Se prohíbe desahuciar a los «okupas»: RDL 37/2020 de 23 de diciembre

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Con fecha de 23 de diciembre de 2020, es decir, un día antes de Nochebuena, el Gobierno ha dictado un nuevo Real Decreto Ley 37/2020 de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes.

Esta norma, ha batido un nuevo récord en la historia parlamentaria española, habiéndose dictado en 19 meses 42 decretos. El 83% de las normas han sido aprobadas por medio de decretos.

El último de los decretos es un ataque directo a la propiedad privada y una expropiación encubierta de sus inmuebles a los propietarios, disfrazada de ayuda social del gobierno, el cual traslada la presión social de la vivienda a los propietarios.

Se crea otro foco de inquietud social de la que sólo sacan rédito determinados movimientos políticos. Lo indiscutible es que el 80 % de la población española es propietaria de un inmueble y que el ataque del Gobierno a los dueños de viviendas, es una ataque directo a la propiedad privada, fundamento y pilar de una sociedad libre.

Veamos el contenido de este decreto ley:

  1. Suspensión de desahucios

Se modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19,

Se produce la suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y lanzamiento arrendaticios en el caso de personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional, desde la entrada en vigor del decreto-ley y hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre,  en todos los juicios verbales que versen sobre reclamaciones de renta o cantidades debidas por el arrendatario, o la expiración del plazo de duración de contratos suscritos conforme a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los cuales los propietarios pretendan recuperar la posesión de la finca, se haya suspendido o no previamente el proceso.

El método para conseguir la suspensión es fácil: el arrendatario podrá instar, un incidente de suspensión extraordinaria del desahucio o lanzamiento ante el Juzgado por encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva.

En el caso de que no estuviese señalada fecha para el lanzamiento, por no haber transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el artículo 440.3 o por no haberse celebrado la vista, se suspenderá dicho plazo o la celebración de la vista.

Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, en todo caso, dejarán de surtir efecto en cuanto finalice el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

A tenor de lo expuesto, los propietarios van a soportar la morosidad de los inquilinos y serán los propietarios los perjudicados de esta medida que entendemos atenta contra la libertad del individuo y la propiedad privada.

  1. Cortes de luz, agua y calefacción

Además, el propietario no podrá dejar de pagar los suministros de luz, agua y calefacción de sus inquilinos morosos, ya que se puede suponer que está forzando a los inquilinos a marcharse de la vivienda, incurriendo en un delito de coacciones (172 y ss del CP). Pero lo peor es que esto puede suceder incluso en el caso de que los que están dentro de la vivienda expropiada por este decreto ley, sean okupas.

  1. Se concede título de arrendatario a los okupas.

En el artículo Artículo 1 bis d este decreto también se suspende el procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es decir que el  real decreto aprobado prohíbe desahuciar a los okupas, dejando toda la responsabilidad al juez, cuando se «okupen» viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas y que las personas que las habitan sin título se encuentren en situación de vulnerabilidad económica por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5.

El Juez deberá tomar la decisión previa de valoración ponderada y proporcional del caso concreto, teniendo en cuenta, entre otras que procedan, las siguientes circunstancias:

  1. Las circunstancias relativas a si la entrada o permanencia en el inmueble está motivada por una situación de extrema necesidad. Al efecto de analizar el estado de necesidad se valorará adecuadamente el informe de los servicios sociales emitido conforme al apartado siguiente.
  2. Las circunstancias relativas a la cooperación de los habitantes de la vivienda con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa habitacional que garantizara su derecho a una vivienda digna.
  3. Se reconoce la expropiación por parte del Gobierno y se establece hasta el justiprecio.

En la Disposición adicional segunda. Derecho de arrendadores y propietarios a la compensación, se establece que los arrendadores afectados por la suspensión extraordinaria prevista en el artículo 1 del Real Decreto-ley  tendrán derecho a solicitar una compensación, en los tres meses siguientes a la fecha en que se emita el informe de los servicios sociales señalando las medidas adecuadas para atender la situación de vulnerabilidad acreditada facilitando el acceso de las personas vulnerables a una vivienda digna, no hubiera adoptado tales medidas.

La compensación consistirá en el valor medio que correspondería a un alquiler de vivienda en el entorno en que se encuentre el inmueble, determinado a partir de los índices de referencia del precio del alquiler de vivienda u otras referencias objetivas representativas del mercado de arrendamiento, más los gastos corrientes de la vivienda que acredite haber asumido el arrendador, por el período que medie entre que se acordare la suspensión y el momento en el que la misma se levante por el Tribunal o por finalizar el estado de alarma. No obstante, si dicho valor fuera superior a la renta que viniera percibiendo el arrendador, la compensación consistirá en renta dejada de percibir durante el mismo período señalado anteriormente más los gastos corrientes.

4. El decreto Ley 37/2020 de 22 de diciembre es inconstitucional

El Gobierno ha acabado de iure y de facto con la propiedad privada suponiendo esta situación un hito tenebroso en el derecho comparado occidental, sin que Bruselas haya hecho comunicado oficial al efecto, tras haber sido expropiados unos ciudadanos de la UE de nacionalidad española.

Con esta norma inconstitucional, el Gobierno está vulnerando el derecho fundamental de la propiedad privada contemplado en el artículo 33 de la Constitución Española, donde se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. La vulneración de los derechos recogidos en ese precepto de la Carta Magna, implica una violación de los derechos contemplados en los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, resultando de aplicación contra esa norma, los mecanismos internacionales de denuncia y protección establecidos para la defensa de esos derechos humanos.

Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar el contenido esencial del derecho a la propiedad privada recogido en el artículo 33 de la Constitución Española, podrá regularse el ejercicio de este derecho fundamental (art. 53.1 de la Constitución Española), nunca por medio de un Decreto-Ley, aun en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente recurrir a los Decretos-leyes (art. 86.1 de la Constitución Española).

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

La vacunación obligatoria de la Covid-19 puede ser inconstitucional

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Tras una avalancha de opiniones que circulan por la prensa, radios y televisiones sobre la vacunación y su obligatoriedad o voluntariedad, me he atrevido a preparar este pequeño trabajo sobre la base del voluntarismo y la necesidad de prestar el consentimiento para ser vacunado, en este caso, para inmunizarse y prevenir la enfermedad llamada Covid-19, causada por el virus chino SARS-Cov-2, popularmente conocido por coronavirus.

Creo que es necesario iniciar el planteamiento del problema con una premisa moral y legal: nadie puede ser vacunado sin prestar un consentimiento informado.

Como abogado, no puedo opinar por ser lego en la materia, si una vacuna es mejor que otra o sobre cuál de las vacunas disponibles se va a distribuir en España; pero de lo que si puedo opinar es sobre si las contradictorias indicaciones sobre el asunto que vierten las autoridades, deben de ser tenidas en cuenta como recomendaciones sanitarias de libre aceptación por cada ciudadano o se van a convertir en advertencias coercitivas para obligar a la población a vacunarse obligatoriamente, bajo la amenaza de ser considerado un paria social, recaer sobre el objetos de conciencia  todos los males del mundo sobre, incluidos males tan grandes como  el que peripatéticamente anunció un presidente autonómico: al disidente se le prohibiría ir al futbol, sin especificar si también se le prohibiría ir al baloncesto o al supermercado.

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El Ministerio de consumo yerra: la acción para declarar nula una cláusula abusiva es imprescriptible y no caduca

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“… Ejercer el poder corrompe; someterse al poder degrada …” (Mijaíl Aleksándrovich Bakunin (Михаил Александрович Бакунин en ruso) (Pryamújino, Torzhok, Imperio ruso, 30 de mayo de 1814 – Berna, Suiza, 1 de julio de 1876)

En fecha de 17 de noviembre de 2020, el Ministerio de Consumo, concretamente la secretaría General de Consumo y Juego, Dirección General de Consumo, dictó una nota informativa sobre los derechos que asisten a las personas consumidoras en relación con gastos derivados de las hipotecas y otras cuestiones de ámbito financiero. La aparentemente inocua nota informativa, contenía una serie de preguntas y respuestas que han producido un terremoto entre los profesionales de la justicia y el derecho y entre los consumidores.

El preámbulo de la citada nota, ya apuntaba maneras. Dice literalmente:

En diciembre de 2015, el Tribunal Supremo dictaminó que aquellas cláusulas en contratos de préstamo hipotecario que hiciesen recaer sobre el prestatario todos los gastos de constitución de una hipoteca debían ser consideradas abusivas. 

Una cláusula declarada abusiva es considerada nula, teniéndose por no puesta en el contrato, como si nunca hubiese existido.

En estos supuestos, al tenerse las cláusulas por no puestas en el contrato, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha entendido que los gastos hipotecarios deberían repartirse entre las partes de acuerdo con la normativa que estuviese vigente al efecto en el momento en que se constituyó la hipoteca.

¿Para qué hacía mención esta nota informativa a esa sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015?

Pues simplemente le servía de preámbulo para introducir la inexplicable interpretación de los artículos 48 y del 83.1 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

Transcribimos la pregunta y la respuesta que se hace y se contesta así mismo el Ministerio de Consumo en su nota informativa, concretamente en el punto d).

“… d. ¿Cuál es el plazo para poder reclamar la devolución de gastos?

El plazo para solicitar la devolución de gastos derivados de una cláusula declarada abusiva es de cinco años, plazo que, de acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no podría comenzar a computar hasta que la persona afectada pudiese haber tenido conocimiento razonablemente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En relación con la cláusula de gastos ya declarada abusiva (la que incluye los gastos de gestoría, registro de la propiedad y notaría, así como el impuesto AJD), se puede entender que se pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la misma desde el momento que se hizo pública la Sentencia del Tribunal Supremo, el 21 de enero de 2016…”

Esa interpretación que realiza el Ministerio de Consumo es un claro error y un intento más que descarado de beneficiar a los bancos desde la política, más bien desde los partidos políticos, los cuales se encuentran endeudados con las entidades financieras a causa de los préstamos que les solicitan para uso electoral y este tipo de notas informativas no hacen más que completar una maraña de normas, interpretaciones jurisprudenciales y sentencias contradictorias, que sólo sirven para dar argumentos a los bancos en sede judicial, en perjuicio del consumidor.

Pero entremos en materia. El ministerio no puede establecer una fecha fine como consecuencia de que los díes aquo comienzan a contar no desde que se dicta una sentencia, sino desde que el consumidor pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula hipotecaria en la cual le repercutían todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario y esto no es una opinión personal, sino que así se manifiesta en Tribunal Supremo en fecha de 23 diciembre de 2015 o el apartado 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 julio de 2020.

El contenido de esa sentencia y la actual legislación española de defensa del consumidor no pueden alterarse por una simple nota informativa del Ministerio de Consumo que, además, no se puede aplicar a un consumidor, porque legalmente, en España y en la Unión Europea, la integración de una cláusula abusiva en un contrato, en perjuicio de un consumidor, está prohibida.

La ley española de defensa de los consumidores y más concretamente, el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios dispone que cuando se declara la abusividad de una cláusula de un contrato celebrado entre una entidad financiera y un consumidor; esa cláusula abusiva es nula de pleno derecho y no produce efectos contractuales. La consecuencia de esa nulidad absoluta de la cláusula, es ex lege y la acción para solicitar la declaración de abusividad que le corresponde a un consumidor, es imprescriptible.

A su vez, artículo 48 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios, dice literalmente: “en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción”.

A tenor de lo expuesto, los “díes a quo” para obtener de los tribunales la declaración de abusividad de la cláusula de un contrato celebrado entre un banco y un consumidor, comenzarán una vez obtenida, por sentencia judicial, la declaración de nulidad de la cláusula y no antes, ya que hasta que no se declara por un juez la nulidad de una cláusula contractual, la misma mantiene la apariencia de eficacia y la cláusula no es nula.

Además, es evidente que, según lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la propia nota informativa del Ministerio de Consumo sería nula de pleno derecho, ya que ella misma no pasaría el doble control de transparencia, es decir el control legal y el de incorporación a la legislación española sobre consumidores, ya que esta nota informativa es contraria a las normas europeas de protección de consumidor ya que, según este artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas, y en contra de la de la Directiva 93/13/CEE, la nota informativa del Ministerio de Consumo nos dice que a partir de la fecha de 21 de enero de 2021, si no se declara antes la nulidad de las cláusulas, estás, pese a ser nulas por abusivas, seguirán produciendo sus efectos durante la duración del contrato. Un auténtico dislate jurídico.

A mayor abundamiento, la doctrina ha determinado que la acción para declarar nula una cláusula abusiva es imprescriptible y no caduca a pesar de que el contrato de préstamo se haya cancelado, es decir que si un consumidor interpone una demanda de nulidad de cláusulas por abusivas contra una entidad financiera y el préstamo ya se ha cancelado, no existe plazo para interponer esta demanda, ya que nos encontraríamos una nulidad absoluta y las cláusulas contractuales afectadas por la nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

Sobre este concepto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, creando una doctrina que no es alterable por una nota informativa ministerial, ya que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio ‘quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere’, por lo que las acciones correspondientes que emprenda un consumidor contra una entidad bancaria, son imprescriptibles.

En este sentido son muy interesantes la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo 2002, la de 21 de enero de 2000, la de 19 de noviembre de 2015 y la de 6 de octubre de 2016 entre muchas otras, donde estas sentencias proclaman la doctrina de que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad, definiendo a la nulidad como una ineficacia que es estructural, radical y automática.

Estas sentencias, determinan y pacifican una doctrina del Tribunal Supremo, que pretende se alterada con una simple nota informativa de un Ministerio llamado de Consumo. La nulidad de una cláusula, ataca a su eficacia estructural dentro del contrato, porque deriva de una irregularidad en los prolegómenos informativos y formativos del mismo contrato. La nulidad de la cláusula abusiva, destruye la eficacia de es clausula contractual de forma radical y automática, porque se produce sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte del consumidor afectado ni declarada la nulidad por abusiva, por medio de sentencia judicial.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nula cualquier cláusula abusiva, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible.

En resumen: el criterio que ha de tenerse en cuenta para interpretar esta nota informativa del Ministerio e Consumo, no es otro que el que tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos de una cláusula abusiva nula, como como la prohibición de confirmación de esa cláusula, están basadas en el axioma de que lo que inicialmente es inexistente, no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que la cláusula abusiva  que nació nula seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por esa cláusula abusiva nula de pleno derecho, por mucho que lo diga una simple nota informativa del Ministerio de Consumo.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

Guía para presentar un concurso de acreedores

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Al empresario, ya sea persona física o jurídica, la actual legislación mercantil le ofrece un escudo de defensa para su empresa e intereses; el concurso de acreedores.

Actualmente, está regulado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal., que ha intentado reordenar, clarificar y armonizar el derecho vigente en materia concursal que deberá ser reformado, a su vez y creo que en breve por otra Ley Concursal, porque España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que tiene como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.

El Concurso de acreedores no es un instrumento para enterrar empresas, como se le conoce habitualmente, el derecho concursal es una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo. La crisis va a llevar a que miles de empresas desaparezcan sin que haya sido posible demostrar su viabilidad aun dentro de esta situación impensable, por no habérseles aplicado las medidas de conservación previstas en el derecho concursal.

Reitero que el concurso de acreedores no es certificación judicial de la muerte de una empresa, es la única cura que puede tener para no fenecer, pero es el empresario quién ha de querer sacar del atolladero a la empresa.

Causas del concurso de acreedores

  • Si el concurso es voluntario, la declaración de concurso se ha de realizar siempre que el empresario o la empresa se encuentre en estado de insolvencia y no pueda cumplir regularmente sus obligaciones, demostrando su endeudamiento que puede llegar ser actual o inminente, es decir que el empresario llegue a la conclusión cabal que ante la situación del mercado por va a poder cumplir con sus obligaciones.
  • Si la declaración de concurso la presenta un acreedor ante el juzgado mercantil, deberá fundarla en una reclamación judicial efectuada al deudor donde se ha averiguado por los cauces legales que intentado el embargo de los bienes de la empresa no resultan bienes propiedad del deudor para el pago
  • También procede la declaración de concurso cuando el empresario ha sobreseído generalmente los pagos de sus obligaciones o estén pendientes contra él tantas ejecuciones o reclamaciones judiciales de acreedores que afecten de una manera general al patrimonio del deudor o este patrimonio ha sido liquidado repentinamente por el empresario deudor.
  • Otra causa de presentación del concurso necesario por cualquier acreedor es el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones a los trabajadores correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Obligación legal de presentar concurso o liquidar la empresa

Es evidente que un ordenado comerciante, tal y como define al empresario el viejo Código de Comercio, debe de presentar concurso de acreedores para defender a su empresa de los acreedores, pero también para defenderse el mismo a causa de la responsabilidad en la que puede incurrir en caso de no cumplir con la obligación de presentar un concurso de acreedores para liquidar ordenadamente su empresa. Existen empresarios y todos los conocemos, que  pese a hallarse incursa su empresa en causa de disolución, y habiendo llegado a una situación de insolvencia, siguen operando sin más en el mercado con el riesgo que ello supone para los acreedores poniendo en riesgo pacífico el tráfico mercantil, bien jurídico a proteger. Otros empresarios, cesan en la actividad sin proceder a cerrar la empresa sin una ordenada liquidación o sin presentar concurso de acreedores en el juzgado mercantil de la provincia donde radica el domicilio de la empresa

La ley mercantil para proteger a los terceros y a los socios de la empresa insolvente o inmersa en causas de disolución obliga a los administradores de las empresas a eliminar la causa de la insolvencia, o liquidar las empresas judicial o extrajudicialmente, en caso contrario, responderá el administrador con su patrimonio de las deudas sociales. Pero las causas de disolución de una empresa que obligan a un administrador a liquidar su empresa o presentar concurso de acreedores hay que conocerlas y concretarlas:

  1. La primera de ellas es el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social por un tiempo superior a un año.
  2. La segunda la conclusión del objeto social de la empresa.
  3. Tercera causa de liquidación o de presentación de concurso de acreedores es la Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
  4. Cuarta causa de crisis societaria es la paralización de los órganos sociales, que impiden el funcionamiento de la empresa.
  5. La quinta es la acumulación de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, siendo necesario aumentar o reducir el capital social  de la empresa.
  6. La sexta causa es la reducción del capital social por debajo del mínimo legal, siempre que no sea consecuencia del cumplimiento de una disposición legal; o transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de reducción, no se haya inscrito en el Registro Mercantil  la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social.
  7. La séptima causa de disolución es cuando el valor nominal de las participaciones sociales sin voto exceda de la mitad del capital social y no se restablezca la proporción en el plazo de dos años.

Cuando el ordenado empresario detecta que su sociedad está afectada por una o más causas de disolución de las expuestas, debe de liquidar la sociedad extrajudicialmente o iniciar la solicitud de concurso de acreedores voluntario en el juzgado mercantil, pero todo ello en el plazo de dos meses desde que el administrador de la sociedad tiene conocimiento de que concurren una de las causas de disolución forzosa de la sociedad y de la situación de insolvencia, si no lo hace en ese plazo, el administrador responderá con su patrimonio de las deudas sociales.

Documentación necesaria para presentar un concurso de acreedores

Una vez que se ha decidido a presentar el concurso, el empresario necesita de un abogado especialista en derecho concursal y un procurador que le represente ante el juzgado mercantil que conozca del asunto. La documentación necesaria y que se requiere para presentar el concurso de acreedores es la siguiente, tal y como señala el TRLC en su artículo 6, 7 y 8:

  • Solicitud (demanda) que irá necesariamente firmada por procurador y por abogado. El poder en el que el deudor otorgue la representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial, y deberá ser especial para solicitar el concurso.
  • Una memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular; de las causas del estado de insolvencia en que se encuentre, y de las consideraciones que estime oportunas acerca de la viabilidad patrimonial.
  • Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, la fecha del matrimonio, el régimen económico por el que se rija y, si se hubiera pactado, la fecha de las capitulaciones matrimoniales. Si el deudor tuviera pareja inscrita, indicará en la memoria la identidad de la pareja y la fecha de inscripción en el registro correspondiente.
  • Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia; la identidad de los administradores o de los liquidadores, de los directores generales y, en su caso, del auditor de cuentas; si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial, y si forma parte de un grupo de sociedades, enumerando las que estén integradas en este.
  • Un inventario de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren y, si estuvieran inscritos en un registro público, los datos de identificación registral de cada uno de los bienes y derechos relacionados, el valor de adquisición, las correcciones valorativas que procedan y la estimación del valor actual. Se indicarán también en el inventario los derechos, los gravámenes, las trabas y las cargas que afecten a estos bienes y derechos, a favor de acreedor o de tercero, con expresión de la naturaleza que tuvieren y, en su caso, los datos de identificación registral.
  • La relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, el domicilio y la dirección electrónica, si la tuviere, de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago del crédito, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
  • La plantilla de trabajadores, en su caso, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiere.
  • Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará a la solicitud de declaración de concurso, además, los documentos siguientes:
  • Las cuentas anuales y, en su caso, los informes de gestión y los informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas.
  • Una memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas.
  • Una memoria de las operaciones realizadas con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas, aprobadas y depositadas que, por su objeto, naturaleza o cuantía hubieran excedido del giro o tráfico ordinario del deudor.
  • Si el deudor formase parte de un grupo de sociedades, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados y el informe de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período y hasta la solicitud de concurso.
  • Si el deudor estuviera obligado a comunicar o remitir estados financieros intermedios a autoridades supervisoras, acompañará igualmente a la solicitud de declaración de concurso los estados financieros elaborados con posterioridad a las últimas cuentas que acompañan a la solicitud.

Cuando el deudor no acompañe a la solicitud alguno de los documentos exigidos o faltara en ellos alguno de los datos o de los requisitos establecidos en esta ley, deberá expresar en la solicitud de declaración de concurso la causa que lo motivara Si el juez estimara que la solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor o la documentación que la acompaña adolecen de algún defecto material o procesal o que la documentación es insuficiente, señalará al solicitante un único plazo de justificación o subsanación, que no podrá exceder de cinco días.

Si el deudor no procede dentro de plazo a la justificación o a la subsanación requerida, el juez dictará auto inadmitiendo a trámite la solicitud.

Una vez justificado o subsanado el defecto o la insuficiencia dentro de ese plazo, el juez en el mismo día o, si no fuera posible, en el siguiente hábil dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud.

Fases del concurso de acreedores

Admitido a trámite el concurso, este tiene diferentes fases procesales que se han de recorrer a lo largo del trámite procesal del concurso de acreedores, debiéndose de personar el procurador que representa al empresario en todas y cada una de ellas.

La primera de las fases del concurso de acreedores es la llamada Fase Común o tronco principal del concurso, de la cual nacen el resto de las fases o piezas separadas del concurso e acreedores. Esta fase común comienza con la solicitud de la declaración del concurso, donde se estudia por parte del juzgado los motivos y documentación aportada con el escrito de solicitud de admisión a trámite del concurso de acreedores y la posible adopción de medidas cautelares.

Tras este estudio de la solicitud y documentos se dicta una resolución por el juez en forma de auto, declarando el concurso o desestimando la solicitud de concurso.

En esta fase común se determina la masa activa existente en el concurso y la masa pasiva, clasificándoselos créditos acreedores de la empresa concursada. Esta clasificación distingue a los créditos acreedores en especiales, generales, ordinarios y subordinados.

La segunda de las fases o piezas en las que se divide el concurso es la Fase de convenio. En esta fase del concurso de acreedores se reciben o se ofrecen las propuestas de convenio para el pago de las deudas que el deudor y cualquier acreedor pueda presentar.

Estos convenios o acuerdo de pago han de contemplar obligatoriamente propuestas de  de quita o espera, incluyendo un plan de pagos aplazados de las deuda que sea creíble por los acreedores afectados por el concurso de acreedores..

Tras la presentación de las propuestas de convenio realizadas por el deudor o los acreedores, estos últimos deberán votar en una junta de acreedores que se celebrará en el juzgado donde podrán votar por la propuesta de convenio que crean conveniente y si tras la votación alguna propuesta de convenio es aprobada, el juzgado ha de aprobar el convenio dictando el juez un auto que confirme la aprobación por la junta de acreedores del convenio.

La tercera fase del concurso de acreedores es la fase de liquidación El deudor concursado podrá solicitar en cualquier momento procesal del concurso el inicio de la fase de liquidación, pero esta fase también se abrirá cuando no se hayan presentado propuestas de convenio o cuando se hubieran presentado propuestas de convenio pero los acreedores no hayan sido aprobado ninguna de ellas, entre otros casos.

Una vez abierta la fase de liquidación el deudor perderá todas sus facultades de administración y gestión, siendo el administrador concursal la persona encargada de hacerlo. La liquidación consiste en vender todos los bienes del deudor con el objetivo de pagar la máxima deuda posible, siguiendo el orden de prioridad marcado por la ley.

La cuarta fase del concurso de acreedores es la fase de Calificación, donde se analiza todo el concurso de acreedores desde su inicio y con los antecedentes del mismos y a través de las causas de la insolvencia empresarial y la disminución o inexistencia de patrimonio en la empresa para el pago de las deudas, con una reflexión sobre el tipo de administración ejercida sobre la empresa se deberá de calificar el concurso de acreedores como fortuito o como culpable.

El concurso se considera culpable cuando en la generación de insolvencia se aprecie dolo o culpa grave del deudor y por ende de sus administradores. Cuando el concurso sea declarado como culpable, los administradores, socios cómplices de la insolvencia y terceros afectados serán inhabilitados para administrar bienes ajenos, condenados a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y deberán indemnizar por los daños causados a los acreedores.

La administración concursal

Por último, vamos a dedicar este último párrafo de esta guía práctica para la presentación del concurso de acreedores, a la importante figura del administrador concursal, que se podría definir como la persona física o jurídica ajena al juzgado y experta en el mundo de la administración concursal, nombrada por el juez para la llevanza del concurso en nombre del juzgado y cuya función es  analizar la situación de la empresa y administrarla, que no trabaja para el deudor ni para los acreedores, ajeno a los intereses de ambas partes y con una visión objetiva del concurso, de tal manera su función es la de preservar la masa activa del concurso y con ella se pueda resarcir hasta donde sea posible, de las deudas contraídas por el concursado con los acreedores.

A tenor del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal., concretamente en el capítulo II, se habla del administrador concursal y sus funciones que en si mismas y a tenor de la citada norma se pueden resumir en intentar el pago de las deudas a los acreedores con la masa activa del concurso y salvar a la empresas de la desaparición y que continúe está con su objeto social y tráfico mercantil, preservando los puestos de trabajo que dependan del concursado, hasta donde sea posible.

El citado decreto legislativo obliga al administrador concursa a elaborar un informe en el que quede objetivamente reflejada y analizada la situación actual de la empresa y las causas de la insolvencia, siendo obligación del concursado comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

El referido informe, entre otras cosas, expresará lo siguiente:

  • Estudio y juicio sobre la contabilidad y el estado financiero del concursado.
  • Memoria de las decisiones llevadas a cabo por la administración concursal en sus labores de dirección del concursado.
  • Inventario de los activos y los pasivos del deudor.
  • Listado de acreedores, junto con la cantidad y tipificación (ordinarios, privilegiados, etc.) de sus créditos.
  • Propuesta de convenio o de liquidación, en función de lo que según el administrador concursal corresponda.
  • Juicio sobre las decisiones realizadas por el concursado en la etapa previa al concurso, a efectos de considerar este como fortuito o culpable.

Otra de las obligaciones del administrador concursal es la de ejercer las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, procediendo de tal manera a su conservación para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario, debiendo dirigir las acciones económicas del concursado, de forma que pueda seguir llevando a cabo su actividad económica y paliando su situación de insolvencia a los efectos de poder seguir cumpliendo con sus obligaciones de pago de salarios y de proveedores.

Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez, exceptuándose los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Estas funciones que puede ejercer el administrador concursal se puede concretar en las siguientes: Realizar todos los contratos y acuerdos mercantiles que se requieran, destacando los que tengan fin en vender y liquidar bienes de la empresa, llevar a cabo las obligaciones contables, fiscales y laborales con la administración, presentar cuentas, liquidaciones, declaraciones de impuestos y cotizaciones de la Seguridad Social, convocar las juntas o asambleas de socios y participar en ellas y llevar a cabo toda la actividad laboral de la empresa, contratación de nuevos empleados, despido de antiguos, modificación de contratos de trabajo, iniciación de Expedientes de Regulación de Empleo, etc.

Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

La obligatoriedad del uso de las mascarillas es anticonstitucional

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

Hace muy pocos días, mientras uno de mis alumnos renegaba de la obligación del uso de la mascarilla durante su actividad académica, se me planteo una cuestión: ¿es legal que nos obligue el gobierno a llevar mascarilla?

La cuestión, evidentemente, no es baladí y profundizando en el asunto, surge otro interrogante: ¿es constitucional que el gobierno nos obligue al uso de la mascarilla?

Si nos planteamos que el uso de la mascarilla se impuso a los españoles por medio de una simple orden ministerial, concretamente por la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 publicada en el «BOE» núm. 142, de 20/05/2020, con entrada en vigor el 21/05/2020 y fue dictada por el Ministerio de Sanidad, llego a la conclusión y a la más firme convicción que la imposición, por parte del Gobierno,  del uso de la mascarilla. es inconstitucional.

La citada orden ministerial dispone en su exposición de motivos, que con carácter general, el uso de mascarillas obligatorio en personas de seis años en adelante en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no sea posible mantener una distancia de seguridad interpersonal de al menos dos metros, siendo recomendable su uso para la población infantil de entre tres y cinco años.

En el artículo 1 de la citada norma, se nos hace saber que la orden tiene por objeto regular el uso obligatorio de mascarilla por parte de la población y que se entenderá cumplida la obligación mediante el uso de cualquier tipo de mascarilla, preferentemente higiénicas y quirúrgicas, que cubra nariz y boca.

Es evidente que se está estableciendo, por medio de una orden ministerial, (norma inferior de rango), la obligatoriedad de que los ciudadanos realicen una prestación personal obligatoria (usar la mascarilla), de carácter patrimonial y público. Carácter patrimonial, porque afecta a nuestro patrimonio al tener que comprarlas obligatoriamente y pagarlas con IVA incluido (cuestión distinta sería si nos la regalara el Estado) y Público, porque las prestaciones patrimoniales de carácter público, obligaciones de Derecho público que deben ser establecidos por Ley y que son coactivos.

Coactividad, se ha de entender como el modo en el que establece una prestación, modo unilateral por el poder establecido, sin que intervenga para nada la voluntad popular y en este caso, no se puede evitar la exigencia del uso obligatorio de la mascarilla, absteniéndose de realizar el presupuesto de hecho al que se vincula la prestación, pero esta libertad de abstenerse de cumplir con la prestación personal, carece de sentidos en este caso, ya que significaría la renuncia a poder ejercer derechos fundamentales del ciudadano como sería salir a la calle o poder realizar actividades cotidianas e incluso poder transitar libremente renunciado a mantener una vida más o menos normal.

Por otro lado, la orden ministerial anticonstitucional que nos obliga al uso de mascarilla hace alusión a los procedimientos para la exigencia de su cumplimiento, ya que la autoridad policial podrá exigir el uso de la mascarilla de forma forzosa, multando a los infractores con fuertes sanciones que afectaran al patrimonio del ciudadano infractor.

La figura de la prestación patrimonial de carácter público, que es una creación doctrinal y jurisprudencial, antes que legal, parece tener una justificación sociológica y política La prestación patrimonial de carácter público sirve para dotar de cobertura doctrinal a todos estos supuestos, a la vez que, al exigirse su establecimiento a través de ley, se le somete a una cierta racionalidad.

Por lo tanto, como consecuencia de este planteamiento, la inconstitucionalidad de la obligación del usos de la mascarilla a toda la población viene establecida porque se incumple por parte del gobierno el art. 31.3 de la Constitución Española:

“… 3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley…”

Teniendo en cuenta que se nos obliga a hacer una prestación personal y patrimonial de carácter público mediante una norma inferior como es una orden ministerial y no con una ley, la inconstitucionalidad de la obligatoriedad del uso de la mascarilla a toda la población en territorio nacional, es más que evidente.

Desde la implantación por las Cortes de Cádiz de 1.812 del servicio militar por primera vez, de todos los varones y sin discriminaciones y excepcionando los deberes jurídico-tributarios que surgen de la necesidad del pago de un tributo que incluye también aspectos formales como hacer facturas, no se había producido una obligatoriedad de prestación pública por el Estado a los españoles, hasta la implantación del uso de mascarillas por el Gobierno. Mientras que el pago de tributos se estableció por la Constitución de 1978 y una posterior ley y el servicio militar se implantó por otra Constitución, la de 1812, el uso de mascarillas se ha impuesto por una orden ministerial, despreciándose la legalidad constitucional española y afectando a derechos fundamentales de los ciudadanos con el desprecio a la Norma Suprema española a base de una norma inferior, llamada orden ministerial, de rango reglamentario que emana de cualquiera de los ministros del Gobierno de España adoptada en virtud de la potestad ejecutiva del Gobierno. Jerárquicamente, se sitúa por debajo del real decreto del presidente del Gobierno y del real decreto del Consejo de Ministros.

El artículo 31 de la Constitución Española que se ha infringido, entre otros, por el gobierno al imponernos una prestación social por medio de una O.M., se integra en el Capítulo II del Título I de la propia Constitución, y por lo tanto, todos y cada uno de los derechos y deberes de los ciudadanos españoles recogidos en el mencionado capítulo, tienen unas especiales medidas de protección las siguientes medidas de protección, establecidas por la propia Constitución, que el gobierno de Sánchez e Iglesias, se han saltado a la torera.

Ante la tremenda infracción del ordenamiento jurídico español que ha cometido el Gobierno y contra la orden ministerial dictada por el Ministerio de Sanidad, Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla cabe interponer un recurso de inconstitucionalidad, ya que el art. 53.1 y el art. 161.1.a de la Constitución Española disponen que contra las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que vulneren los derechos y libertades recogidos en el Capítulo II del Título I , cabe recurso de inconstitucionalidad.

El Defensor del Pueblo, que ni esta ni se le espera, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos recogidos en el Título I de la Constitución, encuadrándose el artículo 31 de la Constitución dentro del mencionado Título I, en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la Constitución Española debería haber interpuesto un recurso de inconstitucionalidad contra la mencionada orden ministerial en defensa de los derechos y libertades de los españoles, al vulnerar la orden ministerial el art. 31.3 de la Constitución Española,. El artículo 53.1 de la Constitución Española dispone que sólo por ley podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades y que en todo caso esta ley deberá respetar el contenido esencial de los derechos y libertades recogidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución Española,.

Como consecuencia de la conversión de este ejecutivo en poder legislativo, mediante leyes habilitantes a imagen y semejanza de Venezuela, ni se ha molestado ni en publicar un decreto ley para obligar a toda la población a usar mascarilla, como hizo con el confinamiento de la población, aun sabiendo que el artículo 86.1 de la Constitución Española, prohíbe la adopción de Decretos-Leyes (y por supuesto de órdenes ministeriales) que afecten a los derechos, deberes y libertades recogidos en el Título I de la Constitución, aun en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente recurrir a los Decretos Leyes.

La conculcación del principio constitucional de reserva de ley que recoge el art. 31.3 de la Constitución, es otra infracción más de este Gobierno a la Carta Magna y a nuestros derechos y libertades como ciudadanos libres de una nación occidental, la más antigua de Europa y una de las más antiguas del mundo.

El artículo 31 de la Constitución Española (al igual que ocurre con los demás preceptos del Capítulo II del Título I de la Constitución) vincula directamente a las Administraciones Públicas (sin necesidad de mediación del legislador ordinario ni de desarrollo normativo alguno), tal y como se desprende de la STC 80/1982, no pudiendo dictar normas que afecten a los derechos fundamentales.

Dice la citada sentencia del Tribunal Constitucional:

Que la Constitución es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una declaración prográmatica o principal es algo que se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1 donde se dice que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución», sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo, esto es, desde su entrada en vigor, que tuvo lugar, según la disposición final, el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Decisiones reiteradas de este Tribunal en cuanto intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC) han declarado ese indubitable valor de la Constitución como norma. Pero si es cierto que tal valor necesita ser modulado en lo concerniente a los arts. 39 a 52 en los términos del art. 53.3 de la C.E., no puede caber duda a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38, componentes del capítulo segundo del título primero, pues el párrafo primero del art. 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en dicho capítulo «vinculan a todos los poderes públicos». Que el ejercicio de tales derechos haya de regularse sólo por ley y la necesidad de que ésta respete su contenido esencial, implican que esos derechos ya existen, con carácter vinculante para todos los poderes públicos entre los cuales se insertan obviamente «los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial» (art. 117 de la C.E.), desde el momento mismo de la entrada en vigor del texto constitucional. Uno de tales derechos es el de igualdad ante la Ley que tienen todos los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna entre ellos por razón de nacimiento (art. 14 de la C.E.).

Con la obligatoriedad del uso de la mascarilla realizada por medio de una orden ministerial, el Gobierno se aleja de los principios que observan las normas y regulaciones de los derechos y libertades de los ciudadanos en Europa Occidental, aproximándonos, de este modo, a dictaduras tercermundistas donde la seguridad jurídica y los derechos de los ciudadanos se encuentran en manos del gobierno de turno, estando los poderes legislativos y judiciales controlados o secuestrados por el ejecutivo, habiéndose auto inmolado el poder legislativo representado por el parlamento, para mayor gloria Moloch Baal.

Claves sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Eficiencia Organizativa del Servicio Público de Justicia

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

La modernización de la justicia, parece dar un paso definitivo, al menos en los juzgados de instancia, a consecuencia de la publicación de la circular donde se anuncia la Consulta Pública sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Eficiencia Organizativa del Servicio Público de Justicia.

Desde el día de la publicación de esta circular en fecha de 10 de noviembre de 2020 hasta el día 25 de noviembre de 2020, los particulares y profesionales, organizaciones y asociaciones que así lo consideren oportuno, pueden hacer llegar sus opiniones sobre los aspectos planteados a través de un buzón de correo electrónico: consulta.aploeficienciaorg@mjusticia.es.

Esta iniciativa ha partido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de septiembre de 2016, según lo previsto en el artículo 133 (“Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos”) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, todo ello a través de los portales web de los departamentos ministeriales, publicado por Orden PRE/1590/2016, de 3 de octubre, donde se exponen las cuestiones que pueden suscitar los comentarios u observaciones, a las que podrán añadirse todas aquellas que se estimen convenientes.

En la citada circular se exponen los problemas que se pretenden solucionar con esta iniciativa donde sólo se han de indicar para participar el nombre y apellidos o denominación social de la persona física o jurídica que suscriba las alegaciones, así como la denominación completa de la organización o asociación participante, los datos de contacto, como puede ser el correo electrónico indicando en el campo “asunto” del correo electrónico las alegaciones que se formulen.

Las alegaciones recibidas podrán ser susceptibles de difusión pública a no ser que el alegante manifieste expresamente que total o parcialmente que sus contribuciones a la futura norma deban de ser tratadas con carácter confidencial, no considerándose a estos efectos los mensajes genéricos de confidencialidad de la información.

Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa no son otros que los de la Organización de la Administración de Justicia desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, la cual será, a buen seguro remodelada profundamente.

El nuevo modelo de organización judicial que se pretende se fundamentará en la implantación de los Tribunales de Instancia, lo que supondrá la supresión del Juzgado, tal y como lo conocemos, como órgano unipersonal y la creación de un órgano colegiado, en cuanto a su organización, en el que se integrarían todos los jueces del partido judicial, con la implantación en todo el territorio nacional de las Oficinas Judiciales como órganos de soporte y apoyo a esta nueva estructura judicial.

Además, se suprimirán los juzgados de paz y se crearán  las Oficinas de Justicia en los municipios, con el objetivo de que realicen entre otros, los servicios de mediación o solución alternativa de los conflictos, videoconferencias, consultas y tramitación de expedientes judiciales, registro civil, apoderamientos apud acta, etc.

Esta iniciativa no es nueva, ya que nació en el año 2011, cuando se puso en marcha la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modificaba la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para la creación de los Tribunales de Instancia, retomándose en el año 2012 por una Comisión Institucional la  Propuesta de texto articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y otra Propuesta de texto articulado de la Ley de Demarcación y de Planta Judicial, en las cuales se mantenía la introducción de los Tribunales de Instancia como órgano judicial de primer grado.

Con la implantación de los Tribunales de Instancia se podría reducir drásticamente el número de órganos judiciales, pasando a tener 431 Tribunales de Instancia, con una mayor optimización de los recursos humanos y materiales existentes pues, al  mantenerse el partido judicial como ámbito territorial de los Tribunales, aprovechándose las competencias, instalaciones e infraestructuras ya existentes y redistribuyéndose de forma más eficiente los recursos humanos y materiales que integran los mismos. Recordemos que la implantación de la Nueva Oficina Judicial como órgano de soporte de los Juzgados y Tribunales se intento en el año 2010 y  después de  10 años, únicamente se encuentra implantada en 47 partidos judiciales de un total de 431.

Para la implantación de los Tribunales de Instancia, de las Oficinas Digitales de Justicia y de las Oficinas de Justicia en los municipios, tendría que dictarse una ley que modificara los concretos preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Ley de Demarcación y Planta Judicial, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Las cuestiones a resolver por los participantes en la consulta pública son las siguientes:

  1. Teniendo en cuenta que el objetivo general de esta iniciativa es conseguir una mayor eficiencia de la organización judicial en todo el territorio español que garantice una mayor calidad del Servicio Público de Justicia, ¿está de acuerdo en que la creación de los Tribunales de Instancia, la implantación de la Oficina Judicial y la creación de las Oficinas de Justicia en los municipios puede contribuir a obtener una Justicia más próxima al ciudadano, sostenible y adaptada digitalmente?
  2. En relación con la posible creación de los Tribunales de Instancia:

2.1Teniendo en cuenta que la organización judicial tradicional basada en el Juzgado unipersonal se ha ido quedando obsoleta con el paso del tiempo, provocando disfunciones en el ámbito de la Administración de Justicia como son la falta de especialización de los juzgados, la proliferación de órganos con idéntica competencia en cada partido judicial, la dispersión de medios y esfuerzo o la existencia de desigualdades en la carga de trabajo y en el tiempo de resolución de asuntos, ¿considera que la creación de los Tribunales de Instancia puede contribuir a solventar estas deficiencias?

2.2¿Considera que con la implantación de los Tribunales de Instancia se contribuirá a reducir los costes derivados de considerar cada unidad judicial como un compartimiento estanco, que reproduce automáticamente un esquema organizativo obsoleto, sin atender a la cantidad y clase de trabajo que cada órgano soporta efectivamente?

2.3 ¿Estima que la creación de los Tribunales de Instancia permitirá simplificar el acceso del ciudadano a la Justicia, al existir un único Tribunal y no Juzgados diferentes y se mejorará así el funcionamiento del primer escalón del sistema jurisdiccional, potenciando con ello la confianza en nuestro sistema de Justicia?

2.4¿Considera adecuada la creación de los Tribunales de Instancia para alcanzar una mayor especialización de los juzgadores mediante la creación de secciones especializadas por materias dentro de cada Tribunal?

2.5 ¿Cree que dicha mayor especialización de los juzgadores añadirá un plus de calidad a nuestro sistema de Justicia?

  1. En relación con la posible implantación de la Oficina Judicial:

3.1 Teniendo en cuenta que en el año 2010 se puso en marcha la implantación de la Nueva Oficina Judicial si bien, después de casi 10 años desde su inicio, únicamente se encuentra implantada en 47 partidos judiciales de un total de 431, ¿considera necesaria su implantación en todo el territorio español para conseguir un sistema de gestión organizativa ágil, transparente, eficaz y eficiente en la racionalización del trabajo y coordinado con la necesidad de digitalización íntegra del expediente judicial electrónico y los procedimientos judiciales?

3.2 ¿Considera conveniente que mediante la implantación de la Oficina Judicial en cada Tribunal de Instancia se consiga la íntegra tramitación digital de los procedimientos judiciales?

3.3 ¿Cree que la íntegra tramitación digital de los procedimientos judiciales permitirá la interactuación de ciudadanos y profesionales del ámbito judicial con los Tribunales a través de canales de comunicación seguros y sin necesidad de desplazarse físicamente a las sedes de aquéllos?

  1. En relación con la posible creación de las Oficinas de Justicia en los municipios:

 4.1Teniendo en cuenta que hoy en día los Juzgados de Paz carecen prácticamente de competencias, ¿considera adecuada la evolución de los mismos hacia las modernas Oficinas de Justicia en los municipios, en las que se puedan prestar mejores y mayores servicios a través de una atención personalizada que acerque la Justicia al ciudadano como son los servicios de mediación o solución alternativa de los conflictos, y otros servicios adicionales relacionados con determinadas actuaciones para con diferentes Administraciones públicas, además del acceso de los ciudadanos al Registro Civil y la práctica de los actos de comunicación procesal?

4.2¿Considera adecuada la sustitución de los Juzgados de Paz por las modernas Oficinas de Justicia en los municipios para contribuir a eliminarla brecha digital existente en relación con la población rural y/o la población con mayores dificultades para la realización de trámites a través de Internet?

4.3 ¿Está de acuerdo en facilitar que los ciudadanos residentes en los municipios en los que se implanten las referidas Oficinas de Justicia puedan realizar en ellas sus gestiones como consultas de expedientes, otorgamiento de poderes de representación procesal o asistencia a juicios telemáticos, sin necesidad de desplazarse a las sedes de los Tribunales? 12

4.4 En caso de considerar acertada la implantación de las mencionadas Oficinas de Justicia en los municipios, ¿estima que desde las mismas sería oportuno ampliar el catálogo de servicios a otros relacionados con distintos ámbitos de la Administración de Justicia como, entre otras, podrían ser las gestiones relacionadas con la comunicación del nombramiento de Abogado del turno de oficio y solicitud del beneficio de justicia gratuita o peticiones a las Gerencias Territoriales de Justicia para, por ejemplo, la obtención de los antecedentes penales?

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

LA COMUNICACIÓN BASE DE LA EFICACIA PROFESIONAL

Escrito por acoma en . Publicado en Menciones, Tribuna Legal Touch. Deja un comentario

La buena comunicación entre los equipos profesionales es la base a partir de la cual se pueden conseguir resultados enmarcados en un ámbito de excelencia . En igual sentido es fundamental potenciar la comunicación entre abogados y resto de profesionales con los clientes . Definir con precisión el objetivo del cliente y la estrategia para conseguir dicho objetivo permite trabajar con eficacia, rigor y excelencia profesional . En la fotografía de archivo ,de izquierda a derecha . Don David García de Difusión Jurídica con los abogados y Consejeros de Legal Touch , Don Vasco Leal , Don Juan Miguel Arnau , Don Jorge Pintó Sala , Don Borja Zafra Moreno, Don Luis Pérez y Don Eduardo Fernández de Brujón .

El estado de alarma por un plazo de seis meses atenta a los derechos fundamentales

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

“Dictadura: Sistema de gobierno en el que lo que no está prohibido es obligatorio.” Enrique Jardiel Poncela (Madrid, 15 de octubre de 1901–ibídem, 18 de febrero de 1952)

De nuevo el Gobierno decreta un estado de alarma donde se van a suprimir otra vez los derechos y libertades de los españoles, contemplados por la Constitución Española con la excusa del Covid-19.

Parece, que para decretarlo, el gobierno ha logrado encontrar los apoyos de diversos grupos parlamentarios, esta vez con un nuevo socio, que no es otro que el PP de Casado.

Es evidente y notorio que el ejecutivo, especialmente el presidente y vicepresidente, se encuentra muy cómodo legislando a base de decretos bajo la cobertura de lo que ellos llaman “estado de alarma para proteger la salud de los ciudadanos”, lo que supone no pasar por el  Congreso de los Diputados para ser controlados por los representantes de la Soberanía Nacional.

Es evidente que los mismos efectos hubiera tenido para proteger la salud de los españoles modificar, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, pero la aplicación de esta Ley, no le permitiría a Sánchez e Iglesias gobernar por decreto, el Parlamento estaría activo y no confinado y el Presidente del Gobierno debería responder de sus actos ante las cámaras de representación popular.

También es significativo que el Tribunal Constitucional guarde un escrupuloso silencio sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por Vox contra el Decreto de Estado de Alarma de 14 de marzo de 2020, ya que de haberse pronunciado sobre la inconstitucionalidad de este Decreto, Sánchez e Iglesias no hubieran podido decretar esta prórroga del estado de alarma con la que nos han agasajado a los españoles, como premio a nuestra mansedumbre.

Esta vez no han tenido reparos, nos aplican un estado de alarma por seis meses y sin pestañear. Para decretar este nuevo estado de alarma de seis meses se ha tergiversado torticeramente la Ley para conseguir que el estado de alarma tenga la duración temporal de un estado de excepción pero sin decretar el estado de excepción, procedimiento a todas luces anticonstitucional y que quebranta todos y cada uno de los principios generales del derecho público, entre ellos el de proporcionalidad.

La nueva prórroga del Estado de Alarma, es tan inconstitucional como las anteriores, no teniendo más sentido jurídico que ser una simple herramienta ilegal utilizada por el ejecutivo para suspender derechos fundamentales de los ciudadanos, sin que quepa tal posibilidad ni en el art. 55 Constitución Española ni en la Ley Orgánica 4/1981, ya que por medio de un decreto, el gobierno no puede suprimir ninguno de los derechos constitucionales de los que disfrutamos los españoles desde que se promulgó la constitución en el año 1978.

El estado de alarma no prevé la suspensión de ningún derecho. Tan sólo los estados de excepción y sitio contemplan la suspensión de derechos fundamentales y, esta suspensión, está íntimamente relacionada con la declaración de situaciones excepcionales, según dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades». Las situaciones excepcionales en las que se permite la suspensión de derechos y libertades son, para nuestra Constitución, el estado de excepción y el estado de sitio, pero no el estado de alarma, regulado también en la citada Ley Orgánica como situación excepcional, pero que permite tal suspensión de derechos.

El estado de excepción podrá declararse «cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantenerlo« (artículo 2 de la Ley Orgánica 4/1981). El de sitio, según nos hace saber el artículo 32 de la misma Ley, se podrá proclamar «cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios».Como vemos y reiteramos, el estado de alarma no prevé la suspensión de ningún derecho fundamental, de los contemplados en la Constitución, para los ciudadanos españoles.

Según el artículo 55 de la Constitución Española, los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución, pero nunca en estado de alarma.

Voy a relacionar los derechos que pueden ser suspendidos en un estado de excepción y de sitio, según la Constitución:

  • El derecho a la libertad y seguridad personales (art. 17). Declarado el estado de excepción, podrá procederse a la detención de cualquier persona siempre que existan fundadas sospechas de que esa persona vaya a provocar alteraciones del orden público, durante un plazo máximo de diez días, debiéndose comunicar en el plazo de veinticuatro horas dicha detención al juez, quien podrá requerir en cualquier momento información sobre la situación del detenido. No afecta al procedimiento de habeas corpus, con lo cual, toda persona detenida ilegalmente podrá ser de inmediato puesta en libertad. En el estado de sitio, se prevé también la posibilidad de suspender las garantías jurídicas del detenido (asistencia letrada, derecho a ser informado de la acusación…) previstas en el artículo 17.3.
  • El derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), pudiendo la autoridad gubernativa -con inmediata comunicación al juez competente- ordenar y disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el mantenimiento del orden público.
  • El derecho al secreto de las comunicaciones, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas (art. 18.3), con las mismas cautelas de comunicación inmediata a la autoridad judicial y siempre que la intervención de las comunicaciones fuese necesaria para el esclarecimiento de hechos delictivos o el mantenimiento del orden público.
  • La libertad de circulación y residencia (art. 19). Puede prohibirse la circulación de personas y vehículos, así como delimitarse zonas de protección y seguridad, e incluso exigir la comunicación de todo desplazamiento u obligar a una persona a desplazarse fuera de su lugar de residencia. Para la adopción de tales medidas, la autoridad gubernativa deberá tener motivos fundados en razón de la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectad por tales medidas.
  • Los derechos a la libertad de expresión, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1 a) y d) y el secuestro de las publicaciones, grabaciones u otro medio de información 20.5). La adopción de estas medidas -se advierte expresamente en la Ley Orgánica 4/1981- no podrá llevar aparejada ningún tipo de censura previa.
  • Los derechos de reunión y manifestación (art. 21), pudiendo la autoridad gubernativa someter reuniones y manifestaciones a la exigencia de autorización previa, prohibir su celebración o proceder a la disolución de las mismas.  Expresamente quedan excluidas las realizadas por partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales en cumplimiento de los fines previstos en los artículos 6 y 7 de la Constitución.
  • Los derechos de huelga y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2), facultando la ley a la autoridad gubernativa para decretar la prohibición de los mismos.

La declaración de los estados de emergencia (excepción o sitio, porque, en el estado de alarma no tiene lugar ninguna suspensión de derechos) no supone, la necesidad de suspender todos los derechos enumerados por el artículo 55. 1; pueden ser únicamente uno o unos pocos los derechos suspendidos, pero no todos. La suspensión de derechos deberá de hacerse de forma expresa y proporcionadamente y el decreto que declare el estado excepción o sitio deberá especificar qué garantías se van a suspender para el restablecimiento del orden público. En el estado de alarma, no se suspenden derechos porque el origen de su proclamación no es ni el desorden ni la rebelión..

Además, la salud pública no se encuentra entre los supuestos limitativos de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Española. El estado de alarma, insisto, no ampara la suspensión de ningún derecho. Me remito a la autorización de la manifestación del 8-M por el mismo gobierno, donde parece que primaba el derecho a manifestarse, antes que la salud pública.

Si examinamos el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, veremos que sólo es posible la suspensión de los derechos de los españoles, en caso de estado de excepción y dentro del mismo cabe, perfectamente, la suspensión de la libre deambulación de las personas y, a la par, la no suspensión, ni siquiera afectación, del derecho de reunión y/o manifestación.

Si en situación de estado de excepción, es perfectamente posible suspender la libre circulación de los ciudadanos, pero manteniendo el derecho de manifestación, es porque la disyuntiva a tal planteamiento supondría dejar vacío de contenido el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/1981 y difícil será concluir, en abstracto, que en situación de estado de alarma quepa alguna limitación, por leve que sea, del derecho de reunión, cuando el artículo 11 Ley Orgánica 4/1981, en ningún momento lo contempla. Transcribo el citado artículo:

Artículo once.

Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

  1. a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
  2. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
  3. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
  4. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
  5. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.

A tenor del citado artículo, con independencia de la declaración de estado de alarma, la misma ha de llegar al límite de la imposible afectación de ningún derecho fundamental de los españoles. De este modo, cabrá la posibilidad de limitar algún derecho constitucional, pero nunca para impedir el libre ejercicio de esos mismos derechos.

El artículo sexto de la Ley Orgánica 4/1981 establece que «la declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga».

El artículo 116.2 de la Constitución fija el plazo de 15 días sin que pueda prorrogarse más de una vez. No se prevé la prorroga por más de 15 días del estado de alarma: «El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo»

Es un autentico dislate jurídico y un atentado contra la Constitución la prórroga del estado de alarma por seis meses, como ha declarado el Presidente del Gobierno. Es ilegal e inconstitucional, y nunca el poder público puede hacer injerencias en los derechos fundamentales de los ciudadanos por más tiempo que el previsto en la Ley y en la Constitución, ya que el bien jurídico protegido son los derechos fundamentales, que tiene un rango superior al de la salud pública. Es imposible que el estado de alarma decretado, sea más prolongado que el estado de excepción el cual es superior en rango de gravedad que el estado de alarma.

Como decía, si el estado de excepción contempla la posibilidad de suspender la libre circulación del ciudadano y mantener el resto de los derechos fundamentales, es difícil concluir, en abstracto, que en situación de estado de alarma quepa alguna limitación de esos derechos, por leve que sea.

Si el estado de excepción contempla la posibilidad de suspender algún derecho, como puede ser a modo de ejemplo el de la libre circulación del ciudadano, este estado de excepción deja incólume el derecho de reunión, con lo que es claro, que un estado excepcional de mucha menor intensidad, como es el de alarma, no puede amparar afectación alguna a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ni el Decreto de Estado de Alarma hace mención expresa a suspender ningún derecho fundamental, ni pudo hacerlo nunca, conforme al contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio.

Estamos viviendo unos momentos convulsos para los jurisconsultos y estudiosos de los derechos constitucionales en Europa y especialmente en España.

Desde la promulgación de la Carta Magna, nuestra Constitución ha regulado la creación, organización y desenvolvimiento de los poderes públicos, que constituyen la parte orgánica de toda Constitución, pero en modo alguno, esta Norma Básica podría prever que el poder ejecutivo podría invadir funciones de cualquier otro  de los poderes hasta manejarlo y hacerlo desaparecer, como ha ocurrido con el poder legislativo y el judicial, maniatados por el poder ejecutivo, el cual ya dicta normas de espaldas al poder legislativo..

La sustitución torticera de nuestro régimen constitucional, no se puede realizar desde la provisionalidad y el confinamiento de la comunidad política y de  los ciudadanos, ni secuestrando al Estado de Derecho mediante el control del poder judicial, lo que implica vetar el acceso a la justicia con las debidas garantías procesales y dificultando los recursos de los ciudadanos ante los jueces en caso de violación de sus derechos. Esto ha llevado a generar una inseguridad jurídica sin precedentes.

Comentarios a la nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula IRPH

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Hoy tocaba y con permiso del coronavirus, el Tribunal Supremo ha deliberado y resuelto cuatro recursos de casación con una nueva sentencia en relación con la cláusula de interés variable IRPH.

Falta por resolver otro recurso sobre la nulidad del IRPH, cuya sentencia se dictará también hoy, pero que se limita a una vivienda de protección oficial, y por lo tanto, con trascendencia menos generalista que la resolución de los recursos anteriores..

El Tribunal Supremo en los cuatro recursos resueltos con la sentencia que conocemos no se ha apartado de la doctrina marcada por la jurisprudencia del TJUE, y siguiendo los argumentos del Tribunal Europeo, ha apreciado falta de transparencia de la clausula de IRPH en los cuatro asuntos que ha resuelto, por no haberse informado al consumidor de la evolución del  índice de los dos años anteriores y no ofrecérsele un criterio comparativo para que el cliente bancario pudiera formar correctamente su consentimiento en los actos preliminares a la firma de la operación financiera hipotecaria.

Para el gran público, la sentencia deja, prácticamente, todo como estaba y siguiendo también la jurisprudencia del TJUE, ha procedido a hacer el análisis de abusividad, concluyendo que en los cuatro recursos que ha resuelto con esta sentencia,, que no existía abusividad en la inclusión en el contrato de la cláusula de interés variable IRPH

Hemos de hacer notar, que el fallo cuenta con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, que versa sobre la abusibidad de la citada cláusula.

El Tribunal Supremo ha soportado la presión mediática y de los grupos de presión que rondan en torno a este tipo de resoluciones, dejando a los jueces nacionales que determinen se hubo abusividad o no en cada caso y el tipo de información recibida por el cliente.

El destino de más de un millón de hipotecas con el índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH) está en juego y al resolver de golpe con una sola sentencia más de 150 recursos de casación presentados el Tribunal Supremo no ha satisfecho las expectativas de  particulares y asociaciones de consumidores.

El contenido de la sentencia y la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en  Luxemburgo, el pasado 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, no crean conflicto doctrinal entre ambos tribunales y falla  parcialmente en contra de las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas, ya que determina que se ha de declarar nula por los tribunales este tipo de cláusulas, si las mismas no pasan el doble control de trasparencia, y además, esta nulidad debe de ser decretada nula por cada juzgado de instancia, es decir por los tribunales españoles que deberán de asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros. (IRPH).

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

¿Justicia «patriarcal»? Carta abierta a Isabel Serra

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Allá por febrero, con ocasión del último de los archivos frente a uno de los padres acusado de abuso sexual sobre su hija por alguna de las madres integrantes de Infancia Libre, escribimos unas líneas tituladas “Sobre Infancia Libre y la utilización de los hijos como ariete”. Hoy, con ocasión de la condena por sustracción de Dña. María Sevilla, presidenta de dicha asociación, a la pena de 2 años y 4 meses de prisión y privación durante 4 años de patria potestad, y las declaraciones de Dña. Isabel Serra, portavoz de Unidas Podemos-IU en la Asamblea de Madrid, nos asalta una duda: ¿es nuestra justicia patriarcal?

La respuesta a esas declaraciones de la Srta. Serra parece obvia y rotunda: no. Ni patriarcal ni matriarcal es, sencillamente (y no es poco), justicia. Pero, si por si a la Srta. Serra le pudiera servir para mejor formar su criterio sobre la justicia, le podemos ofrecer dos ejemplos de asuntos que llevamos en nuestro despacho.

El primero de ellos (en el que, por cierto, hoy ha comparecido en el enésimo juicio del mismo uno de nuestros compañeros), se lleva en una capital andaluza. Allá por el 2012 interpusimos una modificación de medidas en la que el padre (sí, el “patriarca”) solicitaba que las visitas pudieran desarrollarse en Navarra, donde está la familia paterna. La “respuesta” de la madre fue denunciar a nuestro cliente por un zapatillazo, que dio lugar a una paralización del procedimiento civil, una paralela apertura de diligencias penales y, finalmente, un informe en dicho procedimiento penal en el que se informaba de la manipulación a la que la madre sometía a la hija para no irse con su padre. De ese procedimiento penal, nuestro cliente salió absuelto.

Una vez el procedimiento penal finalizó se reactivó el procedimiento civil. Un nuevo informe psicológico dijo que la niña estaba manipulada por la madre, que había perdido la referencia paterna y que no se encontraba explicación a esa furibunda desafección de la hija para con el padre. Y aunque se pidió el cambio de custodia por la evidenciada manipulación de la madre para con la hija, la “justicia patriarcal” determinó que la niña siguiera con su madre, que no dudamos que seguirá alimentando el amor y cariño por su padre, como ha hecho a lo largo de estos siete años en los que no ha tenido a bien que padre e hija se relacionen.

Tanto es el amor que la madre profesa hacia su hija y el padre que, hoy, en un nuevo procedimiento de ejecución (por si no ha quedado claro, el padre lleva siete años sin ver a su hija), el Ministerio Fiscal ha interesado que se deduzca testimonio contra la madre por su actuación y que se abra pieza de medidas urgentes para determina si es procedente el cambio de custodia. Pregunta que nos hacemos: ¿también es patriarcal el Ministerio Fiscal, que en el juicio de hoy estaba representado por una mujer?

Cierto es que la Srta. Serra podría decirnos que es un caso aislado y que no por no haberse matado a un perro se es un mataperros. Pero, como decía Super Ratón en su show de dibujos animados, “¡no se vayan todavía, aún hay más!”.

En otro asunto, en esta ocasión seguido en una localidad valenciana, se veía la posibilidad de que se cambiara la custodia de unos niños que durante casi cuatro años y por obra y gracia de la actitud de la madre, no vieron a su padre. Además, con un gran charco mediante, toda vez que los niños (hoy ya no tanto…) viven en EE.UU.

Casi cuatro años de incumplimiento, casi cuatro años sin noticias de sus hijos y, por fin, se celebra el juicio. El informe que se practicó refiere que los niños están manipulados, que la madre no fomenta la figura del padre biológico y, por el contrario, que pretende sustituir esa figura por la de su actual esposo, que se cree el padre de esos niños. Y, también esta vez, la “justicia patriarcal” entiende que para qué cambiar lo que ya funciona, que para sacar a los niños de su confort si ya están adaptados a la manipulación. Eso sí, esa “justicia patriarcal” le dice al padre de esos niños (al real, no al impostado) que haga un esfuerzo por entenderles…

Y, también una vez más, una representante del patriarcal Ministerio Fiscal, interviene. Pero, ahora, sin desperdicio: no solo “avaló” que los niños siguieran huérfanos de padre en vida sino que, además, entendió que debía premiarse al padre con una subida de la pensión alimenticia, acuñando un nuevo concepto de prueba que podría denominarse con el “lenguaje universal de los números”. Según dijo el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, “no es preciso que la documentación esté traducida, ya que el lenguaje universal de los números y el símbolo del dólar permite extraer como conclusión que la pensión debe aumentar” (la madre no tradujo los documentos que venían en inglés, como obliga nuestra LEC).

Así pues, según nuestros dos ejemplos anteriores y siguiendo el razonamiento de la Srta. Serra, ¿tendríamos que definir a nuestra justicia como “matriarcal”? ¿Para que una justicia deje de ser “patriarcal” hay que dejar a uno de los progenitores hacer lo que le venga en gana con sus hijos? ¿La “matriarcalidad” o “patriarcalidad” de nuestra justicia dependerá del género de las resoluciones? La justicia no puede ni debe tener género, que es a lo que que la Sra. Serra parece reducir el debate: la justicia debe ser ella misma, justa, juzgado conductas y hechos y no géneros.

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