Dentro de lo acostumbrado que nos tiene la justicia española a dar una de cal y otra de arena en la eterna pugna entre bancos y consumidores y usuarios, el Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales, en sentencia de fecha 16 de septiembre los artículos 2.2 y 4 apartado 2 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.
El anterior presidente del Gobierno, mediante este decreto-ley inventó un procedimiento extrajudicial “voluntario” para el consumidor, que funcionaba como un escudo a favor de los bancos, para evitar que fueran demandados por los consumidores y condenados en costas cuando se reclamaba la nulidad de las cláusulas suelo que obrantes en sus contratos de hipoteca.
El decreto-Ley fue sancionado por el anterior Ejecutivo (Foto: Congreso de los Diputados)
Este procedimiento extrajudicial “forzoso” cortaba de raíz la acción procesal del consumidor, ya que durante el tiempo que duraba el mismo, (tres meses) las partes no podían ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustanciaba. Si se interponía la demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de ese artículo 3 del Real-Decreto, se producía la suspensión del proceso hasta que se resolviera la reclamación previa.
Pero a su vez, en el artículo 4 de ese Real-Decreto, relativo a las costas judiciales, se establecía en su punto 2, que si el consumidor interpusiera una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirían las siguientes reglas:
a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
Es decir, que los bancos no pagaban las costas procesales a consecuencia de este decreto.
El partido Podemos, cuando estaba en la oposición, interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra este decreto-ley alegando los siguientes motivos de inconstitucionalidad:
No puede la entidad bancaria ser la que establezca el sistema de reclamación y el cauce para reclamar.
Contiene una definición de consumidor más restrictiva que la recogida en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Diferente trato a Bancos y Consumidores.
La no condena en costas a los bancos favorece a quién impuso la cláusula abusiva y perjudica a quien sufrió tal imposición y debe reclamar lo indebidamente abonado para obtener su restitución.
Desproporcionalidad de la norma para bancos y consumidores.
El sistema de reclamación previa vulnera la protección del consumidor
Es decir, que el decreto Ley vulneraba la protección debida a los consumidores por parte de las administraciones públicas prevista en el artículo 51 de la Constitución y los principios de tutela judicial efectiva contemplados en el artículo (artículo 24 de la Constitución Española y el de igualdad ante la ley incluido en el artículo 14 de la Carta Magna.
La resolución de este recurso de inconstitucionalidad se ha hecho esperar casi cuatro años, y de manos de la ponente y magistrada del Tribunal Constitucional María Luisa Balaguer, se ha dictado una sentencia, que estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad de la norma recurrida y concretamente se declara inconstitucionales, los artículos los artículos 2.2 y 4 apartado 2.
Mª Luisa Balaguer, magistrada del Tribunal Constitucional (Foto: TC)
A su vez, la propia ponente introduce en la sentencia un Voto particular sobre la citada sentencia en lo referente al sistema de reclamación previa, manifestando que “vulnera la protección del consumidor a pesar de que se fije de esa forma para evitar el colapso del sistema judicial” Y «no se puede ignorar cuál es la situación de partida en la que se encuentran consumidor y empresario (en este caso, las entidades financieras)».
“ el consumidor está en situación de inferioridad a la hora de abordar una negociación, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional”…. “se deja totalmente a la determinación de las entidades de crédito el interés que han de devengar por las cantidades que deben ser objeto de devolución”.
Recordemos lo que que decían literalmente artículos los artículos 2.2 y 4 apartado 2 decorados inconstitucionales en esta sentencia del Tribunal Constitucional.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
“… 2. Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre…”
Artículo 4. Costas procesales.
Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:
a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
Las consecuencias para la banca son evidentes: ahora el consumidor podrá acudir a los tribunales sin tener que pasar por el filtro de tener que acudir a un procedimiento extrajudicial de tres meses de duración, donde el banco hacía una oferta unilateral al consumidor de devolución de las cantidades cobradas de más, por la aplicación de la cláusula suelo. Esa oferta que hacía el banco, solía ser inferior a las cantidades que en realidad debería de devolver al cliente consumidor en caso de que este acudiera a los tribunales, pero el cliente hipotecario prefería aceptar la oferta y evitarse el latazo de ir al despacho de un abogado, interponer la demanda y esperar varios años hasta que salía el juicio y le devolvían lo verdaderamente debido por el banco.
Con este procedimiento los bancos se ahorraban dinero que deberían de haber devuelto al cliente, pagar a abogados y procuradores y un sinfín de procesos administrativos con cada demanda judicial. Es decir, la banca ganaba.
Con la inconstitucionalidad de estos artículos, la cosa cambia para el consumidor, el cual puede ver cómo se le devuelve, sin cortapisas previas, el dinero que verdaderamente le adeuda la entidad financiera y esta, es “castigada” con la condena en costas por haber incluido una cláusula ilegal en las hipotecas.
A su vez, al ser inconstitucional el artículo 2.2 del Real Decreto, se amplía el concepto de consumidor a las empresas que ya podrán reclamar la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.
La misma sentencia, hace referencia y crea una doctrina muy importante para el consumidor y perjudicial para los bancos, advirtiendo para el contenido de futuras normas restrictivas del derecho de los españoles a la tutela judicial efectiva, que no es posible eximir a los bancos del pago de las costas judiciales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los supuestos que arbitrariamente convenga al legislador en cada momento, al ser contrario a los principios de igualdad y protección protegidos por la Legislación Española y Europea.
La sentencia, vuelve a incidir en la doctrina constitucional sobre la definición de consumidor, ampliando, de nuevo esta, a profesionales y empresas que puedan reclamar la nulidad de las cláusulas suelo y la devolución de lo pagado de más, a causa de esta cláusula hipotecaria, constituyendo una vulneración del principio de igualdad ante la Ley de las personas jurídicas que actúan como consumidores.
El recurso de inconstitucionalidad, también consideraba que eximir del pago de costas a los bancos, en determinados supuestos, suponía que se le penalizaba al consumidor frente al banco con la carga de pagar las costas, si no acudía a la reclamación previa prevista en el artículo 3 del Real Decreto Ley. A su vez, se previa por el legislador, en modo contrario a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se beneficiaba a los bancos, permitirles, está exención de pago de las costas procesales, con el simple allanamiento a la demanda, total o parcial, en los supuestos que se establecían en el artículo 4 punto dos, del citado Real Decreto Ley, ahora declarado inconstitucional.
La sentencia dictada por el tribunal constitucional, en fecha de 16 de septiembre de 2021, dice literalmente al respecto del párrafo anterior:
«favorece de manera notoria a quien impuso unilateralmente la cláusula abusiva y perjudica a quien sufrió tal imposición y debe reclamar lo indebidamente abonado para obtener su restitución».
«Consecuencia que no sólo se manifiesta carente de toda razonabilidad, sino que, además, supone una traba excesiva y desproporcionada, para los consumidores»,
El juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, ha dictado una sentencia en fecha de 20 de septiembre de 2021, a resultas de una demanda mediante la cual declaró resuelto el contrato de adquisición de unos bonos, suscrito por la madre fallecida de los demandantes, condenando CAIXABANK a abonar a los herederos la cantidad de 40.000 € objeto de la inversión, más los intereses legales desde que se cargó en cuenta la referida operación, descontándose cualquier renta o beneficio percibido por los actores y por la fenecida, más los intereses legales desde esas fechas de percepción, y devolviéndose por los actores a la demandada los títulos correspondientes. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
Lo novedoso de la sentencia, aparte de lo importante de la cantidad a devolver y de los cuantiosos intereses a pagar por Caixabank a los clientes, radica en que la magistrado juez, hace una magnifica fundamentación sobre:
La diferencia entre el asesoramiento a un cliente y la simple intermediación del comisionista.
Determina con mucha claridad desde cuando se contabilizan los díes a quo para determinar si existe caducidad o no de la acción emprendida por el actor
La anulabilidad del contrato por existir un error en el consentimiento del consumidor por quebranto del derecho a la información al inversor, por parte del comercializador y asesor bancario del producto tóxico.
Juzgados de Plaza Castilla, en Madrid. (Foto: Economist & Jurist)
Sobre la caducidad de la Acción. La sentencia hace suyos los argumentos de la parte actora sobre la caducidad de la nulidad, respecto de la orden de compra de Valores Aisa 08/11 5% BO, formalizada el en el año 2006, se ejercitó dentro del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc., aplicando el cómputo del plazo según la determinación del dies a quo resultante de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, entre otras, en S. Pleno T.S. 19.Feb.2018, que lo sitúa el tiempo de consumación del contrato, según la dicción literal de aquel precepto. Declara dicha resolución que:
“Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».
3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.”
En ese mismo sentido se pronuncia, específicamente para los bonos Fergo Aisa, la citada STS 23.Nov.2018, declarando que:
“Esta Sala ha tratado de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.
En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
En este supuesto, el riesgo que se ha materializado ha sido el de la pérdida de la inversión, puesto que en la fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que tuvo lugar en el año 2011. No es relevante a estos efectos la fecha en que se produjo un retraso en el pago del cupón. Por tanto, cuando se interpuso la demanda en 2014, no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad de la acción.”.
En el presente caso, los Valores Aisa 08/11 5% BO, fueron adquiridos el 25 de Julio de 2006, con vencimiento a Agosto de 2011, y la demanda se presentó el día 22 de Julio de 2015, antes por ello de haber transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad relativa.
Error-vicio en la prestación del consentimiento. Deber de información de la entidad financiera comercializadora
La sentencia llega a discernir sobre la posible concurrencia de un error en la prestación de consentimiento por el cliente, al suscribir la orden de adquisición de 25 de Julio de 2006. Según la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de Madrid, resulta esencial determinar en la litis planteada por el minorista consumidor, si la entidad financiera que comercializó el producto cumplió con los deberes mínimos de información legalmente soportados. A cuyo respecto, se recuerda que es la entidad financiera la que soporta la carga de demostrar el correcto cumplimiento de esa obligación.
En el supuesto enjuiciado, se vulneró de modo absoluto la obligación de proporcionar información escrita a la demandante. Pues no se le hizo entrega de documento informativo pre-contractual de ninguna clase, como pudiera serlo un folleto informativo, una nota de valores o cualquier clase de documento escrito explicativo de la naturaleza, el funcionamiento y los riesgos del producto. El único documento exhibido fue la propia orden de adquisición, simultánea al momento de perfección del contrato, insuficiente por falta de tiempo material para un análisis sosegado por el cliente, máxime cuando emplea terminología financiera de difícil comprensión, y se presenta en una tipografía de difícil lectura. En aquél entonces no estaba vigente el actual art. 80.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se exige para los contratos “b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.” Pero tomando como parámetro de referencia esa normativa, se destaca que el tamaño de la letra del clausulado al dorso de la orden de adquisición es inferior a 1’5 mm.
Junto a lo anterior, queda probado en el juicio, que no existe prueba alguna de que se procurase a la demandante ninguna clase de información verbal complementaria o aclaratoria. La testigo que compareció en juicio, manifestó que no prestó servicios en la oficina en que se produjo la comercialización sino a partir del año 2008, es decir, con posterioridad a emitirse la orden de compra.
Es irrelevante para el sentenciador, que al tiempo de los hechos no hubiera entrado en vigor la normativa Mifid, pues ello no exonera a la entidad financiera de su deber de información, Como declara la S. T.S. 17.May.2017 “Con relación a las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis., LMV), como en la pre MIFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a 258 inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.”
El incumplimiento del deber de información permite presumir la concurrencia de un error-vicio en la prestación del consentimiento, valorado en relación con el perfil y circunstancias del cliente. En el presente caso, en el escrito de demanda se relata que la demandante únicamente tiene formación y experiencia profesional como funcionaria en el sector sanitario, y se afirma que carece de conocimientos financieros. La parte demandada no niega, ni contradice o se opone a tales hechos, que en consecuencia se tienen por tácitamente admitidos de conformidad con el art. 405.2 L.E.c.
Por todo lo expuesto, resulta de aplicación lo declarado en la repetida STS 23.Nov.2018, cuando declara que “En todo caso, no se ha aportado al proceso la documentación en la que conste qué información facilitó el banco a los demandantes sobre la naturaleza y riesgos del producto ofertado. En el contrato suscrito no se contenía información adecuada al respecto, es más, la mención a la existencia de un pacto de recompra hacía que el cliente pudiera estar confiado en que el banco le restituiría en todo caso el precio pagado por los bonos. En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia ha actuado de un modo razonable al no otorgar trascendencia a la prueba testifical practicada a instancias de la entidad demandada.
En lo referente al perfil de los clientes, que el codemandante hubiera invertido cantidades moderadas en participaciones preferentes y en un fondo de inversión, o que tuviera un plan de pensiones, no supone necesariamente que pudiera conocer que en un contrato de compraventa de bonos celebrado con el banco «con pacto de recompra», la restitución del capital no estuviera garantizado. Tanto más cuando se trató de inversiones ofertadas por la misma entidad bancaria y no ha probado que en ellas se hubiera informado adecuadamente al cliente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos de inversión ofertados.
Bankia y CaixaBank, dos de las entidades más demandadas por este tipo de cláusulas abusivas. (Foto: Albert Gea)
8.- Por último, la jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento que invoca la recurrente se encuentra superada por la establecida por esta sala a partir, fundamentalmente, de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.
Cuando la empresa de inversión incumple su deber de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofertado, el error puede presumirse. El error que recae sobre el riesgo de pérdida del capital invertido es un error esencial. Y el error que proviene del incumplimiento del deber de información adecuada, y con antelación suficiente, por parte de la empresa de inversión hace que el mismo sea excusable”.
En consecuencia, la sentencia dictada por el juzgado nº 1 de Primera Instancia de Madrid, ha remarcado aspectos esenciales de la contratación bancaria, donde el derecho a la información que merece todo consumidor de productos bancarios, cuando se quebranta, tiene efectos negativos contra el comercializador. La propia sentencia nos ha marcado los criterios que se han de seguir para conocer cuando comienza el dies a quo para la contabilización de los cuatro años que tiene el le demandante para solicitar la nulidad del contrato por error/vicio en el consentimiento y nos demuestra como los actos preliminares y coetáneos a la contratación de una empresa financiera, con un consumidor, son importantes a la hora de iniciar la litis contra un banco que ha ocultado información preciosa para que un consumidor pueda decidir con pleno criterio, si contrata o no un producto bancario de inversión, en este caso complejo y tóxico.
El fallo de la sentencia, estimó la demanda interpuesta por el cliente contra Caixabank SA, declaro haber lugar a la misma y en su virtud, declaró resuelto el contrato de adquisición de bonos AISA 2006 suscrito por su madre fallecida, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 40.000€ objeto de la inversión, más los intereses legales desde que se cargó en cuenta la referida operación, descontándose cualquier renta o beneficio percibido por los actores y por su madre, más los intereses legales desde esas fechas de percepción, y devolviéndose por los actores a la demandada los títulos correspondientes. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada .
En el día de hoy, el juzgado nº 15 de Primera Instancia de Madrid, ha colgado un cartel en la entrada del mismo, (justo en la cristalera donde se ubica el agente judicial), que reza del siguiente modo:
Letrero de cartón en Juzgado de Madrid (Foto: Eduardo Fernández)
Ante este letrero anónimo, del cual falta sello del juzgado y firma bastante para identificar quién ha mandado escribir el letrero y colocarlo en la entrada de la oficina judicial, nos caben varias preguntas: ¿quién lo ha mandado hacer? ¿Quién lo ha hecho? ¿Conoce su texto el letrado de Administración de Justicia de ese juzgado? ¿Existe fundamentación jurídica para limitar el derecho de defensa de los justiciables utilizando un aviso escrito con un rotulador negro en el cartón de una caja de folios? ¿Conoce este letrero el juez decano?
Ignorando la respuesta a estas preguntas planteadas, lo cierto es que el caos de la justicia queda retratado en ese rótulo.
Dejando a un lado, que las plantillas de los juzgados han de reforzarse y se han de utilizar por estos, los medios tecnológicos disponibles para agilizar la justicia, en vez de solicitarse por parte de los letrados de administración de Justicia, copias en papel de todos los procedimientos que entran en los juzgados, acumulando cientos de miles de folios que los funcionarios han de manejar a diario, es evidente que la justicia está colapsada y aun falta, para el bloqueo total, que empiecen a emerger todos los casos acumulados que crecen todos los días.
El propio Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) informa que la tasa de pendencia –el ratio de asuntos que entran en decanato por los que se resuelven– ha aumentado casi un 30 por ciento. En lo social y mercantil (concursos), los asuntos se incrementarán en el año 2022 en un 160 por ciento, debido al fin de los ERTE y el previsible aumento de la litigiosidad laboral y concursal.
La tasa de asuntos pendientes afecta de manera singular a lo Civil, a lo Contencioso Administrativo y a lo Social, mientras que la jurisdicción de lo Penal acumula una pendencia de 3,7 meses.
A su vez, hemos de tener en cuenta, la falta de jueces, si nos comparamos con la media de la Unión Europea, donde por cada 100.000 habitantes hay 21 jueces, En España hay sólo 12.
Difícil lo va a tener el Ministerio para bordar el plan de reforma ‘Justicia 2030′, ya que parece que para el presente no hay solución alguna, y todo nos lo fían, hasta el poder comer chuletones, para el enigmático año 2030.
Pero mientras llega el año que cambiará el mundo y en el cual seremos felices por no ser propietarios de nada, a fecha de hoy, la Justicia es el servicio público peor valorado para los españoles. Un 43,4% de los encuestados consideraba que el desarrollo de sus funciones es «poco satisfactorio», mientras que el 22,3% agrava esa calificación hasta el «nada satisfactorio».
El letrero de cartón improvisado por un funcionario, que se ha colocado en el juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid, también nos refleja que la inversión en nuevas tecnologías, por parte del Ministerio de Justicia, no se ha realizado y que los funcionarios trabajan casi en la indigencia de medios. En la justicia, la digitalización a día de hoy es nula o tiene sistemas obsoletos que no funcionan, o se caen continuamente, como es el LexNet, todo ello comparándolo con otras administraciones como pueden ser la Tesorería General de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria
Pero ¿Se puede cerrar la puerta de un juzgado con rótulo de cartón limitando a dos horas, que los profesionales del derecho puedan acudir a conocer “in situ” el estado de sus asunto judicializados en esa oficina judicial? ¿Se incumple por parte del juzgado las normas de ATENCIÓN AL PÚBLICO Y A PROFESIONALES?
Ministerio de Justicia, en la céntrica calle de San Bernardo (Foto: Economist & Jurist)
“… la Administración de Justicia debe adaptarse durante los próximos meses a la nueva normalidad, tomando en consideración los derechos y las necesidades de la ciudadanía como usuaria del servicio público de la Justicia en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y garantizar el derecho a la salud tanto de esta como del conjunto del personal y profesionales del sector de la Justicia. Esta crisis sanitaria nos ha hecho más conscientes de la necesidad de adaptar nuestra Justicia a la realidad digital, como medio de favorecer la proximidad, la agilidad y la sostenibilidad del servicio público, pero también como un medio para la protección de la salud”.
Abundando en los anterior, en la Ley 3/2020 se establecía un sistema de atención al público, sabiendo que
Regla general: videoconferencia (una fantasía jurídica de momento), vía telefónicao a través del correo electrónico habilitado a tal efecto,
Excepción: se limitala atención presencial a los supuestos estrictamente necesarios, y únicamente mediante cita previa.
A)Que el ciudadano SÍ necesita cita previa tanto para el acceso al edificio, como para ser atendido y recibir información o solicitar documentación.
B)Que el profesional NO necesita cita previa para el acceso a edificios judiciales.
En beneficio de todos, para optimizar tiempos de trabajo y reducir tiempos de espera se recomienda una atención similar pero diferenciada de los profesionales respecto de los ciudadanos. Desde la propia experiencia, es preferible ofrecer una atención diferenciada al profesional respecto del ciudadano de pie, y ello por varios motivos:
El profesionalhace la pregunta directa y en principio sabe de qué está hablando. Mientras que el ciudadano, a menudo viene sin la documentación necesaria y las preguntas son vagas y poco precisas, por lo que se exige un grado de atención más prolongado.
El trámite del profesional suele ser brevey concreto.
La atencióndebe ser adecuada y adaptada a cada individuo.
El Capítulo III de la misma norma fijaba el límite para la aplicación temporal de las limitaciones para acudir a los juzgados y celebrar vistas, por parte de profesionales y público, hasta el 20 de junio de 2021, pero terminado este plazo, los juzgados y la administración de justicia, en general, han de volver a la normalidad, es decir, abrir las puertas al público sin limitaciones, porque la Justicia es un servicio público que no puede cerrar ni limitarse arbitrariamente, el acceso de los ciudadanos a este servicio público.
Pero ante esto, volviendo a nuestro letrero, éste proclama que se limita, a dos horas, la atención a los profesionales y al público en el juzgado nº 15 de primera de instancia de Madrid, pero esta limitación ya no es por motivo de sanidad o COVID-19, sino que ahora se limita el acceso del público al juzgado, por otro motivo novedoso: Por falta de personal.
Ante esto cabe una afirmación: los juzgados, no pueden tomar la costumbre de cerrar con excusas traídas de la inercia de la actividad de las oficinas judiciales y de los funcionarios en la época de apogeo del COVID-19.
“Nuestro” letrero, además, nos dice que para que atiendan a los profesionales y público durante sólo dos horas, es necesario cita previa. ¿Quién ha decidido esto?
El propio texto del cartel es incongruente. Si carece de personal el juzgado ¿por qué se impone a un funcionario otra carga administrativa más como es la de gestionar las citas previas, si carecen de funcionarios suficientes?
Carece de sentido que los abogados, procuradores, peritos etc, no puedan acceder a la oficina judicial para obtener información de sus procedimientos judiciales, sin cita previa, pudiendo acceder sin limitación alguna a los edificios donde se encuentran los juzgados.
Los juzgados tienen la obligación de atender siempre que lo precisen, a los profesionales sin limitación alguna, y si existen circunstancias excepcionales, como en el juzgado nº 15 de Primera Instancia de Madrid, se debería de reforzar inmediatamente con personal de otras dependencias del Ministerio de Justicia, la carencia sobrevenida de persona, pero nunca limitar el derecho de información a los ciudadanos y profesionales de la justicia.
Además, existe un horario de audiencia pública de cinco horas (9 a 14 horas), en el que los funcionarios están obligados a prestar atención e información a los procesionales y justiciables sin necesidad de pedir cita alguna, dado que la administración de justicia no puede eliminar, indiscriminadamente, la atención personal, ya que forma parte del trabajo de los funcionarios que trabajan en un servicio público, como es la Justicia.
Como hemos dicho en el párrafo anterior, tratándose la Justicia de un servicio público, cuya razón de ser es servir a los ciudadanos, no puede decidir un funcionario cuando y como atiende a los justiciables y a los profesionales que les defienden y más aun, tratándose de un “servicio público debido”, correspondiendo al LAJ, atender al tratamiento de la información para con profesionales y público en general..
Abundando en la responsabilidad del Letrado de Administración de Justicia en este asunto, el Protocolo de Comunicación de la Justicia del Consejo General del Poder Judicial de 27 de septiembre de 2018, en el apartado 10 del dispuso
“… el LAJ queda orgánica y funcionalmente obligado a garantizar el adecuado desarrollo de acceso a la información judicial, no solo de la denominada publicidad o información procesal –partes e interesados-, sino también de la extraprocesal -genérica o difusa…”
El Consejo General del Poder Judicial, reunido en pleno, ha decidido expulsar al juez Manuel Arce (Foto: CGPJ)
Este concepto de servicio público, y la responsabilidad que le corresponde al respecto al LAJ de cada oficina judicial, obliga a la administración de justicia a atender al ciudadano, y todo ello basándonos en lo dispuesto en la Carta de Derechos del ciudadano ante la justicia, que nació como consecuencia del Pacto de Estado se firmó el 28 de mayo de 2001 para la Reforma de la Justicia.
Una de las prioridades de este pacto fue la elaboración de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que se aprobó en el Congreso de los Diputados el 16 de abril de 2002.
La finalidad de esta Carta tiene una dualidad que expongo:
Crear una Administración de Justicia moderna y abierta, que sea responsable ante los ciudadanos, a quienes se dé la posibilidad de formular sus quejas y sugerencias sobre el funcionamiento de la misma y exigir, en su caso, las reparaciones a que hubiere lugar.
Y prestar especial atención a aquellas personas que se encuentran más desprotegidas: víctimas de la violencia doméstica, menores de edad, personas con discapacidad o inmigrantes.
La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia vincula a todas las personas que trabajan al servicio de la Administración de Justicia.
En su artículo 1, dispone que el ciudadano y el profesional que representa al mismo, tiene derecho a recibir atención e información general y actualizada sobre el funcionamiento de juzgados y tribunales, sobre las características y requisitos genéricos de los diversos procedimientos judiciales, sobre los horarios de atención al público, así como a conocer el contenido y el estado de los procesos en los cuales tiene un interés legítimo conforme a las leyes procesales. Pero este derecho no puede ser limitado por las incidencias o los caprichos de cada oficina judicial, como es el caso del cartelito de marras instalado en el juzgado nº 15 de Primera Instancia de Madrid.
No se puede tratar, por parte del juzgado, a los profesionales de la justicia, igual que a los ciudadanos en general. Estamos de acuerdo que el ciudadano normal si necesita una cita previa, que debería de ser gestionada, no por el juzgado, sino por una oficina de atención al público, para descargar a los funcionarios de gestión de la oficina judicial, de esta carga administrativa añadida.
Pero lo que es evidente, que los profesionales de la justicia, no necesitan cita previa. (VER el Punto 5 del Protocolo de Atención Ciudadana del Departamento de Justicia), cuando hayan de intervenir en actos judiciales o realizar gestiones en una asunto en que intervengan, presentar escritos o recibir notificaciones, siempre que no puedan llevarlas a cabo por vía telemática o correo electrónico,
Reiteró, la competencia y responsabilidad en materia de información corresponde y se atribuye por la norma, a los Letrados de la Administración de justicia, y estos han de velar porque se cumpla con los profesionales de la justicia y ciudadanos en general, tal como se establece en los artículos 234 y 454.4 LOPJ, en el art. 11 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales y en el artículo 5 del Reglamento 1/2005, de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, al indicar que:
Los LAJS y funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas conforme a la ley.
Que los LAJS expedirán los testimonios en los términos previstos en esta Ley.
Que las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo, tendrán derecho a obtener copias simples de escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos ni reservados.
El Título II del Libro V “Del Cuerpo de los Secretarios Judiciales” el art. 454.4 LOPJ el cual vuelve a reiterar, que los LAJS “facilitarán a las partes interesadas y a cuantos manifiesten y justifiquen un interés legítimo y directo, la información que soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas”. Y también se recoge en el art. 11 del ROCSJ.
El art. 5 del Reglamento 1/2005, de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que determina que: “Los LAJS y funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a las partes interesadas y a cuantos manifiesten y justifiquen un interés legítimo y directo, cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas conforme a la Ley”.
El art. 140 LEC establece:
Artículo 140 Información sobre las actuaciones
Los Letrados de la Administración de Justicia y funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a cualesquiera personas que acrediten un interés legítimo y directo cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas reservadas conforme a la ley. También podrán pedir aquéllas, a su costa, la obtención de copias simples de escritos y documentos que consten en los autos, no declarados reservados (redactado por el apartado siete de la disposición final cuarta de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («B.O.E.» 22 julio).Vigencia: 1 octubre 2015
A petición de las personas a que se refiere el apartado anterior, y a su costa, se expedirán por el Letrado de la Administración de Justicia los testimonios y certificados que soliciten, con expresión de su destinatario (redactado por el apartado siete de la disposición final cuarta de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («B.O.E.» 22 julio).Vigencia: 1 octubre 2015
No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales por medio de auto podrán atribuir carácter reservado a la totalidad o a parte de los autos cuando tal medida resulte justificada en atención a las circunstancias expresadas por el apartado 2 del artículo 138. Las actuaciones de carácter reservado sólo podrán ser conocidas por las partes y por sus representantes y defensores, sin perjuicio de lo previsto respecto de hechos y datos con relevancia penal, tributaria o de otra índole”.
Como he dicho al principio, el letrero del juzgado de primera instancia nº 15 de Madrid, es la parte emergente y anecdótica de un mal endémico que subyace dentro de la Justicia Española, que se agrava día a día y que en este momento carece de solución.
No está en nuestro ánimo entrar en el debate sobre la existencia o no de las denuncias falsas, sobre todo cuando nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas en el que el progenitor solicita la guarda y custodia compartida de sus hijos. Pero -experiencia manda -podemos afirmar que en no pocas ocasiones se intenta conseguir beneficios civiles utilizando mecanismos penales: poco espacio nos queda para creer en las casualidades…
Pongámonos en situación: se presenta demanda de modificación de medidas a nombre de nuestro cliente, solicitándose la guarda y custodia compartida de sus dos hijos. Venimos de un escenario de tranquilidad, en el cual los padres se respetan mutuamente y que actúan de forma razonable respecto a sus hijos. Cosa distinta es la relación personal entre ellos, que obviamente tiene tiranteces: de no existir, no se habrían separado.
La cuestión nuclear es que, casualmente, a los pocos días de ser emplazada la parte demandada para contestar a nuestra demanda, se desatan los acontecimientos. En uno de los intercambios de los niños, la madre denuncia haber sido agredida por el padre con un manotazo. A partir de ahí, se abre el juicio rápido de VIOGEN, se deniega la orden de protección solicitada y se llega al juicio oral, en el que se solicitaba a nuestro cliente la pena de 10 meses de prisión. Además, la consecuencia de la eventual condena hubiera supuesto la imposibilidad de acordarse la custodia compartida (art.92.7 CC).
(Foto: Economist & Jurist)
Se celebra el juicio oral correspondiente, en el que el Ministerio Fiscal -como de costumbre- mantiene su acusación frente a nuestro cliente. Pero, llega la sentencia y se dicta su absolución, dejando S.Sª alguna que otra “perla” digna de ser compartida:
“En lo que atañe a algún móvil espurio que “ab initio” descarte credibilidad, indicar que se pone de manifiesto la existencia de un procedimiento de modificación de medidas instando por el acusado, xxxxx, en el que pretendería la custodia compartida de los hijos menores que comparte con xxxxxx. Sin obrar documental que acredite cual fue la fecha de la demanda de modificación y la posible vinculación temporal con los hechos denunciados, lo bien cierto es que este procedimiento en nada positivo contribuirá a la estimación de la pretensión civil del acusado. Es por ello que, puede vislumbrarse cierta influencia no constatada objetivamente en tanto que la denunciante sostiene que los hechos del 10 de marzo de 2021 son anteriores a la contestación a la demanda de modificación y el motivo por el que se ha opuesto, lo que no se desvirtúa de contrario”.
La sentencia fue recurrida por la contraparte a la Audiencia Provincial, siendo desestimada la apelación interpuesta.
Ahora, una vez neutralizada la denuncia instrumental recibida, nos asalta una duda: ¿cómo valorará el juzgador de instancia, donde se conoce la modificación de medidas, este episodio? Más allá del retraso que ha supuesto para la tramitación del procedimiento civil el “stop & go” de la denuncia de VIOGEN, nada impide a S.Sª (obviamente, si cree que existen para ello) acordar la guarda conjunta. Falta ver, cómo decíamos, si esa denuncia, aun habiendo sido neutralizada, termina siendo un elemento importante para el procedimiento civil.
Por ahora, denuncia instrumental neutralizada. Atentos a las siguientes entregas del asunto…
En mayo del pasado año se conoció el contenido de una interesante sentencia del Tribunal Supremo, concretamente la STS 348/2020, de 25 de junio, en la cual se considera como delito de abandono de familia el que por uno de los progenitores se incumpla con el pago de la cuota hipotecaria que, en su caso, recaiga sobre la vivienda que constituyó el domicilio familiar.
Estamos ante una sentencia que arrastra cierta tradición en la doctrina de nuestro Alto Tribunal, ya que ya en el 2011 se pronunció al respecto el Tribunal Supremo. No era extraño que el progenitor despojado del uso de la vivienda que fue familiar impagara, de forma más o menos recurrente, el pago de la cuota hipotecaria que pesara sobre la misma como una suerte de medida de presión para, llegado el momento, poder deshacerse del inmueble. Conducta reprochable a todas luces, máxime si tenemos en cuenta que a quien se terminaba despojando de un techo era a los propios hijos.
Pero, ¿qué sucede cuando es la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda quien impaga? Podría parecer algo muy raro, pero a nuestro despacho se le ha dado el caso: una progenitora con guarda materna -posteriormente pasó a compartida y sucesivamente paterna, siendo hoy el hijo ya mayor de edad- y con el uso de la vivienda atribuido, ha sido condenada por abandono de familia por dejar de pagar las cuotas de hipoteca y otra serie de gastos de su hijo. ¿Lo más sangrante? Contaba con medios de sobra para hacerlo…
La economía española sufre una de las mayores crisis desde la guerra de 1936-1939, se anuncia, por los medios de comunicación, un incremento imparable de los concursos de acreedores en toda España, adquiriendo tasas de crecimiento incomparables con el resto de las economías europeas, es decir, diez veces más que la media de la UE. Además, estos datos pueden emporar de manera alarmante cuando terminen las moratorias impuestas por Sánchez, para evitar la obligatoriedad de la presentación de concursos de acreedores por parte de las empresas. Habrá una avalancha de concursos aparcados por esta causa.
La vuelta del verano y los gastos que se han producido en los hogares en estas vacaciones, nos han llevado a utilizar la tarjeta de pago a plazos o revolving, que muchas veces tenemos sin usar en nuestro bolsillo.
Pero este tipo de tarjetas encierra un peligro para el consumidor, que en su mayoría, ignora las consecuencias del pago a plazos: Comisiones de apertura, tipos de interés abusivos y seguros no solicitados que incrementan la cuota mensual a pagar, entre otros pagos que nos cuelan en cada mensualidad, las empresas financieras expedidoras de este tipo de tarjetas. Para ellos negocio redondo, para el consumidor una oportunidad de financiación en caso de necesidad perentoria.
Cuando en un despacho de abogados recibimos a un cliente que es titular de una tarjeta de crédito revolving, antes de hacerle saber si es posible la solicitud judicial de la nulidad de la tarjeta, es necesario que conozcamos las características de la citada tarjeta, las cláusulas insertadas por el banco en el mismo, los extractos de las tarjetas para conocer el tipo de interés que se aplica al cliente desde el inicio de la relación contractual con la empresa financiera y sobre todo, las posibilidades de ganar este procedimiento.
Necesitamos analizar toda la documentación que nos ha aportado el cliente, para dilucidar:
si existe usura,
si existe un tipo de interés aplicado “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.
verificar las consecuencias de la nulidad del contrato en ese caso concreto.
Un juzgado de primera instancia de Madrid ha dictado una sentencia en la que condena a CaixaBank a devolver a un cliente las cantidades invertidas por incumplir su deber de información al minorista y existir daño y relación causal con el incumplimiento de ese deber en la comercialización de un producto, concretamente de los bonos del banco islandés KAUPTHING BANK.
Tras diversos intentos extraprocesales del cliente para que CaixaBank le devolviera su inversión en este producto complejo y tóxico, este consumidor minorista no tuvo más remedio que acudir al auxilio de la justicia para poder recuperar el importe de la inversión efectuada.
Se interpuso una demanda de reclamación de los daños y perjuicios sufridos por el cliente a causa de esta inversión asesorada y comercializada por el banco catalán, Bankpyme, del cual fue adquirido su negocio bancario por CaixaBank.
Antecedentes
El cliente presentó la demanda de Juicio Ordinario, que tuvo entrada en ese juzgado de Primera Instancia de Madrid, contra CaixaBank, en la cual. con carácter principal, solicitaba que se declarara, que CaixaBank (como sucesor de BANKPYME) había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión y comercializador de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y que al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condenara a indemnizar al cliente, por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de la suma invertida, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución.
Posiciones de las partes
Se alegó en la demanda que el cliente era minorista sin experiencia inversora, que había adquiridos bonos denominados BON KAUPTHING. BANK HF de la entidad BANKPYME, actualmente CaixaBank, suscribiendo para ello el 6 de junio y 17 de agosto de 2006 sendos contratos de compraventa con pacto de recompra de dichos activos financieros, en virtud de los cuales en la fecha pactada el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revenderlos por el mismo precio por el que los adquirió, desconociendo el cliente, que los citados bonos eran productos de riesgo que podían suponer la pérdida del capital invertido, no cumpliendo la demandada su obligación de información que le imponía la Ley del Mercado de Valores, realizándose la contratación por iniciativa de los empleados de la entidad financiera, que realizaron una labor de asesoramiento y ello sin advertir a los clientes del riesgo existente, dándose la circunstancia de que el banco islandés KAUPTHING estaba en una situación de quiebra técnica que finalmente ha determinado que la parte demandante perdiera su inversión, y sin que la entidad CaixaBank, una vez adquirido el negocio bancario de BANKPYME, diera explicación alguna sobre la situación de los bonos, negándose además a la recompra de los mismos como estaba contractualmente obligada, incumpliendo en definitiva, el banco, sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los bonos. Así, se solicita con carácter principal en la demanda, conforme al art. 1.101 del CC, la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de las sumas abonadas, o subsidiariamente por el negligente cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente y que se le condenará a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de su inversión.
Sede de CaixaBank. (Foto: Getty Images)
El banco CaixaBank, en su contestación a la demanda, opuso la excepción procesal de preclusión, que fue desestimada en la audiencia previa, alegando en cuanto al fondo que, además de no haber intervenido la demandada en la contratación, del simple análisis de la demanda y la documentación que la acompaña no se desprende que hubiera una actuación dolosa por parte de BANKPYME, por cuánto se ofreció a su cliente las características básicas del producto de acuerdo con la documentación que firmaron para la adquisición de los valores, no habiéndose incumplido en definitiva las obligaciones de información, solicitándose por todo ello la desestimación de la demanda.
La razón era elemental: Nunca existió tal contrato
Tras la conclusión procesal de la litis y tras celebrarse la prueba solicitada por el cliente y el banco, el juzgado llegó a las siguientes conclusiones:
CaixaBank, no aportó al juzgado la prueba solicitada por el cliente, es decir, ni el contrato de apertura de la cuenta de valores presuntamente firmado por el cliente en Bankpyme (Ahora CaixaBank). La razón era elemental: Nunca existió tal contrato.
El contrato de apertura de la cuenta de Valores que CaixaBank había abierto a mi cliente unilateralmente para poder asentar contablemente estos bonos que se estaban reclamando en la litis, no estaba firmado por el cliente.
Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno
La conclusión era evidente, los bonos no se comercializaron por parte del banco como bonos de un banco extranjero, es decir, como valores con riesgo para el cliente minorista de perder el 100 por 100 de la inversión. Los bonos se comercializaron como una renta fija asegurada sin riesgo alguno y nunca se le hizo saber a ninguno de los clientes que invirtieron en ese producto, que el mismo consistía en una suerte de valores similares a participaciones preferentes sin garantía alguna por parte del banco.
Si en el momento de la comercialización de este producto toxico por parte del banco, al cliente se le hacía saber la verdad, es decir, que su inversión consistía en unos títulos valor para capitalizar un banco islandés que se encontraba en quiebra técnica y que para ello necesitaba abrir una cuenta de valores, los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico en el que ha invertido el actor demandante.
Los clientes nunca hubieran invertido en ese producto super tóxico
Por lo tanto, el cliente, nunca firmó una apertura de cuenta de valores, ya que si hubiera sospechado que lo que le vendían no era lo que le contaban, nunca hubiera invertido en esos productos tóxicos bancarios. CaixaBank, al “heredar” el banco Bankpyme y subrogarse en todos los derechos y obligaciones que Bankpyme tenía frente a sus clientes, nunca pudo tener en su poder el contrato que se le había requerido aportar por parte de ese juzgado, ya que como hemos dicho, el contrato de apertura de la cuenta de valores donde se asentaron contablemente los bonos nunca existió. Al subrogarse CaixaBank en todos los contratos que los clientes de Bankpyme habían realizado, se encontró con una cuenta de valores sin contrato ¿y que hizo Caixabank? Imprimir un contrato poniendo de titular a mi mandante, a efectos de cumplir con sus auditorías internas, ponerle un nuevo número a la cuenta de valores que ya había abierto por su cuenta Bankpyme y evidentemente, y a consecuencia de ello, el contrato de Caixabank se encuentra sin firmar por el cliente y este, tuvo constancia de su existencia.
Pero por si quedará poco, a los clientes se les comercializó este producto toxico con la taimada añagaza de que esa inversión estaba garantizada al 100% por el banco, con lo que les hicieron firmar unos contratos de venta del producto, donde figura el título de la trampa de comercialización.
Veamos que dice el reverso del contrato: “… Contrato de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados…”
Sin este título rimbombante que engaña al inversor y que obra en el contrato de compra de los títulos, el cliente nunca hubiera invertido en semejante producto. Sin la promesa de recompra de la inversión por parte del banco, el inversor minorista nunca hubiera invertido en esos bonos tóxicos que le vendieron como depósitos bancarios garantizados.
Tales valores (Bonos KAUPTHING) fueron vendidos a los clientes de Bankpyme (ahora CaixaBank), quienes los suscribieron por medio de un “contrato de compraventa con pacto de recompra” de esos activos financieros. Así pues, dicho contrato de compraventa tenía como características especiales, de las que se han de destacar que en la “fecha de recompra”, el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revender al citado banco la titularidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que Bankpyme los vendió al cliente.
«El contrato de CaixaBank se encuentra sin firmar por el cliente». (Foto: Pixabay)
Por parte de la oficina bancaria, se le aseguró un interés (6,25% anual por los años que duraba la inversión), que no tenía ningún riesgo, que era un depósito de renta fija, que los bancos islandeses eran muy solventes, que el Estado Islandés respondería en caso de riesgo, y además existía un pacto de recompra de la inversión por parte del banco Bankpyme (ahora CaixaBank), y sobre todo que tenían liquidez total en el mercado secundario. Hemos de recordar que eran bonos perpetuos (asimilable a participaciones preferentes) y el cliente tampoco fue informado de este hecho.
En la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto
En consecuencia, en la litis quedó probada la defectuosa comercialización del producto y el incumplimiento del deber de información al cliente por parte del banco, el cual, con el único objetivo de colocar estos productos tóxicos que daban pingues beneficios a la entidad a base de comisiones y margen entre la compra y la venta de los mismos, no tenía reparos en transgredir el derecho del cliente a una información que le posibilitara realizar la inversión dando su consentimiento contractual sin viciar.
El consentimiento sí se vició en este caso, a causa del ocultamiento de las características del producto, ocultamiento que únicamente favorecía al lucro del banco comercializador.
El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo
1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión «haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva. La demandante debe ser calificada como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando, además, la condición de consumidor y, por tanto, merecedor de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad varias operaciones financieras con diversos importes, no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros. En cualquier caso, la adquisición de fondos de inversión los realizó la demandante después de contratar las participaciones preferentes a las que se refiere el presente procedimiento, según se desprende de la relación los mismos que aparece en la contestación a la demanda.
Como ya ha señalado este tribunal en sentencias de 16 de febrero de 2012, 13 de noviembre de 2012 o 19 de septiembre de 2013, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.
El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2015 ha declarado que la falta de prueba sobre la información debe perjudicar a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.
Los únicos documentos facilitados por la entidad que comercializó las participaciones preferentes son el correo electrónico remitido a la demandante en fecha 17 de octubre de 2007 y la orden de compra. En el primero se le informa de dos nuevos productos que parecen una muy buena alternativa de inversión, entre ellos las participaciones preferentes.
Ninguna información se contiene en el documento sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, su carácter perpetuo, ni sobre los riesgos de la inversión, en particular, la posibilidad de pérdida del capital invertido.
La orden de compra no ofrece tampoco ninguna información sobre los riesgos de la adquisición de las participaciones preferentes. De hecho se fija una fecha de vencimiento y se describe la clase de operación como “a vencimiento”.
De la limitada prueba practicada, consistente en la declaración del testigo que actuó en representación de la entidad, en la medida en que resulta contradictoria posición de la demandante sobre la información que recibió en el momento de la suscripción de la orden de compra, no puede considerarse acreditado que se facilitara una información completa y compresible sobre la naturaleza del producto y los riesgos que suponían. No es correcto que la prueba principal sobre el cumplimiento del deber de información lo constituya la declaración del empleado de la entidad demandada obligado a facilitar tal información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado.
El hecho de que el demandante hubiera suscrito otro tipo de productos de riesgo, entre ellos participaciones preferentes, no supone un conocimiento de los riesgos de la nueva operación, pues de la documentación aportada no resulta cual fue la información efectiva en relación a los mismos.
QUINTO.- Nulidad por incumplimiento de norma imperativa.
En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes en base al incumplimiento del deber de información al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código civil.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado este tribunal en sentencia de 14 de enero de 2014 en los siguientes términos:
Sin embargo, este efecto no aparece claramente admitido en las sentencias del Tribunal Supremo. Así, para una primera corriente jurisprudencial «la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas» (STS de 26 de abril de 1995 con cita de otras decisiones del Tribunal). Expresión ésta que también puede leerse en la STS de 22 de julio de 1997.
En cualquier caso, para aplicar la tesis anterior es preciso compartir la idea de que la Ley del Mercado de Valores es una norma de naturaleza administrativa, cuestión esta que está muy lejos de ser pacífica. Entre las sentencias que recuerdan la «inacabada polémica» sobre la naturaleza administrativa o jurídico-privada de la Ley del Mercado de Valores, puede citarse la de la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial de 15 de octubre de 2012.
Opuesto a la tesis de la nulidad por infracción de norma imperativa puede identificarse otro conjunto de decisiones en las que, en lo esencial, se defiende que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo «contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, (…su infracción…) acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil » (STS de 7 de octubre de 2011).
Como claros exponentes de esta doctrina, pueden citarse la STS de 30 de noviembre de 2006 , que rechaza que una ilicitud administrativa no pueda determinar la nulidad del contrato; la STS de 10 de octubre de 2008 , que afirma en relación con una contravención por una cooperativa de Ley de Cooperativas autonómica respecto de los porcentajes máximos de elaboración de productos no procedentes de los propios cooperativistas, que «la jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva»; o la STS de 22 de diciembre de 2009 en la cual, si bien la disposiciones vulneradas (Ley de Mercado de Valores) no fundamentan el pronunciamiento de nulidad, el Tribunal expresamente rechaza «que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 Código Civil , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )»; o la STS de 11 de junio de 2010 que considera nulo un acuerdo de comunidad de propietarios que contrariaba una norma imperativa de una ley autonómica con contenido administrativo.
Ante la falta de jurisprudencia que establezca firmemente que el incumplimiento de las normas de la Ley del Mercado de Valores sobre obligación de transparencia de las entidades financieras produce la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, resulta preferible abordar esta cuestión desde el prisma del error vicio de consentimiento.
La parte demandante también alegó en su demanda la concurrencia de vicios del consentimiento que fundamentan la nulidad de la orden de compra…”
También quedó probado en el procedimiento que el cliente era un minorista protegido por la Ley y la jurisprudencia en su derecho a la información.
Las consecuencias para el banco de no informar a un cliente de los riesgos que va a correr con su inversión, conlleva la acción de daños y perjuicios provocados por incumplimiento del derecho a la información en la contratación del producto bancario, a consecuencia del incumplimiento del deber de información al cliente minorista en el momento de contratación del producto bancario y a causa de un incorrecto asesoramiento por parte del banco en el momento de la contratación del citado producto bancario por parte del consumidor y usuario, es tónica general en este banco demandado.
El incumplimiento continuo por parte del banco del deber de información al consumidor y usuario de los riesgos y características del producto contratado Bonos KAUPTHING está probado, a tenor de las sentencias del Tribunal Supremo. El banco comercializador no informaba a los clientes del riesgo de invertir en los Bonos KAUPTHING. Este incumplimiento está demostrado por las siguientes sentencias del Tribunal Supremo que dan por probado el incumplimiento del derecho a la información por parte de Bankpyme (Ahora CaixaBank):
Sala Primera del Tribunal Supremo (Foto: Europa Press)
Por lo tanto, con los antecedentes de estas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, es más que evidente, que en este caso concreto que comentamos en este trabajo, ni se suministró la información necesaria al cliente, ni se respetaron las órdenes dadas por este a la entidad, infringiéndose toda la normativa bancaria al respecto causando graves perjuicios a mi mandante.
Era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank
Probada la responsabilidad por daños y perjuicios a causa del incumplimiento del deber de información que dio lugar a la orden de compra de Bonos KAUPTHING, era evidente que la sentencia que se dictara, debería de declarar la responsabilidad de CaixaBank y su obligación de indemnizar por daños y perjuicios al demandante, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretarían en el importe de la inversiónn realizada, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores .
Existencia del daño y relación causal con el incumplimiento
Como hemos referido anteriormente, en el caso se ejercitaba la acción de responsabilidad del art. 1.010 del Código Civil, habiendo reiterado nuestra jurisprudencia que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, debe de surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, como señala la sentencia n.º 62/2019, de 31 de enero, con cita de las sentencias n.º 677/2016, de 16 de noviembre, n.º 754/2014, de 30 de diciembre, n.º 397/2015, de 13 de julio, y n.º 398/2015, de 10 de julio.
En el caso además de resultar acreditado el incumplimiento o cumplimiento negligente de los deberes de información de la demandada en relación con los servicios de inversión prestados, resultaba probada la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Este daño se identifica en la demanda con la pérdida del capital invertido en los reseñados bonos, que no han sido recomprados por la demandada, no poniéndose en duda en la contestación a la demanda realizada por CaixaBank dicha pérdida del capital.
La determinación en la sentencia, de los bonos KAUPTHING, como productos complejos y tóxicos
En el caso nos hallamos ante la adquisición por parte del demandante de bonos que tienen la consideración de productos financieros complejos que escapan al normal entendimiento de una persona carente de conocimientos o experiencia en el sector financiero, siendo asimismo productos de riesgo de pérdida del capital invertido.
Ante ello, el legislador, ha puesto un especial énfasis en la exigencia a las entidades que comercializan tales productos para que procuren a sus clientes una información clara y completa.
Tales obligaciones vienen impuestas por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), resultando de aplicación en la comercialización de obligaciones subordinadas por cuanto su art. 2.2 establece que:
“… Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (…):2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo”.
A su vez, el art. 78 de la LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores. El citado art. 78 establece que “las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”.
En el caso, el contrato se celebró con anterioridad a la reforma de la Ley de Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que resulta de aplicación desde el 21 de diciembre de 2007, que tuvo por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas:
La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.
La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
La Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.
Asimismo, el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de los hechos imponía a las “empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores” el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 sobre la comercialización de otros productos financieros complejos, como son los SWAPS:
“Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”, añadiendo a continuación que “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica «Good faith and Fair dealing» («Buena fe contractual»), dispone como deber general: «Each party must act in accordance with good faith and fair dealing» («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos quecomporta el producto financiero que se pretende contratar”.
También resulta de aplicación al caso el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estaba en vigor en el momento en que se suscribieron las órdenes de valores, y que establece un código de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 4º se señala que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Asimismo, el art. 5 de tal código de conducta establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
No constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante
En el caso, en la audiencia previa, el cliente y CaixaBank, propusieron únicamente prueba documental, por lo que a ella estuvo por el juez de instancia a la hora de determinar la información verdaderamente entregado al cliente demandante, no habiéndose acreditado, por parte de CaixaBank, con dicha documental que se hubiera procurado al inversor información alguna, no constando en autos, ni siquiera la existencia de un contrato de valores firmado por el demandante, y eso que el artículo 5.3º del referido código de conducta establece que “la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.
Tales normas de conducta han sido claramente incumplidas por CaixaBank, pese a que el propio contrato de compraventa con pacto de recompra aludía expresamente a las mismas en su estipulación 12º.
Se ha incumplido por el banco, el art. 4º del Código general de conducta de los mercados de valores, que como se dijo imponía a la parte demandada la obligación de recabar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, no habiendo resultado probado que la demandada recabara tal información en modo alguno.
En definitiva, la regulación imponía al banco, la obligación de recabar información sobre las circunstancias financieras del inversor minorista y prestar información suficiente sobre las características del producto financiero y sus riesgos, lo que ha incumplido, obligaciones exigibles a toda entidad que actúe no solo en el desarrollo de una actividad de asesoramiento, sino también al recibir o ejecutar órdenes de inversiones en valores, tal y como resulta del art. 79 LMV en su redacción aplicable al caso.
BANKPYME actuó desarrollando una actividad de asesoramiento, pues resulta ciertamente difícil imaginar que el cliente, carente de especial experiencia financiera, acudiera a la entidad bancaria precisamente con la intención de adquirir un producto como los bonos tóxicos que nos ocupan.
Fachada de la Audiencia Provincial de Madrid. (Foto: Ángel Navarrete/El Mundo)
“Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanto riesgo como las obligaciones subordinadas diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.
El método de contratación siempre ha sido el mismo. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales”.
Todo lo expuesto lleva a concluir que se incumplieron las obligaciones de información expresadas, y que tal incumplimiento determinó que la parte demandante realizara una inversión poniendo en riesgo el capital invertido sin pretenderlo. La sentencia, en su fallo determinó:
“…Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador …………………… en nombre y representación de D. ……………………. contra CAIXABANK S.A, declaro que CAIXABANK (como sucesor de BANKPYME) ha sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” de los Bonos BON KAUPTHING BANK HF en una venta asesorada, y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, condeno a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 8.000 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada…”.
Al no estar regulada esta figura jurídica doctrinal y jurisprudencial por precepto alguno, se admite sólo en circunstancias extraordinarias
Ante la situación creada por la pandemia, surgen infinidad de consultas de pequeños empresarios y autónomos sobre las consecuencias de la imposibilidad de cumplir con sus compromisos contractuales y especialmente los relacionados con los contratos de arrendamiento, los préstamos con garantía hipotecaria que gravan las pequeñas fábricas y talleres y los leasing inmobiliarios con los que las entidades bancarias han financiado la adquisición de los locales y naves donde se encuentran las unidades productivas que son el nervio y base de la economía española.
El cierre obligatorio de los establecimientos regentados por estos autónomos y pequeños empresarios, por los efectos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo en el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la consecuente imposibilidad sobrevenida para poder cumplir con el objeto social de las empresas, más las subidas del salario mínimo interprofesional, la aplicación de más impuestos al gasoil y gasolina en pro de la una recaudación destructiva de la pequeña y mediana empresa; y la disparatada y confiscatoria subida de la electricidad a base de que el 60% de la factura este compuesto de impuestos recaudados para cuadrar cuentas de un estado fallido, hacen que el tejido industrial español se encuentre en una situación de agonía crónica de difícil salida.
«Al no estar regulada esta figura jurídica doctrinal y jurisprudencial por precepto alguno, se admite sólo en circunstancias extraordinarias» (Foto: Economist & Jurist)
Esta situación conllevará al impago de las rentas de arrendamiento, el impago de las cuotas y rentas de los créditos hipotecarios y los leasing inmobiliarios concertados por los autónomos y pymes con los bancos. Ante esta situación imprevisible y extraordinaria, no provocada ni por el contratante ni por el contratado, los efectos de estos contratos han de ser suspendidos y modificadas las cláusulas y las condiciones que han dado lugar a la existencia de estas obligaciones. Hemos de aplicar esta doctrina en defensa de nuestros clientes afectados por la crisis económica que se avecina, que puede ser devastadora.
La jurisprudencia, hace tiempo que salió al paso para paliar las situaciones similares a la actual y elaboraron la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. Concretamente, al igual que otras tantas instituciones jurídicas, ya se aplicaba esta cláusula en el derecho romano, y ha llegado hasta nuestros días y actualmente puede ser de rabiosa actualidad. He hecho referencia anteriormente a que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado este mecanismo doctrinal, ya que el mismo no está regulado en código o ley alguna, sino que es el resultado de la búsqueda del restablecimiento del equilibrio entre los contratantes ideado por la doctrina. Se trata de un mecanismo de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, que se produce y se aplica a las obligaciones y contratos cuando, por circunstancias sobrevenidas y totalmente imprevistas por las partes, a una de ellas le resulta absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación.
Al no estar regulada esta figura jurídica doctrinal y jurisprudencial por precepto alguno, se admite sólo en circunstancias extraordinarias, como puede ser decretar el estado de alarma por el Gobierno del Reino de España a causa de una pandemia provocada por un contagio masivo de la población, de la paralización de la actividad productiva y de la libertad de desplazamiento de los ciudadanos y la posterior ruina económica producida por una equivocada o preconcebida estrategia sanitario-política que ha destrozado la economía española, arrastrándola a una situación de crisis desconocida desde la guerra de 1936 -1939.
El Tribunal Supremo diseñó una nueva doctrina sobre los requisitos para que esta cláusula rebus sic stantibus fuera aplicada a los contratos tras la crisis económica de 2008, cuyos efectos sobre la economía mundial y especialmente sobre española fueron devastadores, pero la crisis de 2008 puede convertirse en una pequeña anécdota, si lo comparamos con los efectos que sobre España y su economía puede producir la crisis del coronavirus.
¿Cómo aplicar la cláusula rebus sic stantibus a los contratos?
La cláusula rebus sic stantibus, hay que admitirla con mucha prudencia a efectos de no alterar la seguridad jurídica, ni el tráfico mercantil y se ha de aplicar en casos como el actual, con los siguientes requisitos:
Las circunstancias sobrevenidas han de causar una excesiva onerosidad y, por tanto, no es suficiente que el cumplimiento pueda implicar una mayor onerosidad.
Debe tratarse de una alteración de la base económica del contrato.
Haber sobrevenido circunstancias absolutamente imprevisibles.
Que provoque la destrucción de la equivalencia de las prestaciones.
Que convierta en inalcanzable la finalidad del negocio.
Causar una onerosidad excesiva que conlleve una alteración fundamental en el equilibrio del contrato con la contraprestación que se recibe de la otra parte.
La excesiva onerosidad consistirá en una alteración económica extraordinaria.
Tal alteración en términos económicos, ha de ser importante, pero no debe provocar la imposibilidad de cumplimiento.
Que es una cláusula que debe admitirse con cautela cumpliendo los requisitos anteriores.
La citada cláusula no tiene doctrinalmente ni jurisprudencialmente efectos rescisorios, resolutorios o extintivos
El profesor Bercovitz, en un trabajo que realizó sobre la sentencia del Tribunal Supremo de30 de junio de 2014, asevera en el mismo que “… la cláusula rebus sic stantibus se desliza hacia una nueva función de alcance preocupante, desde el momento en que se convertiría en garante de las expectativas iniciales de las partes en base al equilibrio de las prestaciones en el momento de perfeccionarse el contrato. Lo que quiere decir que en situaciones de alteraciones de mercado importantes sobrevenidas de forma imprevisible constituiría una red de seguridad para el empresario perjudicado por aquellas, que deje de obtener beneficios y pase a sufrir pérdidas…”.
Profesor Alberto Bercovitz (Foto: ABCGC Abogados)
Es importante señalar, que la citada cláusula no tiene doctrinalmente ni jurisprudencialmente efectos rescisorios, resolutorios o extintivos, sino únicamente efectos modificativos de los contratos, y todo ello está encaminado únicamente a buscar e intentar compensar el desequilibrio de las prestaciones entre los contratantes, una más débil que otro, producido este desequilibrio por una circunstancia extraordinariamente imprevisible en el momento de la celebración del contrato y en el momento de dar el consentimiento a la perfección del mismo entre los obligados a su cumplimiento.
También se tiene por declarado en la jurisprudencia que la cláusula es únicamente aplicable a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida (como pueden ser los préstamos hipotecarios y leasing inmobiliarios); y que sólo opera en los casos de una alteración extraordinaria o una desproporción fuera de todo cálculo entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumban el contrato como consecuencia del acontecimiento de circunstancias radicalmente imprevisibles.
Son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que reiteran los requisitos para que tal onerosidad sea considerada «excesiva». La Sentencia de 30 de junio de 2014 fija la siguiente doctrina a tenor de la aplicación a un contrato de la cláusula rebus sic stantibus:
“… su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, y considerando que se produce tal hecho cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando represente una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato)…”.
La cláusula es únicamente aplicable a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida
Es de hacer notar que ante las características de esta cláusula, de aplicación exclusiva para situaciones extraordinarias que afectan a la relación contractual, nuestra jurisprudencia ha evaluado que la onerosidad que se produce a una de las partes a causa del acontecimiento imprevisible ha de ser una onerosidad excesiva, pero este exceso ha de valorarse en términos cualitativos, no cuantitativos, es decir, no hay un límite para tener en cuenta un porcentaje de pérdidas económicas de uno de los contratantes, sino que hay que tener en cuenta que implica la onerosidad excesiva en el contrato, para la solvencia del deudor. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 hace referencia a la onerosidad cualitativa excesiva, no cuantitativa:
“… el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que sederive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios devaloración económica: balance general o de cierre decada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas…”.
La nueva doctrina creada por las últimas sentencia del Tribunal Supremo reconoce que una situación económica extraordinaria como la que se ha producido a causa del coronavirus y la próxima recesión económica que se va a producir a causa de la pérdida de más de un millón de puestos de trabajo, sólo en el sector de servicios, que se va a producir a causa de la paralización del sector del turismo que aporta el 15% del PIB de España, puede ser considerada como un cambio imprevisible y extraordinario capaz de alterar las bases del contrato. El término y requisito jurisprudencial “imprevisible” sí se ha de aplicara la crisis provocada por la alarma nacional debida a la infección del COVID-19.
Tribunal Supremo (FUENTE: Economist & Jurist)
Esta nueva doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho referencia a lo largo de este trabajo, es recogida tanto en sus argumentos, como en sus fundamentos de derecho por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2013en la que califica la situación de crisis económica de imprevisible; y en consecuencia, flexibiliza la aplicación o el rigor de los presupuestos de la figura de la cláusula rebus sic stantibus y determina que el riesgo de pérdida económica del contratante más desfavorecido, debido a la evolución negativa del mercado, debe ser compartido y especialmente si afecta a la base económica del contrato a causa de la excesiva onerosidad producida por unas circunstancias económicas y sociales difícilmente previsibles.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2014, a consecuencia de la crisis económica sufrida por España durante el año 2008, se refiere a los efectos de la misma sobre los contratos en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus del siguiente modo:
“… La actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido…”.“… Conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (‘pacta sunt servanda’), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos…”.
“El contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando la finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable”.
Aunque no corresponde con lo determinado con la doctrina que desarrolla la cláusula rebus sic stantibus, ni al contenido de este trabajo, como colofón, no puedo resistir la tentación de dejar de mencionar al artículo 1105 del Código Civil, el cual se refiere a la fuerza mayor, cuando dispone que:
“… Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables…”.
Uno de los procedimientos judiciales que está dando más comentarios doctrinales, es la ejecución de bienes hipotecados. La perfección que la Ley busca en una ejecución sumaria, donde los medios de defensa del demandado están tasados, lleva a que el trabajo forense de la defensa de la parte demandada, esté relacionado en la búsqueda de la escrupulosa formación del titulo ejecutivo que ha servido al juzgado para dictar el auto de despacho de ejecución.
Uno de los elementos que constituyen el título ejecutivo, es la escritura de préstamo hipotecario que a tenor del art. 517.4º de la LEC, deberá de tener aparejada, en si mismo, ejecución.
Dice el art. 517.1.4º de la LEC: “La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2.- Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: …4º) Las Escrituras Públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”.
Pero, ¿qué sucede si el título en el cual se basa el despacho de ejecución, dictado por auto por parte de un juzgado, tiene un defecto insubsanable?
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