y obligaciones, favorezca el desarrollo de sus capacidades, ofrezca reconocimiento y orientación, y permita su pleno desarrollo en todos los órdenes.

En ningún caso las actuaciones para promover la parentalidad positiva deben ser utilizadas con otros objetivos en caso de conflicto entre progenitores, separaciones o divorcios, ni para la imposición de la custodia compartida no acordada. Tampoco debe ser relacionada con situaciones sin aval científico como el síndrome de alienación parental.

Con todo el respeto, por más lecturas que se hagan del precepto, ¿qué quiere decir el legislador? ¿Qué los padres de hoy no protegen a sus hijos? ¿Nuestros padres no nos han criado “positivamente”? El punto clave es definir a la custodia compartida como impuesta cuando no es acordada. Entonces, ¿debe imponerse necesariamente otro tipo de custodia, aunque no respete la “parentalidad positiva”? Parece una nueva invasión en el poder judicial, la verdad…

IX-. VIOLENCIA DE GÉNERO Y LA PROTECCIÓN UNIDIRECCIONAL

Siguiendo con el baturrillo que la norma es, encontramos una especial protección en el art. 27 bis, pero solo en un único sentido, la violencia de género. Sin duda es un precepto bienintencionado, pero con los sesgos que arrastra la norma y sus contradicciones, nuevamente entendemos que peligroso, máxime cuando parece algo otra vez redundante:

  1. Las administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que conviven en entornos familiares marcados por la violencia de género, garantizando la detección de estos casos y su respuesta específica, que garantice la plena protección de sus derechos.
  1. Las actuaciones de las administraciones públicas deben producirse de una forma integral, contemplando conjuntamente la recuperación de la persona menor de edad y de la madre, ambas víctimas de la violencia de género. Concretamente, se garantizará el apoyo necesario para que las niñas, niños y adolescentes, de cara a su protección, atención especializada y recuperación, permanezcan con la mujer, salvo si ello es contrario a su interés superior.

Parece de nuevo una obviedad que, si hay situaciones de VIOGEN, el maltratador sea apartado del entorno familiar. Es algo que recoge nuestro ordenamiento, con los mecanismos penales y civiles pertinentes. Pero ¿qué sucedería cuando la violencia fuera ejercida sobre los menores por la madre o su entorno? ¿Sería aplicable este art. 27 bis? Como vemos, muchas de las preguntas que nos venimos haciendo no son respondidas por la norma… o sí…

Un nuevo “warning” ha de ponerse en el art. 27, relativo a las situaciones de ruptura familiar, que constituye un mandato imperativo para las administraciones en su deber de celo de protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar, “a fin de garantizar que la ruptura de los progenitores no implique consecuencias perjudiciales para su bienestar y pleno desarrollo”. Y para garantizar dicho bienestar, se indican las medidas a adoptar:

  1. Impulso de los servicios de apoyo a las familias, los puntos de encuentro familiar y otros recursos o servicios especializados de titularidad pública que permitan una adecuada atención y protección a la infancia y adolescencia frente a la
  2. Impulso de los gabinetes psicosociales de los juzgados, así como de servicios de mediación y conciliación, con pleno respeto a la autonomía de los progenitores y de los niños, niñas y adolescentes

Cuidado con este artículo. Ante una “ruptura familiar” quien debe velar por un menor es el poder judicial, al que acudirán los progenitores para regular las consecuencias de su ruptura, siendo el juez competente el que termine por establecer (en caso de desacuerdo) las medidas correspondientes. Pero, tal y como está regulador el meritado art. 27, parece que todas las rupturas tendrán un componente violento, potenciando una vez más los recursos “no judiciales” y, en definitiva, dejando en manos de entidades carentes de potestad jurisdiccional -aparentemente- la regulación de las medidas de los padres separados.

Llama la atención lo que en el art. 23 se recoge, que más parece un texto ambiguo y próximo a las ideas de alguno de los partidos de nuestro espectro político

X-. SITUACIONES DE RIESGO Y ESTRATEGIAS DE ERRADICACIÓN

Tras lo anterior, hemos de dar un salto hacia las Disposiciones Finales, siendo necesario poner en relación el deber de información cualificado con lo que la DF 8ª considera como “situaciones de riesgo” y los indicadores a tenerse en cuenta por parte de los Servicios Sociales para que pueda entenderse, justamente, que un menor está ante esa situación de riesgo, modificándose el art. 17 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor:

“Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar”.

  • “a) La falta de atención física o psíquica del niño, niña o adolescente por parte de los progenitores, o por las personas que ejerzan la tutela, guarda, o acogimiento, que comporte un perjuicio leve para la salud física o emocional del niño, niña o adolescente cuando se estime, por la naturaleza o por la repetición de los episodios, la posibilidad de su persistencia o el agravamiento de sus efectos.
  • b) La negligencia en el cuidado de las personas menores de edad y la falta de seguimiento médico por parte de los progenitores, o por las personas que ejerzan la tutela, guarda o acogimiento.
  • c) La existencia de un hermano o hermana declarado en situación de riesgo o desamparo, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente.
  • d) La utilización, por parte de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, del castigo habitual y desproporcionado y de pautas de corrección violentas que, sin constituir un episodio severo o un patrón crónico de violencia, perjudiquen su desarrollo.
  • e) La evolución negativa de los programas de intervención seguidos con la familia y la obstrucción a su desarrollo o puesta en marcha.
  • f) Las prácticas discriminatorias, por parte de los responsables parentales, contra los niños, niñas y adolescentes que conlleven un perjuicio para su bienestar y su salud mental y física, en particular:

1º Las actitudes discriminatorias que por razón de género, edad o discapacidad puedan aumentar las posibilidades de confinamiento en el hogar, la falta de acceso a la educación, las escasas oportunidades de ocio, la falta de acceso al arte y a la vida cultural, así como cualquier otra circunstancia que por razón de género, edad o discapacidad, les impidan disfrutar de sus derechos en igualdad.

2º La no aceptación de la orientación sexual, identidad de género o las características sexuales de la persona menor de edad.

  • h) El riesgo de sufrir ablación, mutilación genital femenina o cualquier otra forma de violencia en el caso de niñas y adolescentes basadas en el género, las promesas o acuerdos de matrimonio forzado.
  • i) La identificación de las madres como víctimas de trata.
  • j) Las niñas y adolescentes víctimas de violencia de género en los términos establecidos en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género”.

Las buenas intenciones de la norma las encontramos a partir del art. 20, en que se regula la denominadas “Estrategia para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia”, que dependerá de la agenda ministerial que en cada momento ostente las competencias en políticas de infancia. Llama la atención lo que en el art. 23 se recoge, que más parece un texto ambiguo y próximo a las ideas de alguno de los partidos de nuestro espectro político:

“Las Administraciones Públicas competentes adoptarán las medidas de sensibilización, prevención y detección precoz necesarias para proteger a las personas menores de edad frente a los procesos de radicalización y adoctrinamiento que conducen a la violencia en cualquier ámbito en el que se manifiesten, así como para el tratamiento y asistencia de las mismas en los casos en que ésta llegue a producirse. En todo caso, se proporcionará un tratamiento preventivo que incorpore las dimensiones de género y de edad”.

La potenciación de los Servicios Sociales con esta norma es evidente, hasta el punto de ser considerados “agentes de la autoridad” en el art. 39, lo que tiene relación directa con ese deber de comunicación cualificado del art. 15:

“El personal funcionario que desarrolle su actividad profesional en los servicios sociales, en el ejercicio de sus funciones relativas a la protección de los niños, niñas y adolescentes, tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá solicitar en su ámbito geográfico correspondiente la colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de los servicios sanitarios y de cualquier servicio público que fuera necesario para su intervención”.

Decíamos antes que, a nuestro entender, se confería a los Servicios Sociales un poder cuasi omnímodo en material de menores. No nos parece una expresión corta, a tener de lo que en los arts. 40 y 41, sobre los equipos y planes de intervención se indica: basta con la “sospecha” de maltrato para que se active toda la maquinaria institucional. Insistimos nuevamente, pasando por encima del poder judicial.

XI-. LAS DISPOSICIONES FINALES: EL AUTÉNTICO SENTIDO DE LA NORMA Y EL ADIÓS A LA PATRIA POTESTAD

XI.I-. MODIFICACIONES DE LA LECRIM

Parece que el auténtico sentido de la norma se recoge en las Disposiciones Finales, en que se reforman preceptos de la LECRIM, LEC, Código Civil y Penal. Y, cuidado con estas modificaciones, que puede dar como resultado que se prive de patria potestad y tutela a progenitores en situación de pobreza, con un desahucio en ciernes o porque los menores caigan en algún programa de violencia de género.

Por ello, y aunque posiblemente bienintencionada, la norma no termina de ser plenamente protectora para los menores. Sirvan como ejemplo las siguientes modificaciones vía Disposición Final, comenzando por lo concerniente al art. 261 LECRIM:

“Tampoco estarán obligados a denunciar:

1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.

2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.

Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad”.

Así mismo, se introduce la LECRIM el artículo 449 bis, sobre la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida. Posibilidad de la práctica de la prueba de exploración por personal experto, nuevo artículo 449 ter LECRIM. Pero parece que la “medida estrella” la encontramos en la modificación que afecta al art. 544 ter LECRIM, apartado bis, en sus números 6 y 7, y donde se contiene la posibilidad de suspender el régimen de visitas cuando se esté incurso en un procedimiento de VIOGEN y se hubiera dictado orden de protección:

“Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

XI.II-. MODIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y LA LEC: PUEDE PRIVARSE DE LA PATRIA POTESTAD SIN “DENUNCIA”

La anterior posibilidad de suspensión de las visitas alcanza plena expresión en las modificaciones que la ley introduce respecto al Código Civil: no hará falta condena para que un progenitor se vea privado de la patria potestad, posibilidad de suspensión que hemos de enlazar necesariamente con el art. 92 CC, que arrastra la clásica imposibilidad de acordar la custodia compartida (apartado 7), que se corrige y aumenta:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.

Llegados a la modificación del art. 94 CC, hay que coger aire: se abre la puerta a la suspensión de todo tipo de relación entre un progenitor y sus hijos cuando esté incurso en proceso penal de VIOGEN. Esto es, se va un paso más allá respecto al art. 92.7 CC, vulnerándose de plano (a nuestro entender) tanto el derecho de los niños a relacionarse con su padre y con su madre y el pº de presunción de inocencia de todo investigado:

“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, el Juez podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”

Y, como corolario final, se modifican los arts. 156 y 158 CC, yendo todavía dos pasos más allá.: no hará falta no ya sentencia condenatoria sino ni tan siquiera denuncia: si hay intervención de un “servicio especializado de violencia de género” un progenitor puede privado de la patria potestad y que sea ejercida en exclusiva por el otro. La potestad jurisdiccional hecha pedazos, primero, por el nuevo art. 156 CC:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente.

Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos”

Y, a continuación, por el art. 158 CC:

4-. La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5-. La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6-. La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Además, y siguiendo con la limitación e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tenemos también la modificación del art. 46 CP:

“La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva a la persona condenada de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente. La autoridad judicial podrá acordar estas penas respecto de todas o algunas de las personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo de la persona condenada”.

XII-. CONCLUSIÓN

Alejándonos de partidismos e ideologías políticas, que duda cabe que proteger a los más vulnerables es fundamental. Pero ¿se consigue una protección adecuada que busca chivos expiatorios, que convierte a la ciudadanía en una suerte de comisarios políticos y, sobre todo, que convierte en no pocas ocasiones a los jueces en meros espectadores? Es inevitable pensar que se asemeja más a una norma política que jurídica…

La doctrina de los actos propios y su aplicación en el derecho de familia

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

Los actos propios, la costumbre, pueden desplegar efectos en el procedimiento de Familia

I-. PARTE GENERAL: ARTÍCULO 7.1 DEL CÓDIGO CIVIL

Como todos conocemos, las sentencias del ámbito de Familia contienen las normas por la que se regirá la vida futura de aquellos a quienes les afecten, ya sean progenitores o hijos. Y, atendiendo al mandato judicial que contienen, resultan de obligado cumplimiento. Todo esto, aunque obvio, es el punto de partida de nuestro artículo de hoy, porque, ¿qué sucede cuando las partes se alejan del contenido de la sentencia y desarrollan otras medidas?

La evolución vital y personal de los progenitores y de los hijos puede llevar, en un natural contexto de entendimiento tras la ruptura, a que las medidas acordadas por las partes o determinadas judicialmente sean sustituidas por la misma actitud de las partes. Esto es, si lo progenitores deciden, por ejemplo, que el disfrute del fin de semana finalice el lunes llevando a los niños al colegio en lugar del domingo a última hora de la tarde, es perfectamente posible: lo único que será preciso es voluntad y, por ende, buena fe.

La expresión máxima del valor de la actuación personal y la buena la encontramos en nuestro ordenamiento en el art. 7.1 CC que, a la par, veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad. se refiere a la protección que objetivamente requiere la confianza depositada en el comportamiento de las partes y que, por consiguiente, constriñe el ejercicio de los derechos (a tal efecto, ver STC de 21/04/1988 y STS de 24/06/1996), sin que sea lícito hacer valer un derecho en contradicción con la conducta observada con anterioridad por el agente, cuando la misma justifica la creencia de que no se ejercitará tal derecho (STS de 22/05/1984).

Y así se pronuncia el Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo la STS de 30/10/1995, que refiere que “es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87,  16-2 y  10-10-88;  10-5 y  15-6-89;  18-1-90;  5-3-91;  4-6 y  30-12-92; y  12  y  13-4 y  20-5-93, entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior”.

La doctrina de los actos propios, representa la expresión máxima de la autonomía de la voluntad de las partes (Foto: Economist & Jurist)

En similar sentido a lo anterior se mueve la jurisprudencia constitucional, incluso antes de la fecha indicada. La STC 73/1988, de 21 de abril, indica que “la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos” .

II-. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y DERECHO DE FAMILIA

Como vemos, la doctrina de los actos propios, representa la expresión máxima de la autonomía de la voluntad de las partes, que les lleva (incluso) a apartarse del contenido de la sentencia que regula su día a día post-ruptura.

La construcción jurisprudencial que hemos hecho antes, respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes, exige que los mismos (como expresión del consentimiento) han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos (SSTS 16/2/1988, 25/1/1989, 6/11/1990, 14/5/1991 y 27/6/1991), con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto (SSTS de 22/9 y 10/10/1988 y 4/6/1992). Esto es, dicha doctrina aplicada al Derecho de Familia viene a significar que si una sentencia o convenio regulador se aplica de forma diferente a la que viene recogida por escrito es por la observancia escrupulosa del bienestar de los menores, generándose una costumbre que, como fuente del derecho, afecta a las partes.

Los actos propios, la costumbre, pueden desplegar efectos en el procedimiento de Familia. Pero, para hacerlo, necesariamente ha de pasarse por la casilla de plantear una modificación de medidas, ya sea de forma consensuada o contenciosa. De mutuo acuerdo no planteará apenas dificultad, ya que solo es preciso redactar el convenio regulador de rigor y plantear la demanda correspondiente, pero, en el caso contencioso, habrá de probarse la nueva situación, el desarrollo temporal acontecido y, sobre todo, el asentamiento a la largo del tiempo de esa situación: es decir, habrá de acreditar la permanencia en el tiempo de esa costumbre.

Los actos propios descartan por sí mismos cualquier tipo de interés ajeno a la estabilidad, buen cuidado y felicidad de los menores a los que afectan, por lo que los mismos progenitores acreditarían, con su actuar, la plena protección del mejor interés de sus hijos. Pero, por desgracia, en no pocas ocasiones, una de las partes aplica aquello de “donde dije digo digo diego” y rompe con los pactos consolidados cuando se plantea por la otra parte la posibilidad de dar fe pública judicial a la nueva situación. Si ello sucede, parece que nos no quedará otra alternativa que plantear la demanda contenciosa de modificación de medidas y dar uso a la costumbre, a los actos propios, como fuente del derecho.

Señores abogados: “Prohibido utilizar saliva para hojear expedientes”

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

En un juzgado de Madrid, de cuyo nombre no quiero acordarme, no ha mucho tiempo que vivía un funcionario de los de Olivetti en astillero, visera antigua, póliza flaca y conserje corredor. Ese ímprobo funcionario, sucesor de Amadís de Gaula, ha sido capaz de componer un hermoso poema, que sin temor al rubor, ha colocado en la instalación Judicial, cual Bando municipal, cual Edicto salvador.

Juzgados de Plaza de Castilla, Madrid (FUENTE: Europa Press)

Dice tal oda «SENORES/ABOGADOS/PROHIBIDO/UTILIZAR SALIVA/PARA HOJEAR/EXPEDIENTES»:

Y todo ello en pro de la noble labor de la salud nacional, que con chispa creativa  incorpora como epílogo de su obra «Me protejo, Te protejo y nos protegemos todos”.

Si no fuera porque es cierto, y como muestra vale la fotografía que se acompaña a este escrito, pensaríamos que es una broma pesada, pero no lo es.

Si  leemos el opúsculo con calma, descubriremos que este servidor público prohíbe de hacer, es decir, no permite utilizar la baba para hojear y lo hace por medio de un acto administrativo nulo de pleno derecho, del cual ignoramos si es competente para expedirlo y si carece de potestad para publicarlo. En él no menciona qué norma se incumple por el infractor, por utilizar saliva para «hojear expedientes».  Además, en el mismo texto, no sólo no detalla tal prohibición con la norma que se infringe, sino que lo hace sin motivación y sin indicar, por este el salvador irredento, qué tipo de sanción se le aplicará al baboso hojeador y qué recurso le cabe a este, contra esa osada prohibición de hojear baboseando.

Y lo peor del intencionado burócrata es que ha introducido en el citado cartel un contenido discriminatorio, ya que únicamente se prohíbe a los abogados utilizar saliva, no prohibiéndose insalivar los autos y los expediente judiciales, a los procuradores, peritos, funcionarios y otros profesionales del Derecho;  mancillándose, con ello, los derechos fundamentales de los letrados, al discriminar a los legistas con esta proclama, contraviniendo el art., 14 de la Constitución Española.

No sabemos por el letrero,  si se puede ojear con saliva u hojear sin ensalivar, pero esta diatriba se la dejamos para otra mano, que bastante tiene ya el escribano.

El sabio literario que ha escrito este afiche, ha dejado redactado como epílogo de su lema, la leyenda donde plasma los efectos de la flema y nos ha dado la lección de que todo lo hace por nuestra protección. Lo que ha dicho, no se debe a un capricho ni a un insomnio madrugador, sino a su buena conciencia y a su ánimo protector.

Ante tal atentado, contraataco con este pareado:

Tan sólo nos queda pensar,

Cuál es la causa de babear

Que infecta los legajos

Y que nos trae tanto mal.

 

Si existe el espumarajo

no es culpa del profesional

si no de los juzgados antiguos

que huyen de lo digital,

Y esa insana costumbre que nos traerá tanto mal

Se atajara de golpe, sin ese papel fatal.

La responsabilidad civil derivada del incumplimiento del régimen de visitas

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

En este tipo de conductas del progenitor custodio subyace una concepción del hijo como un bien propio que puede utilizar como arma arrojadiza

Pongámonos en situación: matrimonio con hijos que se separa, se suscribe convenio regulador y se dicta sentencia. El progenitor no custodio tiene su correspondiente régimen de visitas, pero no se cumple por el custodio por los más variopintos (o no) motivos. La relación del progenitor no custodio con sus hijos se va diluyendo, hasta el punto de desaparecer…

Algo (por desgracia) tan frecuente como que por la acción o inacción de uno de los progenitores los hijos pierdan contacto y relación con el otro, ¿surge la responsabilidad civil? ¿El daño causado por la pérdida de los hijos es indemnizable? Parece que sí.

La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos al progenitor apartado de estos para que permanezcan con éste los periodos establecidos por sentencia es una obligación de carácter personal (al igual que la del progenitor no custodio de reintegrarlos a la guarda del custodio), en cuanto la entrega de los hijos menores implica un deber de leal colaboración por parte del progenitor custodio sin el cual resultaría difícil, por no decir imposible, que la obligación se cumpliera.

«No poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral» (Foto: Economist & Jurist)

Además, es una obligación de hacer personalísima del progenitor custodio, que exige un leal deber de colaboración de éste para que pueda ser efectivamente cumplida. Ese deber de leal colaboración implica, por ejemplo, lo siguiente, tanto en negativo como en positivo:

  • La evitación de conductas obstructivas tendentes a dificultar o imposibilitar la entrega de los menores, como la planificación de actividades extraescolares u otras más gratas que las ofrecidas por el otro progenitor;
  • No plantear la marcha con el otro progenitor como una traición a la “debida lealtad” al progenitor custodio, suscitando en el menor un improcedente conflicto de lealtades;
  • No degradar la figura e imagen del progenitor no custodio, no presentándole como responsable último o único de todos los problemas existentes en el seno de la familia, haciéndole aparecer a los ojos de los menores como el causante de todas sus desdichas;
  • No marchar con los menores fuera del domicilio habitual para impedir su recogida;
  • No simular enfermedades o depresiones de los hijos, etc.
  • La adopción de comportamientos y actitudes favorables a las comunicaciones de los hijos menores con el progenitor no custodio, mostrando una imagen positiva del mismo, evitando comentarios vejatorios o denigrantes, potenciando sus cualidades y tratando de deslindar los problemas de la conyugalidad, ya rota, con los de la parentalidad, que debe subsistir en relación con ambos progenitores en beneficio e interés del menor, necesitado en el desarrollo integral de su personalidad tanto del referente paterno como del materno.

Al hilo de lo anterior, señala la SAP Madrid 127/2015, de 26 de marzo, que: “La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas. En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son:

  1. La acción u omisión que se imputa al agente;
  2. La producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias;
  3. La relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural;
  4. La imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales; y
  5. La imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.

En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral (artículo 154.1º del Código Civil), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.

Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.

Y, como segunda y más acusada especialidad, a nuestro juicio, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterna filial puede ocasionar un verdadero daño moral”.

Para un progenitor, no poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral, ya que como apunta la antedicha sentencia, quien ha persistido en tener comunicación con sus hijos y ha visto frustrada por un comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado con los “padecimientos físicos o psíquicos”, siendo aquellos que «afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad» (STS de 15/06/2010).

Así mismo, el FJ8º de la referida SAP Madrid 127/2015 que “Más no toda frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable.

Determinados presupuestos de la responsabilidad por daño moral presentan caracteres propios. Así:

1º El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos….) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.

2º En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.

En este caso, el mismo demandante imputa el daño a título de dolo, de modo que nos excusa de mayores razonamientos al respecto.

3º En tercer lugar el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues «la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho».

Es evidente que no nos corresponde a los juristas, sino a los profesionales de las ciencias de la conducta como la Psicología o la Sociología, el estudio y determinación de las causas por las que, en determinados casos, producida la ruptura de la convivencia ente los integrantes de una unión con hijos comunes menores de edad el progenitor guardador trata de impedir, por todos los medios a su alcance, que el progenitor no custodio mantenga un régimen normalizado y regular de comunicaciones y estancias con los hijos. En este tipo de conductas del progenitor custodio subyace una concepción del hijo como un bien propio que puede utilizar como arma arrojadiza contra el otro progenitor para solucionar los conflictos derivados de su conyugalidad o parentalidad, con claro menosprecio de los intereses, sentimientos y necesidades afectivas de los hijos menores, que no son sino víctimas inocentes de un conflicto no provocado ni deseado por ellos.

Parece claro que el incumplimiento reiterado de la resolución judicial de aplicación, que pueda llevar a la desafección absoluta de los menores de su progenitor no custodio es indemnizable. A fin de cuentas, tal y como nos dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2001 de 15 de enero, “El hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada. El consustancial interés del menor y esta doctrina son las que inspiran esta resolución que se dicta conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal que social e institucionalmente es el valedor de los derechos de los niños. Razones, pues, de carácter público que fuerzan a adoptar unas medidas cuyas consecuencias serán más o menos traumáticas y lesivas a corto plazo (pues a medio y largo ya se ha dicho que resultarán positivas y beneficiosas) dependiendo del cambio de comportamiento y actitud de ambos progenitores, empezando por un cumplimiento voluntario por parte de la madre”.

Las mascarillas siguen siendo obligatorias en la vía pública. / JUAN AYALA

¿Es constitucional que el gobierno nos obligue al uso de la mascarilla?

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

La mascarilla es un complemento obligatorio que se ha instalado en nuestras vidas como medida para frenar la trasmisión del coronavirus. Su uso ha ido variando desde el inicio de la pandemia, desde la posición inicial de no obligatoriedad hasta la actualidad donde es imprescindible en cualquier espacio público.

Un artículo recogido en Economic Jurist, redactado por Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, socio director de Quercus-Superbia Juridico, miembro de Legal Touch y profesor de ISDE, ya profundizaba a finales del año pasado y advertía de la inconstitucionalidad de esta obligatoriedad.

La inconstitucionalidad de su obligatoriedad

Fuente: Diario de Sevilla | Leer el artículo completo aquí.

Acción de indemnización por daños y perjuicios tras incumplir Ley de edificación

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

  • Materia: Derecho Civil
  • Especialidad: / Derecho Civil / Obligaciones y contratos / Contrato de compraventa / Compraventa de bienes inmuebles
  • Número: 11714
  • Tipo de caso: Caso Judicial
  • Voces: COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE, COMPRAVENTA DE COSA FUTURA
  • FECHA DE RESOLUCIÓN DEL CASO: 24-07-2020

Descripción:

  • Demanda de Indemnización de daños y perjuicios. – Contestación a la demanda.  – Sentencia del Juzgado de 1ª Instacia.
Atención, este caso real contiene normativa que no está en vigor. Esto podría afectar al planteamiento del caso y al fallo del tribunal. (Consultar legislación relacionada)
Documentos originales presentados en el juzgado

El caso

Supuesto de hecho.

MADRID, 27-02-2007

El padre de Elena el  día 27 de febrero de 2007, celebro con la Promotora SA, un contrato de adhesión a actuación promocional, que se desarrollaría en el término municipal de Madrid, donde se construiría un edificio que albergaría un total aproximado de 121 viviendas. Siendo el Banco de Cabecera de la Promotora SA, Banco SL. Como consecuencia de la firma de ese contrato el Padre de Elena entrego a Promotora SA, quien posteriormente ingreso en el Banco SL,   todos su ahorros que asciendían a la cantidad de 202.116,65 euros, para la adquisición de una vivienda, garaje y trastero correspondiéndole la vivienda del portal 6, concretamente el 2º A. La estipulación 5ª del contrato establecía que los inmuebles objeto del mismo, serían entregados dentro de los 13 meses siguientes a la firma del contrato, antes del 23 de abril de 2008. Siendo, en fecha 8 de mayo de 2009, el importe de la cuenta en la que se depositaron los ahorros del padre de Elena para la futura contrucción y posterior adquisición de la vivienda,  de 0 euros .  Nunca se efectuo obra, por lo que nunca llegaron a adquirir la vivienda. El padre de Elena intentó por todos los medios recuperar el dinero invertido, demandando a la promotora en varias ocasiones, sin éxito. Ante esta situación tan extrema y desesperada, sin tener opción de recuperar el dinero invertido y sin posibilidad de poder adquirir la vivienda que había contratado para su construcción, el padre de Elena falleció en circunstancias no naturales en fecha de 17 de abril de 2016.

Objetivo. Cuestión planteada

Elena tiene por objetivo conseguir una indenmización por daños y perjuicios de la cantidad que en el año 2007 depositó su padre en la cuenta de Banco SL para la Promotora SA,  con el fin de adquirir la vivienda que iba a ser construida. La cantidad de la indemnización que se  solicita asciende a los 202.116,65 Euros.

La estrategia. Solución propuesta

La estrategia del Abogado consiste en ejercitar la accion de daños y perjuicios haciendo responsable al Banco SL por incumplimiento de la obligación legal impuesta en la Ley 57/1968 de controlar la existencia de avales en la apertura de las cuentas especiales que dicha norma prevé en relación con aquellas en las que se van a realizar los ingresos para el pago a cuenta de las viviendas futuras.

El procedimiento judicial

  • Orden Jurisdiccional: Civil
  • Juzgado de inicio del procedimiento: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA
  • Tipo de procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
  • Fecha de inicio del procedimiento: 12-02-2019

Partes

Parte Demandante:

  • Dña. Elena

Parte Demandada:

  • Banco SL

Peticiones realizadas

Parte demandante solicita que teniendo por presentado el escrito, tenga por formalizado en tiempo y forma DEMANDA, elevando las actuaciones, previos los oportunes, dicte sentencia por la que estimando íntegramente la DEMANDA:

  •  Condene a Banco SL a indmnizar a Dña Elena por los daños y perjuicios causados, que ascienden a la cantidad de 202216,65 euros, por Incumplimiento de la Ley 57/1968 y los interes legales dispuestos a lo dispuesto en la DA1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y los procesales en los termines previstos en el art 575 de la ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, desde la interposición de la DEMANDA.
  • Imponga las costas del presente procedimento a la entidad demandada.

Parte demandada solicita que:

  • Tenga por CONTESTADA en tiempo y forma la DEMANDA formulada por la representación procesal de Dña. Elena, dando a los autos el curso ordenado en la Ley y, en su día, previos los trámites que procedan, dicte sentencia desestimando íntegramente y absuelva libremente  a Banco SL de las pretensiones contenidas en la DEMANDA, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Argumentos

Parte demandante, en su DEMANDA, argumenta sus peticiones en los siguientes Argumentos :

  • Incumpliento del Banco SL de su obligación de velar por el cumplimiento de los presupuesto y mecanismos de garantía para el comprador en la ley 57/1968 al no controlar la existencia de avales en la apertura de las cuentas especiales que dicha norma prevee en relación con aquellas en las que se van a realizar los ingresos para el pago a cuenta de la viviendas futuras.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

  1. Sentencia del Tribunal Supremo – Sala Primera, de lo Civil, de 21 de Diciembre de 2015, Nº 733/2015, Recurso:2470/2012.
  2.  La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 13 enero 2015, Rec. 2300/2012, declara «es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir». – La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 21 diciembre 2015, Rec. 2470/2012, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: « En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ».
  3. SSTS 28 abril 1992 [RJ 19924466] y 23 abril 1994 [RJ 19943091]).”
  4. Sentencia nº 202/2015 dictada en fecha de 3 de noviembre de 2015, por el juzgado de primera instancia nº 34 de Madrid procedimiento ordinario 705/2013 
  5.  Sentencia nº 105/2015 dictada en fecha de 5 de mayo de 2015, por el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid procedimiento ordinario 196/2014 
  6. Sentencia nº 157/2018 dictada en fecha de 10 de julio de 2018, por el juzgado de primera instancia nº 92 de Madrid procedimiento ordinario 245/2017

La parte demandada en su DEMANDA fundamenta sus peticiones:

  • La demandada, en este caso Banco SL, entiende que concurre excepción de cosa juzgada en el procedimiento por lo que debe ser sobreseído y archivado.
  • Falta de legitimación activa de la demandante para reclamar por las supuestas cantidades anticipazas por su Padre, ya que la aportación del testamento del causante no acredita por sí sola la legitimación activa de Doña Elena, no constando documento que acredite la aceptación por ella de la herencia yacente.
  • El padre de la demandada ya promovío una DEMANDA judicial contra la comunidad de propietarios y contra la Promotora SA, solicitando la devolución de la cantidad que Doña Elena reclama.
  • Justifica que que en ningun caso Banco SL fue parte del contrato firmado por el padre de la demandante, y porta tanto no conocia su contenido,no pudiendo surgir responsabilidad alguna para Banco SL por el hecho de que se previera el ingreso de los anticipo en una cuenta abierta del Banco SL.
  • En ninguno de los documentos aportados por Doña Elena, figura concepto alguno que permita identificar que  se tratataba de ingresos en concepto de anticipos para la adjudicación de una vivienda.
  • No se acredita que la vivienda no fuera puesta a disposición del comprador.
  • La ley 57/1968 excluye de su ámbito de protección a los compradores que actúen con carácter especulativo, así como a quienes adquieren una vivienda en contrucción como inversión sin ánimo de residir en ella. Por lo que esta ley es para defender la vivienda como bien de primera necesidad.
  • Tras la carencias probaterias de Doña Elena acreditan que  Banco SL no es responsable de la devolución de las cantidades que se le reclaman, porque no ha incurrido en responsabilidad alguna por incumpliento de los deberes legales que le impone la Ley 57/1968.
  • Banco SL, no era la entindad con la que se celebraría el préstamo. No otrogo ningun préstamos para que la titular del suelo lo adquiriese como tampoco condedío ningun préstamos promotor  para el desarrollo de la promocióon.  Por tanto, Banco SL, no es quien se ha lucrado de la financiación de la promoción y, por ende, la que tenía que velar por el cumplimiento de los dispuesto en la Ley 57/1968.
  • Imposibilidad para Banco SL de conocer que las cantidades anticipadas eran realizadas por un consumidor cor y con el destino de anticipos a cuenta de compra de vivienda.

Normativa

  • Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la contrucción y venta de viviendas
  • Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación
  • Ley de Enjuiciamiento Civil
  • Codigo Civil

Normas y artículos relacionados

Documental aportada

Documentación que aporta la parte Demandante:

Cheques por importe de 3000 euros a favor de la comunidad de propietarios.

Justificante de entrega de pagares.

  • Fotocopias de 3 cheques por importes de 144062,40 €, 8000 €, 47062 € beneficiar de su cobro  la comunidad de propietarios resindecial ____
  • Plano de la parcela.
  • Escritura Publica de Constitución
  • Escritura de Adhesión y apoderamiento
  • Contrato de Adhesión
  • Estatutos de la Comunidad
  • Testamento.

Documentación Aportada por la Parte Demandada:

  • Poder.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial d Madrid Procedimiento 213/2014.
  • Autos Nº 210/2019

Prueba

DOCUMENTAL

Resolución Judicial

Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:

El Juzgado de Primera Instancia de madrid falla:  Estimando íntegramente la DEMANDA interpuesta por Dña. Elena, condenando  al demandado, Banco SL, a indemnizar a Dña. Elena en la cantidad de doscientos dos mil ciento dieciséis euros con sesenta y cinco céntimos, mas lo intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas y mas las costas causadas en el presente procedimiento

El juzgado de Primera instancia de Madrid fundamenta su fallo principalmente en el incumplimiento de la ley 57/1968, por parte del Banco SL por no controlar la existencia de avales en la apertura de las cuenta especial que se aperturo, para realizar los ingresos del pago a cuenta de las viviendas futuras.

Jurisprudencia

Formularios jurídicos relacionados con este caso

Biblioteca

Artículos jurídicos

El contrato de arras en un caso real

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

La vendedora acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad y que daba por rescindido el contrato de señal devolviendo el importe de la señal

Somos conscientes de un problema recurrente y que ha dado lugar a que desarrollemos este opúsculo que va a intentar aclarar la controversia que surge en torno a los contratos de señal que los compradores y vendedores de inmuebles firman entre ellos, propiciados y redactados por los “chiringuitos inmobiliarios” que están pululando por las grandes ciudades, muchos de ellos rotulando, en los letreros de los locales que alquilan situados a pie de calle, el nombre de franquicias inmobiliarias más o menos populares y conocidas, tras las cuales sólo se esconden pequeñas sociedades limitadas franquiciadas, sin experiencia, con empleados y comerciales sin formación alguna en el mercado inmobiliario y mucho menos con conocimiento en la redacción de documentos contractuales o en el asesoramiento a los clientes interesados en la compra venta de los inmuebles con los que estas empresas hacen de intermediarios.

El supuesto de hecho es curioso en su génesis y desarrollo, pero da a lugar a meditar sobre los métodos que se utilizan por parte del personal de estas “inmobiliarias” para cerrar las operaciones que caen en sus manos, utilizando contratos de encargo de venta en exclusiva técnicamente defectuosos y contratos de señal, los cuales confunden con contratos de arras, creando problemas entre los contrayentes, que pueden terminar en los tribunales, como es el caso que vamos a desarrollar.

En este asunto, una familia extranjera con hijos mayores de edad, se planteó la venta de un inmueble de su propiedad, para adquirir otro de mayor superficie que cubriera mejor sus necesidades. Estos clientes acudieron a una “inmobiliaria” de barrio, para hacerle saber su intención de vender el piso en el cual habitaban y ante tal solicitud, el personal de ese establecimiento se apresuró a que los clientes firmarán un contrato de exclusiva para la venta de esa finca urbana por un plazo de 90 días, fijando en el mismo, un precio mínimo de compraventa y una comisión de 3.000 euros + IVA en caso de producirse la venta del inmueble, por prestar sus servicios como intermediarios en la misma.

«Acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad» (Foto: Economist & Jurist)

La familia vendedora, había estado buscando un inmueble por la misma zona para adquirirlo a título de compra y tras localizar uno que les satisfacía, acudieron al banco para que les financiera la compraventa por medio de la concesión de un préstamo hipotecario.

A los pocos días, los comerciales comisionistas de esa “inmobiliaria” comunicaron con los vendedores, haciéndoles saber que habían contactado con unos interesados en la compraventa y tras citar a los presuntos compradores y vendedores en el establecimiento intermediario, firmaron un contrato redactado por la propia “inmobiliaria”, al cual titularon en el encabezamiento, pomposamente, «contrato de arras penitenciales».

Posteriormente y una vez firmado el contrato, concretamente al día siguiente, los compradores ingresaron el importe de la señal, acordada en el contrato firmado, en la cuenta corriente de la citada empresa, tal y como se habían comprometido. Una vez recibida la señal, la empresa “inmobiliaria” transfirió la citada cantidad a la cuenta corriente de la cual era titular la vendedora, previa deducción, sin previo aviso, de su comisión, más IVA, como pago a su servicio de intermediar en la compraventa, pese a que aún no se había realizado la misma, obviando que estaba previsto en el contrato que sólo cobrarían la comisión una vez formalizada la compraventa.

Acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad

La tormenta jurídica perfecta se consumaba con la denegación de la concesión del préstamo hipotecario por parte del banco a la presunta vendedora. De este modo, su intención de comprar otro inmueble de mayor superficie, quedaba frustrada a causa de la no concesión del citado préstamo.

Ante esta situación, la vendedora acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad y que daba por rescindido el contrato de señal devolviendo el importe de la señal, a la inmobiliaria, para que a su vez, se la hiciera llegar al presunto comprador. La reacción de la “inmobiliaria” no fue otra que amenazar a la presunta vendedora de que le iban a quitar su casa, que estaba obligada a vender y que debería indemnizarles con el duplo de la señal y una indemnización de daños y perjuicios por el mismo importe que el valor del inmueble que había pretendido vender.

A la familia vendedora le llamaron por teléfono, amenazándole de nuevo con acudir al trabajo de su hija para que le despidieran. La inmobiliaria le volvió a ingresar a la presunta vendedora, el importe de la parte de señal que la propia vendedora les había trasferido para que la devolvieran a los presuntos compradores. Cumplieron con su amenaza y le fueron a “visitar” a su casa para hacerle saber que sabían dónde vivía y donde trabajaban los hijos de la “vendedora”. Les remitieron a los “vendedores”, mensajes amenazantes al teléfono, enviándoles al presunto “comprador” al domicilio y dirección de trabajo de los hijos de la vendedora para que les “visitara”, con el objeto de que les devolvieran la señal, cuando era la inmobiliaria quién tenía ingresado ese importe en su cuenta y cobrada de antemano una comisión de una compraventa, que nunca se había llegado a producir.

El contrato firmado por el vendedor, era el de una simple señal, no tenía que devolver el duplo ni indemnizar al comprador o a la inmobiliaria

Tras esta situación y tras analizar los contratos que nos hizo llegar el cliente como “presunto vendedor”, llegamos a la conclusión que no se había firmado un contrato de arras confirmatorias entre las partes, sino que como consecuencia de la deficiente redacción técnica del contrato que habían firmado el comprador y el vendedor a instancia de la “inmobiliaria. El contrato firmado por el vendedor, era el de una simple señal, no tenía que devolver el duplo ni indemnizar al comprador o a la inmobiliaria.

Los presuntos compradores, utilizando los servicios jurídicos de la inmobiliaria, demandaron al presunto vendedor, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.454 y 1.124 del C. Civil, e iniciaron una acción personal de reclamación de cantidad contra la familia demandada como vendedora, solicitando la condena de ésta a la devolución duplicadas de las arras entregadas por los demandantes y los daños y perjuicios causados

Los actores concluyeron señalando que las arras pactadas en el contrato suscrito son arras penitenciales al haberse remitido las partes de mutuo acuerdo al artículo 1.454 del C. Civil, por lo que las demandadas deberán devolverlas duplicadas y los daños y perjuicios causados por no realizar la compraventa.

La cuestión a resolver consistió en determinar la naturaleza del contrato pactado entre las partes y redactado por la inmobiliaria.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de marzo de 2012, señaló que, ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

  • Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. En caso de incumplimiento serán de aplicación las reglas del Código Civil, especialmente el art. 1124, así la parte perjudicada por el incumplimiento podrá exigir:
  • El cumplimiento del contrato, o
  • La resolución, solicitando una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento.
  • Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, en caso de incumplimiento. En este caso la cantidad que se entrega en concepto de arras no se entiende como parte del precio, sino que el importe fijado funciona como una cláusula penal, es decir, la pena sustituye la indemnización de daños y abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiese pactado (art. 1152 CC). Además de dicha penalización se puede reclamar que el contrato sea efectivamente cumplido.
  • Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 CC, siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes al efecto, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.

Se planteó el problema de cuál es el carácter (confirmatorio, penal o penitencial) que tienen las arras en un determinado contrato. Si no se indica la modalidad pactada, en estos casos se presume que se trata de las arras confirmatorias.

Se planteó el problema de cuál es el carácter que tienen las arras en un determinado contrato

Por tanto, para que las arras se consideren penitenciales, tiene que expresarse claramente que son de este tipo. Sólo cuando consta en el contrato de una manera clara y evidente el carácter penitencial se habrá de considerar que las arras tienen dicho carácter.

Las penitenciales, suponen una excepción y sólo son aplicables cuando de forma expresa y clara se indiquen sus consecuencias o se haga referencia directa del artículo del código civil y su contenido, caso contrario estaremos ante otra tipología de arras. Que un documento se titule como “arras penitenciales” o “arras confirmatorias” no le confiere tal carácter si en el mismo existen los defectos de contenido clausular antes referidos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha de 9 de mayo de 2007; con número de sentencia 100/2007, nos fijó la doctrina sobre que las arras no constituyen un elemento natural del contrato, y que tienen carácter excepcional, lo que motiva que este tipo de cláusulas deban ser objeto de interpretación restrictiva.

A su vez, las sentencias del Tribunal Supremo (SSTS 10-3-1986 [RJ 19861167] o 2-12-1988 [RJ 19889289]), se refieren a que si en el documento no se estipula el carácter penitencial de las arras, ni tampoco su naturaleza penal, no se le puede dar eses carácter a la señal.

El Tribunal Supremo en Sentencias, SSTS de 23-3-1994 [RJ 19942168], 18-10-1996 [RJ 19967160], 29-7-1997 [RJ 19975812]), dispone que la entrega de cantidades bajo el concepto contractual de «señal» son indicativas de la existencia de arras confirmatorias.

En definitiva, la función de las arras dependerá de lo querido por las partes, lo que supone que se ha de acudir a las normas de interpretación, artículos 1281 y ss., de forma que, para que sean penitenciales han de concurrir, cumulativamente los siguientes requisitos:

  1. La existencia de un contrato de compraventa, perfecto y válido, entregándose las arras en el momento de la perfección.
  2. La existencia de un pacto expreso válido de las partes acordando de forma clara y evidente, la constitución de arras penitenciales (SSTS 20-10-1981 [RJ 19813947], 30-4-1988 [RJ 19883332]) de no ser así, la entrega supondrá un anticipo del precio.
  3. Que una de las partes rescinda el contrato «allanándose» si es el comprador a perderlas o, si es el vendedor, a devolverlas duplicadas.

A tenor de lo expuesto, las arras, en caso de no existir pacto entre las partes, deben ser entendidas como confirmatorias o, lo que es lo mismo, como anticipo del pago del precio, de forma que, solo se entenderán penitenciales cuando así lo hayan pactado expresamente las partes, haciéndose expresa referencia al artículo del Código Civil pertinente y con voluntad clara e indudable expresada en el contrato, de devolver el duplo en caso de desistir de la compraventa, por lo que en el supuesto de hecho descrito al comienzo de este trabajo, no es posible considerar que nos encontremos ante unas arras penitenciales, como pretende la “inmobiliaria” y la presunta parte compradora, siendo la arras penitenciales de interpretación restrictiva, para que las estipuladas en un contrato puedan tener tal consideración es necesario, como se ha que las partes hayan hecho constar en el contrato de forma expresa clara y evidente que nos encontramos ante esta modalidad de arras o bien se haga referencia directa al artículo del Código Civil y a su contenido.

En nuestro supuesto de hecho, en ningún momento se precisó en el contrato que las arras estipuladas sean penitenciales (excepto en el título), no contenía una referencia al artículo 1.454 del C. Civil y no se mencionaba su contenido. Por el contrario, de la redacción del contrato lo que se desprende es que nos encontramos ante unas arras confirmatorias. La cantidad entregada por el presunto comprador en concepto de arras, lo es, en nuestro caso, como parte del precio estipulado para la futura compraventa.

Por otro lado, tampoco da lugar a indemnización de daños y perjuicios por no realizarse la compraventa, ya que la devolución de las arras y la rescisión voluntaria por parte del vendedor, se ha producido dentro del periodo de vigencia del contrato de arras y los riesgos de no llevarse a cabo las compraventa estaban tasados en el tiempo por parte de comprador y vendedor, no dando lugar a indemnización alguna, al haberse devuelto las arras en tiempo. lo que responde a las previsiones del artículo 1.124 del C. Civil, consecuencia propia de las arras confirmatorias, siendo precisamente a este artículo del C. Civil al que se había de acudir para reclamar la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras, cuestión que no se ha producido al haberse devuelto las mismas, evidenciando con ello que las arras estipuladas no son penitenciales sino confirmatorias.

En definitiva y en consonancia con la naturaleza confirmatoria (y no penitencial) de las arras, no se contempla por las partes de forma expresa en el contrato es la devolución del duplo de la cantidad entregada (característica esta última de las arras penitenciales) lo que de nuevo pone de manifiesto que las arras estipuladas entre las partes fueron confirmatorias y no penitenciales.

Como no podía ser de otro modo, el juzgado que conocía del asunto, determinó que el contrato era de arras confirmatorias, no había lugar a decretar daños perjuicio alguno y con expresa condena en costas a los demandantes.

Legitimación pasiva del banco cuando comercializa productos financieros en el mercado secundario (STS 371/2019)

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

Últimamente hemos detectado que algún banco que otro, ha esgrimido, lo que para ellos es una novedad, alegar falta de legitimación pasiva esgrimiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 371/2019 de 27 de junio, aunque ha que decirlo, con muy poco éxito, dado que esta sentencia no es

Continuar leyendo

Novísima sentencia sobre la usura de las tarjetas de crédito de Bankinter

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

Como siempre hemos dicho desde este foro y por mí, como profesional del derecho, España tiene muy buenos jueces de primera instancia, con gran preparación y, en consecuencia, se dictan en esta instancia judicial, magnificas sentencias, dignas de cualquier instancia superior. En esta línea, vamos a destacar una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, donde los contendientes judiciales no eran otros que un particular consumidor, como parte actora, y la empresa financiera crédito Bankinter Consumer Finance EFC S.A, como parte demandada.

La contienda jurídica versaba sobre todo un clásico de la litispendencia actual: el carácter usurario del crédito, es decir, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el consumidor y la demandada por existencia de usura en el contrato de la tarjeta de crédito -línea de crédito Bankinter Consumer Finance EFC S.A.-, concretamente en las condiciones particulares del mismo y condiciones generales del contrato que establecían un interés remuneratorio del 26,82% TAE.

El suplico de la demanda estaba centrado en la nulidad por usura del contrato, subsidiariamente que se declarara el carácter abusivo de las cláusulas que obraban en el contrato, por abusivas y nulas de pleno derecho, no pasar el doble control de transparencia y crear desequilibrio entre los contratantes a favor de la financiera a tenor de lo dispuesto en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y también subsidiariamente que se declarara que Bankinter Consumer Finance EFC S.A. había sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” del crédito objeto de la presente litis, y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condenara  a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de todas las cantidades pagadas por el demandante desde la apertura del crédito revolving, por intereses remuneratorios, intereses de demora, comisiones y otros conceptos, más los intereses legales de dicha cantidades desde la fecha de pago hasta su efectiva devolución.

Tarjetas de crédito (FUENTE: El Economista)

Los hechos de la demanda estaban basados en la pretensión de la actora, que en síntesis era la siguiente:

  1. La Suscripción de un contrato de tarjeta de crédito de la modalidad revolving, por parte de la actora, quien tiene la condición de consumidor y usuario, sin ningún tipo de información previa al contrato y sin tener perfil suficiente para la compresión de los efectos del contrato, siendo el tipo de interés 26,82% TAE anual, con diferentes comisiones en la condición número 16 del contrato.
  2. Los tipos de interés aplicados y publicados por parte del Banco de España para los créditos revolving para diciembre de 2018 son de 19,67% y para octubre de 2019 de 19,64%, siendo el TAE aplicado abusivo y usurario.
  3. Existencia de requerimiento previo para el reconocimiento de la nulidad de la tarjeta y restitución de las cantidades sin responder la entidad sobre este extremo.

Ante estos hechos tan sencillos y a la vez tan sólidos expuestos por el demandante, la mercantil demandada, reconociendo la suscripción del contrato litigioso, se opuso a las pretensiones ejercitadas por la actora alegando, lo siguiente:

  1. Los intereses remuneratorios forman parte del objeto principal del contrato y, por tanto, quedan fuera del control de abusividad, habiendo sido el contrato redactado de forma clara y comprensible. Además, el interés no es usurario por no ser superior al “normal del dinero” puesto que el tipo medio fijado por el banco de España para 2016 asciende al 21,00% para las tarjetas de crédito de pago aplazado, siendo el TAE pactado de 21,84% y el TIN de 19,92%.
  2. Los intereses remuneratorios superan el control de incorporación y transparencia, debido a que está fijado en el contrato y un consumidor medio sabe que, por aplazar el pago, abona unos intereses. Asimismo, las comisiones son válidas.

El Juzgado, ante estas posturas tan radicalmente opuestas de las partes, compuso una magnifica sentencia la cual voy a extractar y comentar, cuyos fundamentos de derecho versaban sobre los siguientes puntos que desarrollo:

“(…) TERCERO.- Decisión  del  tribunal  (I):  doctrina  jurisprudencial   sentada   en la sentencia del pleno del tribunal 628/2015, de 25 de noviembre:

1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico (…)”.

De esta sentencia del Tribunal Supremo, en la que se basó la sentencia de instancia, se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en ella determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. Había quedado fijado en primera instancia como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

  • La referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a  las  operaciones  de  crédito  mediante  tarjetas  de  crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

«Se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados».

En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

  • La determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso (…)”.

«En España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados».

A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia analizada por el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada en párrafos anteriores, consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior  al  20%,  el  interés  aplicado  por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

En el caso objeto de la anterior sentencia del TS, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los  intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

No puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

Se advierte en el caso que comentamos de Bankinter Consumer Finance S.A., que nos hallamos ante un supuesto sustancialmente idéntico al de la sentencia transcrita del Tribunal Supremo, siendo la única diferencia la fecha de contratación puesto que el tipo de interés aplicado es el mismo (26,82% TAE). Como resulta de aquella, la determinación del interés normal del dinero debe venir referido a las estadísticas del Banco de España, y en tal sentido, asiste la razón a la parte demandada al postular como término de la comparación no el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo sino las específicas de las tarjetas revolving para las que, a partir del año 2010, se contemplaba una categoría específica. Sin embargo, dicha conclusión no conduce a la estimación de las posiciones de la demandada, puesto que el Tribunal Supremo explícitamente descarta el criterio del duplo del tipo de interés, como se ha expuesto en la Sentencia anteriormente reseñada (que nos llevaría al 50%), incidiendo en el argumento de que cuanto más elevado es el tipo de partida menor margen para la entidad de subir el tipo sin incurrir en usura.

En nuestro caso particular, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo solo cabe concluir que el tipo del 26,82% es un tipo usurario, conforme a la comparación con el tipo medio fijado por el Banco de España para enero de 2016 (21,00%, según resulta del cuadro 19.4 contenido en la página 6 de la contestación) en comparación con el 26,82% fijado como TAE en el contrato suscrito.

«La naturaleza de las compras y las circunstancias subjetivas son irrelevantes a la hora de resolver sobre dicha cuestión».

Hay que añadir que la naturaleza de las compras y las circunstancias subjetivas son irrelevantes a la hora de resolver sobre dicha cuestión, y compete a la entidad acreditar las específicas  circunstancias que motivan el superior interés, lo que en el caso concreto no ha ocurrido, únicamente alegándose, en síntesis, que el TAE suscrito es del 21,82% anual, siendo algo superior al marcado por parte del Banco de España como tipo medio para las tarjetas revolving, si bien es cierto que obviando, en todo caso, el TAE aplicado para las disposiciones en efectivo siendo notablemente superior, en casi 6 puntos porcentuales al fijado por el Banco de España. Es por ello, que, tomando los índices fijados en el contrato, son en todo caso, usurarios conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la LRU.

Antes estos hechos y fundamentos de derecho, es evidente que sólo cabía estimar, como así sucedió, la demanda interpuesta por la actora y consumidor, frente a Bankinter Consumer Finance S.A., declarando la nulidad de contrato de tarjeta de crédito suscrita por la actora declarando que como consecuencia de la misma la demandante solo vendrá obligada a satisfacer el principal dispuesto, condenándose a la demandada a abonar el exceso caso de haberlo, lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia, con los intereses del art. 576 LEC a partir de la fecha de su determinación e imponer las costas del juicio a la parte demandada.

El desarrollo del procedimiento es esencial para que profesionales y clientes puedan conocer cómo se ha de desarrollar, normalmente, un procedimiento similar en los tribunales españoles, al menos en los madrileños.

La cancelación de la deuda pública en el nuevo texto refundido de la Ley Concursal

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

El Texto refundido ha chocado de frente con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a que el crédito publico debía ser exonerado en su totalidad en la parte que había sido calificada como crédito concursal ordinario y subordinado por el administrador concursal y que únicamente debía incluirse en el Plan de Pagos a 5 años para conseguir el BEPI definitivo la parte privilegiada de dichos créditos públicos; pero el Texto Refundido a pesar de compeler a que el crédito público no se cancele directamente en su parte ordinaria sino que sea objeto de Plan de Pagos en todo su importe, no es menos cierto que mantiene la posibilidad del deudor de que a los 5 años justifique debidamente que no ha podido hacer frente al plan de pagos y que ha destinado ( en circunstancias normales) la mitad de sus ingresos “embargables” al pago de su deuda y con ello llegara a conseguir la cancelación total de la deuda.

(FUENTE: E&J)

Con ello es cierto que a priori existe un beneficio para la administración pública porque se le mantiene el privilegio de su crédito y no se cancela directamente pero al final el tan criticado Texto Refundido sigue protegiendo a ese deudor con la potestad establecida en el artículo 499 del TRLC.

Los requisitos para hacer la solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se han dividido en :

1º.-Un presupuesto subjetivo que conlleva que el concursado cumple con los requisitos establecidos en el artículo  487 TRLC ( antes 178 bis de la LC) por cuanto:

  1. No ha sido declarado culpable.
  2. No ha sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio. Contra el orden socioeconómico, de falsead documental, contra la hacienda publica y la seguridad social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración del concurso.

2º.- Un  presupuesto objetivo: el concursado cumple con los requisitos establecidos en el articulo 488 del TRLC

  1. El concursado ha satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados
  2. Ha intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos

3º.- El  artículo 493 TRLC  establece un Presupuesto objetivo especial:

  1. El concursado que no cumple los presupuestos objetivos, podrá solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho con sujeción a un plan de pagos de la deuda que no quedaría exonerada, si cumple los siguientes requisitos:
    • no haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad
    • no haber incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal
    • no haber obtenido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los últimos diez años.

La extensión de la exoneración en caso de plan de pagos será sobre:

  1. Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, incluidos los no comunicados.
  2. Respecto a los créditos con privilegio especial el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que gocen de privilegio general.

El Plan de Pagos: según establece el articulo 495TRLC deberá incluir los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados, los créditos por alimentos y la parte de los créditos ordinarios que se deriven de la deuda con organismos públicos.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona facilita una verdadera exoneración del crédito público y permite al deudor pagar la parte de la deuda pública no exonerable a través de un Plan de Pagos según el disponible del deudor, que no incluye la totalidad de la deuda. El juzgador se limita a hacer 2 controles:

a) el Primero comprobar que el plan de pagos incluya todos los créditos no exonerados y que los pagos se ajusten a los ingresos del concursado y
b) el Segundo una vez transcurrido el plazo de 5 años para conceder la exoneración definitiva al comprobar que se ha cumplido el plan de pagos.

Y añade que la posición del TS en la Sentencia de 2 de julio es que el juez «…podrá reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podrá satisfacer el deudor… en atención a los activos y renta embargable o disponible del deudor…»

Una vez establecidos los nuevos o perfilados requisitos, el legislador en su artículo 499 TRLC al abordar la exoneración definitiva establece en su apartado 2 que “ …aunque el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos, el juez previa audiencia del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del BEPI que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos si concurren en el deudor las circunstancias de protección especial de deudores respecto a los ingresos de la unidad familiar.

Ante esta situación y acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 2019 y por considerar que el Texto Refundido de la Ley Concursal ha incurrido en un defecto “ultra vires”, los Juzgados Mercantiles de Barcelona y otras ciudades están inaplicando el articulo 491 del Texto Refundido e incluyendo en la cancelación de las deudas la parte del crédito con organismos públicos con la calificación de ordinario y subordinado, determinando la cancelación del crédito público como venían haciendo antes de la aprobación del Texto Refundido.  Entre ellos, destacar el Auto dictado por el Juzgado Mercantil 11 de Barcelona en fecha 27/11/20, el dictado por el Juzgado Mercantil de Madrid de fecha 6/10/20, el dictado por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de fecha 4/11/20, el dictado por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de fecha 18/9/20, entre otros…(i).

AUTO_JM_10_BARCELONA_CREDITO_P_BLICO_SEG_N_CRITERIO_DEL_TS_1603018396 CANCELACION CREDITO PUBLICO EN EL TRLC

CANCELACION CREDITO PUBLICO EN EL TRLC

Sobre nosotros

Legal Touch nace con la vocación de agrupar bajo su marca a firmas de abogados, economistas y consultores comprometidos con la excelencia profesional.

Nuestro objetivo es prestar, tanto a las personas jurídicas como físicas, servicios legales y de asesoramiento, en el ámbito preventivo y contencioso, en un marco nacional e internacional.

Directorio Web

Materias

Quienes somos

Equipo Humano

Área de socio

Contacto

Marketing Jurídico

Contacto

 C/ Serrano 208. 28002 Madrid

 +34 911 080 380

 +34 915 784 570

 info@legaltouch.es

Últimas entradas

Copyright 2019 Legal Touch. Todos los derechos reservados.

Aviso Legal | Política de Cookies