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Condena en costas a Caixabank por la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información

Escrito por Legal Touch en 23 septiembre, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

La continua litigiosidad que se produce entre clientes minoristas y entidades financieras en los tribunales españoles está produciendo una ingente jurisprudencia menor, que no por estar dictadas las resoluciones por juzgados de primera instancia, carece de calidad. Estas resoluciones están sacando a la luz los tremendos defectos de la comercialización de productos bancarios a los consumidores, la falta de preparación de los empleados de las empresas financieras y, sobre todo, la falta de escrúpulos de estos operaciones de la banca, en la “colocación” de productos financieros complejos y en una parte tóxicos, a clientes cuyo perfil desaconsejaba que se le ofrecieran este tipo de productos de inversión.

La presión a los empleados bancarios, por parte de sus superiores, para que ofrezcan productos de rentabilidad dudosa y alto riesgo de pérdida del capital invertido a inversores minoristas y conservadores, pero que producen grandes beneficios a las entidades en forma de comisiones, nos ha llevado a que los abogados especialistas en derecho bancario nos pongamos manos a la obra para defender los derechos de estos clientes, especialmente los más vulnerables a la voracidad de los bancos.

La selección de los clientes de las oficinas bancarias por parte de los comerciales de las empresas financieras para ser susceptibles de que acepten contratar estos productos, es otra de las partes más sangrantes de estos procedimientos judiciales, donde se juega en muchas ocasiones con la ignorancia, la edad, la falta de preparación cultural, la antigüedad y la confianza en el banco y en los empleados de la entidad financiera por parte de los clientes, que a la postre verán frustrada su inversión financiera, a causa de una defectuaos a comercialización y asesoramiento.

Con este pequeño prólogo, vamos a desarrollar este opúsculo y describir el supuesto de hecho que va a dar lugar a una magnifica sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 77 de Madrid el pasado 7 de septiembre de 2020, contra los intereses de Caixabank, empresa financiera demandada en este asunto.

Los antecedentes

El origen del problema que puso en peligro la recuperación de los ahorros de estos clientes de Bankpime, comenzó con la comercialización por parte de este banco de los bonos de una empresa constructora llamada AISA que formaba parte del mismo grupo empresarial que esa entidad financiera.

Bankpime (Banco de la Pequeña y Mediana Empresa) era un pequeño banco catalán con sede en Barcelona, participado por del grupo empresarial Agrupación Mutua. Este banco colocó entre sus clientes un producto de inversión llamado “Bonos AISA 5% 2006”, tras ser previamente seleccionados por los directores de las oficinas del banco, entre los más débiles, pequeños ahorradores, jubilados y con poca o ninguna formación financiera.

La técnica de comercialización que utilizaba el banco era simple y muy utilizada por la banca, en general, para colocar a sus clientes productos de alto riesgo: primero se le hacía saber al cliente que el producto era seguro, que era un producto bancario de ahorro con pacto de recompra por parte del banco, en caso de no devolverse el depósito a su vencimiento, con un interés de un 5 % anual pagadero en agosto de cada año y con un vencimiento del depósito en cinco años, después de los cuales se recuperaría en capital invertido. No se le entregó al cliente la copia de la nota de valores presentada en la CNMV con las características del producto y el cliente creía en todo momento que estaba contratando una operación de plazo fijo con la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos. Pero nada más lejos de la verdad. El bono AISA era un bono de empresa, no había sido analizado por ninguna sociedad o agencia de calificación, no se podía comercializar ni en el mercado secundario, había un riesgo altísimo de no recuperar la inversión, carecía de vencimiento anticipado, la sociedad que había emitido el bono era del grupo empresarial del propio banco comercializador que asesoraba a sus clientes para que lo adquirieran y se le ocultaba también al cliente, que AISA estaba en quiebra contable, que había sido suspendida de cotización en la Bolsa de Barcelona a causa de una sanción, unos pocos meses antes y que la emisión de los bonos de 2006 servía para poder cubrir la emisión de 2001, dado que la sociedad AISA carecía de liquidez para devolver a los compradores de los bonos el capital invertido en la emisión de bonos AISA del año 2001.

En el año 2008 sucedió lo que se temía: no se podía pagar el rendimiento anual de los bonos y AISA hubo de aplazar su pago. En el año 2009 AISA pagó a los inversores un 60 % del rendimiento anual del bono y el año 2010 el restante del rendimiento anual del bono del año 2009. No se volvió a cobrar ni un rendimiento más por parte de los bonistas. La comisaria del sindicato de bonistas, era la asesora jurídica del propio banco comercializador, Bankpime. Ante esta tesitura, los bonistas, tras diversas reuniones en Barcelona con AISA y la comisaria y tras muchas promesas de pago incumplidas, se les ofreció canjear los bonos por acciones de la sociedad ASIA FERGO, la misma sociedad que no podía cumplir con sus compromisos. Una gran parte de los bonistas rechazaron este canje y al llegar el vencimiento del bono, es decir en agosto de 2011, ningún bonista había podido recuperar el capital invertido.

El 29 de septiembre de 2011, BANKPYME y CAIXABANK S.A. firmaron un contrato privado de compraventa, elevado a público el 11 de diciembre de 2011, por medio del cual, CA1XABANK adquiría los activos y pasivos bancarios del banco cedente, excluyéndose de la cesión los pasivos contingentes derivados de la actividad bancaria, haciéndose constar que la enajenación del negocio bancario no suponía sucesión universal en la posición del vendedor, es decir, excluyendo todos los productos bancarios comercializados por Bankpime que pudieran suponer reclamaciones de los clientes engañados y perjudicados por BANKPYME.

Todos los clientes de Bankpime, incluidos los bonistas, recibieron en sus domicilios cartas informativas remitidas por parte de Bankpime y de Caixabank anunciándoles la absorción del negocio bancario de Bakpime por parte de Caixabank, la conversión de sus contratos aperturados en Bankpime en contratos de Caixabank sin necesidad de tener que firmar documento alguno y que todas las cuenta de valores donde estaban depositados los bonos AISA, pasaron a ser cuentas de valores en Caixabank, quién desde ese momento se encargó de custodiar los bonos de los clientes cobrándoles unas comisiones altas, incumpliendo la promesas efectuadas en las cartas de bienvenida a CAIXABANK de “respetar todas las condiciones que los clientes de Bankpime tuvieran en el momento de la absorción”

Poco después, Bankime cambió de denominación pasándose a llamar IPME 2012 S.A., perdió su ficha bancaria, presento concurso de acreedores y su filial AISA FERGO también presentó concurso de acreedores unos meses después, con lo que los inversores de AISA FERGO y de Bankpime se encontraron en medio de la tormenta perfecta para no cobrar ni un céntimo de su inversión: El comercializador de los bonos y el emisor de los mismos, estaban ambos en concurso de acreedores y el adquiriente del negocio bancario del banco comercializador (CAIXABANK) se negaba a devolver el capital invertido a los bonistas.

Ante esta situación, en el otoño del año 2013, los bonistas acudieron al bufete de abogados Quercus Jurídico para exponer la situación y desde el bufete se trazó una estrategia de actuación, después de constituir una asociación de afectados. Se presentaron cartas de reclamación a Caixabank, la cual dirigió a los inversores bonistas a que reclamarán sus ahorros en el concurso de acreedores de Bankpime (en ese momento IPME 2012 S.L.). También se dirigió una carta al defensor del Pueblo, no siendo admitida la reclamación por parte de esta institución, negándose en todo momento, Caixabank, a cumplir con su obligación de devolver a los inversores el dinero invertido en el banco Bankpime, al cual Caixabank acababa de adquirir todo su negocio bancario. De este modo de abrió la vía de la reclamación judicial.

Tras iniciarse por parte de los bonistas, encabezados por el bufete Quercus Jurídico, demandas individualizadas en los juzgados de primera instancia de muchas ciudades españolas, comenzaron a dictarse sentencias que dieron la razón a los clientes de Bankpime con la misma resolución: Caixabank tenía que devolver el dinero a los inversores.

El supuesto de hecho es el siguiente:

Dos clientes de Caixabank eran titulares de los Bonos AISA 08/11 5% BO, a causa de la recomendación y colocación por parte de los comerciales de la oficina de Bankpyme sita en la calle María de Molina de los Bonos AISA 08/11 5% BO. Tales valores Bonos AISA 08/11 5% BO fueron vendidos a los clientes de Bankpyme (ahora Caixabank), quienes los suscribieron por medio de un “contrato de compraventa con pacto de recompra” de esos activos financieros. Así pues, dicho contrato de compraventa, tenía como características especiales, de las que se han de destacar que en la “fecha de recompra”, el banco estaría obligado a recomprar los citados valores (bonos), y el titular a revender al citado banco la titularidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el efectivo de recompra fijado en dicho contrato, es decir al mismo precio que Bankpyme los vendió a la tía de mis clientes.

Los demandantes eran clientes de Bankpyme y ahora de Caixabank, desde hace más de 10 años, en fecha de 10 de julio de 2006 suscribió a través de Bankpyme, Bonos AISA 08/11 5% BO, por sugerencia del departamento comercial de la oficina de Bankpyme antes referenciada.

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Obligado encontrar trabajo al terminar los estudios: atrevido comentario de la Sentencia 17183/2020, de la Corte di Cassazione Italiana

Escrito por Legal Touch en 20 agosto, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

Hace apenas dos días nos encontramos con un impactante titular en el diario ABC, a cuenta de una sentencia de la Corte di Cassazione italiana: es obligatorio para los hijos encontrar trabajo después de los estudios. A bote pronto el titular podría parecer algo exagerado, pero es que los titulares italianos añaden “cualquiera” respecto al trabajo a desarrollar, algo que denota la importancia y el cambio que para la jurisprudencia italiana parece representar la Sentencia 17183, de 20 de julio, de la CdC: así, la separata económica del Corriere della Sera titula que “Dopo gli studi è obbligatorio trovarsi un lavoro (qualsiasi)”.

Lo cierto es que la lectura de la sentencia 17183 parece hacer honor al titular, por lo que clarifica la fecha tope en que debe ponerse fin al pago de las pensiones alimenticias, amén de hacerse eco también de la obligatoriedad de devolución de las pensiones indebidamente recibidas (en nuestro caso, por la madre), algo que nuestro Tribunal Supremo ya recogió en la STS 147/2019, de 12 de marzo.

Así, la meritada sentencia 17183 de la Corte di Cassazione viene a decir que, tras finalizar los estudios, el hijo “alimentado” tiene la obligación de independizarse de sus padres y de buscar un trabajo que le permita mantenerse. Hasta aquí, posiblemente nada que cambie con respecto a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, cuya consolidada doctrina defiende que una vez alcanzada la mayoría de edad “económica” el hijo debe procurarse sus necesidades básicas sin depender del progenitor que, en su momento, fue obligado al pago de una pensión alimenticia, mayoría de edad “económica” que podría cifrarse (salvo excepciones) en los 24-25 años. Pero es que la sentencia 17183 de la CdC italiana conoce de un supuesto en el que el hijo tiene 30 años y trabaja de forma más o menos estable como profesor de música.

La cuestión radicaba en que el hijo (mejor dicho, la madre, que fue quien promovió el procedimiento casacional tras ver desestimadas sus pretensiones en las instancias anteriores) justificaba la necesidad de mantener la pensión alimenticia con el pretexto de que no era el “trabajo soñado”. Y aquí es donde, a nuestro entender, aparece con razón de ser el “cualquiera” (qualsiasi) para referirse a que la independencia económica ha de alcanzarse con un trabajo mínimamente digno, no el “soñado”.

La Corte di Cassazione italiana no es ajena a las dificultades que para los jóvenes representa salir de casa, sobre todo si tenemos en cuenta que la sociedad italiana es, en comparación a la nuestra, mucho más tribal (tribu como concepto de unión familiar y fraternal), reconociendo que para los jóvenes italianos de hoy salir de casa es mucho más difícil de lo que solía ser, ya que entre contratos precarios y salarios al borde de los mínimos de subsistencia, la posibilidad de ser dueños de una casa (algo tan accesible para sus padres… y los nuestros…) es poco menos que una quimera. Pero precisamente por ello, y por lo que la Corte di Cassazione denomina como “necesidad de revolución incluso dentro del hogar” (la traducción es nuestra), el joven italiano debe pasar de una perspectiva de bienestar a una de autorresponsabilidad: en resumen, y en palabras de la CdC, el hijo (ya adulto, recordemos que tiene 30 años), debía reducir sus propias ambiciones de adolescente, ya que siendo hermoso y fundamental poder seguir las aspiraciones y estudiar lo que ama, en algún momento también tiene que lidiar con la realidad práctica y pagar las facturas. Así, recoge la sentencia que “Né la mancanza di un lavoro, in alcuni momenti storici, può equivalere all’impossibilità di mantenersi da soli”, que podría traducirse como que ni la falta de trabajo en algún momento puede equipararse a la imposibilidad de mantenerse y que, por ello, el progenitor obligado al pago deba mantener esa obligación casi a perpetuidad.

La CdC italiana asocia en este sentencia (y en la anterior 3659/2020, de 13 de febrero), la mayoría de edad a la capacidad de adaptación para realizar un trabajo y que, de esa forma, se alcance la necesaria autonomía para mantenerse: “Il concetto di capacità lavorativa intesa come adeguatezza a svolgere un lavoro, in particolare un lavoro remunerato, si acquista con la maggiore età”. Y si los tiempos se alargan necesariamente con la formación, viene la CdC a prohibir el abuso de derecho con una formación que exceda de la necesaria (p.ej., máster de especialización, formación adicional, segundas carreras, etc.), algo que obviamente no prohíbe el Alto Tribunal italiano, si bien manifiesta que si el hijo es brillante y quiere continuar con su formación puede aspirar a una beca o buscar una trabajo para complementarlo y seguir con esa formación. En resumen, no avala la CdC el mantenimiento de un hijo que desea alargar su formación una vez “formado”, tal y como recoge el fundamento 4.5.2 de la sentencia en dos interesantes párrafos:

· “Invero, occorre affermare come il diritto al mantenimento debba trovare un limite sulla base di un termine, desunto dalla durata ufficiale degli studi e dal tempo mediamente occorrente ad un giovane laureato, in una data realta economica, affinché possa trovare un impiego; salvo che il figlio non provi non solo che non sia stato possibile procurarsi il lavoro ambito per causa a lui non imputabile, ma che neppure un altro lavoro fosse conseguibile, tale da assicurargli l’auto-mantenimento”.

· “Occorre, altresl, considerare l’esistenza di provvidenze e sovvenzioni, che lo Stato e molte istituzioni formative predispongono in favore degli studenti meritevoli: i quali – laddove maggiorenni, che pretendano il mantenimento dai propri genitori – potranno, in tal modo, agevolmente dimostrare come la vincita, ad esempio, di una borsa di studio palesi la proficuita della prosecuzione negli studi e la debenza, quindi, dell’intero mantenimento in proprio favore”.

Pero, además, esta sentencia 17183, en lo concerniente al abuso de derecho, se hace eco de la anterior 3569/2020, de 13 de marzo, que recogía que un progenitor que ha pagado al excónyuge la pensión alimenticia de los hijos después de haberse alcanzado por estos la autosuficiencia económica, tiene derecho a la devolución de lo pagado:

· “Il fatto che il procedimento di revisione delle condizioni economiche proprie del regime post-coniugale sia stato introdotto dal M. solo più tardi, al fine di ottenere il riconoscimento formale del mutamento di dette condizioni e di essere esonerato da ulteriori pagamenti per il futuro, non impedisce la proposizione dell’azione restitutoria delle somme corrisposte indebitamente, a norma dell’art. 2033 c.c., che ha portata generale e si applica a tutte le ipotesi di inesistenza, originaria o sopravvenuta, del titolo di pagamento, qualunque ne sia la causa (tra le più recenti, Cass. n. 18266 del 2018)”.

Como es de ver, el paralelismo con la sentencia de nuestro Alto Tribunal 147/2019, de 12 de marzo es más que evidente:

· “[…] en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Jesús Carlos goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Jesús Carlos, tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93.2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. Desde que el hijo Jesús Carlos dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad. […]. En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante. Además, la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia, apoya su resolución en la necesidad de no consagrar «un manifiesto abuso de derecho», en el que entiende una connivencia entre madre e hijo”.

En conclusión, parece que la CdC italiana parece querer hacer conscientes a los hijos italianos de que la niñez no dura para siempre y que tienen el deber de independizarse de sus padres y buscar un trabajo que les permita mantenerse por sí mismos. Así, si los sueños no se hacen realidad hay que ponerse manos a la obra porque no puede esperarse que sean los padres los que se adapten a la persecución de los sueños de sus hijos y les mantengan ad perpetuam.

¿Anticipaste cantidades para la adquisición de una vivienda que finalmente no fue construida? Efectos prácticos de una demanda solicitando los efectos de la Ley 57/1968

Escrito por Legal Touch en 3 agosto, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

Por medio de este trabajo vamos a desarrollar el contenido factico y jurídico de una demanda de reclamación de daños y perjuicios interpuesta por un consumidor contra un banco, en la cual solicita que se aplique la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y, la consiguiente restitución al comprador de las cantidades entregadas por este para la adquisición de una vivienda que nunca fue construida. Nuestro bufete Quercus-Superbia Jurídico, es especialista en la defensa del consumidor y especialmente, en la defensa de los derechos del cliente bancario minorista. Para mayor información visitar las páginas web: www.quercusjuridico.es y www.superbiajuridico.es

El supuesto de hecho que nos va a servir de base a este artículo doctrinal, consiste en la reclamación de las cantidades pagadas por un consumidor, a causa de un contrato de adhesión a una actuación promocional que se desarrollaría en el término municipal de Madrid, donde se construiría un edificio que albergaría un número determinado de viviendas y que se firmó entre un consumidor en el año 2007 y la promotora, entregando a esta una cantidad pactada en el contrato, quien posteriormente ingresó en el Banco para la adquisición de una vivienda, garaje y trastero. Pese a ser conocedor del destino del dinero depositado en la cuenta corriente abierta a nombre de la promotora, el Banco no dotó a dicha cuenta de la especial protección señalada en la Ley 57/1968 y no exigió a la promotora la presentación de los seguros o avales previstos en la misma, por lo que el banco receptor de los importes destinados a la compra de la vivienda debe responder de su falta de diligencia puesto que la construcción no llegó a iniciarse y no existía liquidez en la cuenta de la promotora, al haber permitido que los fondos ingresados por los compradores de las viviendas fueran traspasados a cuentas de titularidad de la promotora y destinados a usos distintos de la compra de la parcela y la construcción de la promoción.

El comprador de la vivienda comienza a tener conciencia de que el contrato no se va a cumplir por parte de la promotora, al observar que la obra no se inicia y comprobar que las estipulaciones de los contratos de compraventa al promotor, establecen generalmente, que los inmuebles objeto de esos contratos, serán entregados y escriturados dentro de un plazo determinado de varios meses siguientes a la firma de los contratos. El plazo de entrega de la vivienda reviste un carácter esencial para las partes, al amparo del contrato.

Tras tener clara la paralización o no inicio de las obras, el comprador y consumidor no ha de perder ni un minuto de tiempo especulando sobre que le conviene hacer y cuáles son los pros y contras de cómo debe de actuar en defensa de sus derechos. Debe comenzar por una reclamación extrajudicial dirigida al cumplimiento del contrato celebrado con la promotora, que en estos casos es muy importante y se ha de realizar mediante requerimiento notarial o mediante burofax certificado remitido a la promotora reclamando el cumplimiento de los plazos de entrega, los daños y perjuicios que se le causan y dando un plazo para la devolución de las cantidades entregadas a la promotora para la compra de la vivienda, en el caso de que no iniciarse las obras y no cumplirse los plazos de entrega de las viviendas.

En caso de no tener éxito con la reclamación extrajudicial, para realizar este tipo de reclamaciones, el camino más sencillo es la presentación, en los juzgados pertinentes, de una demanda de juicio ordinario por acción de indemnización por daños y perjuicios, conforme a los dispuesto en la Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la edificación.

El fondo de la demanda se suele basar en un incumplimiento del contrato por parte del promotor y en un incumplimiento por parte del banco de los presupuestos y mecanismos de garantía para el comprador minorista consumidor, previstos en la ley 57/1968, reclamando los daños y perjuicios causados y la devolución de las cantidades entregadas en cumplimiento del contrato.

Consumidor, banco y promotora

En este tipo de procedimientos, entran en juego varios sujetos pasivos y activos, consumidor, banco y promotora.

El primero de ellos, el comprador, va a tener la condición de demandante. El cumplimiento de totas las obligaciones contractuales por parte del comprador, suele ser otro de los elementos repetitivos en este tipo de litigios contra las promotoras. El comprador ha de ser un consumidor, para poder solicitar que se le apliquen los beneficios y garantías de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (que fue derogada el 1 de enero de 2016 pero que tiene efectos jurídicos en todas las obras y contratos anteriores a esta fecha), y mantener intactas sus facultades tuitivas en cuanto a dicho aseguramiento de las cantidades entregadas.

Esta ley de 1968, exige (o exigía) en su artículo primero, que “las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma. deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª) Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de Interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; 2ª) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior”.

El segundo es el banco. Este entra en escena a consecuencia de que ha de ser conocedor u responsable de que la cuenta corriente de la cual sea titular la promotora donde los compradores realizan los ingresos pactados en contrato para la compra de la vivienda, está únicamente destinada a la construcción de viviendas y que los ingresos hayan sido realizados por los compradores para la construcción de sus futuras viviendas, deben de estar garantizados y el banco debe de exigir al promotor la constitución de un contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros, y exigir un aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El gran error del banco consiste en algunas ocasiones, en que a veces no exige el cumplimiento de las previsiones legales, al no dotar a la cuenta corriente donde se depositan las cantidades pagadas por los compradores para adquirir su vivienda, es decir, no se exige por parte del banco a la promotora la especial protección de la cuenta señalada en la Ley 57/1968, y no reclama a la promotora la presentación de los seguros o avales previstos en dicha legislación, imposibilitando al comprador el acceso a los mecanismos de garantía previstos en la Ley 57/1968.

La entidad bancaria nunca debe permitir la apertura de cuentas especiales, ni la realización de depósitos en ellas por los compradores de las viviendas, sin cerciorarse previamente que el promotor ha asumido la obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y esa obligación de la entidad bancaria se establece, bajo la responsabilidad de la entidad financiera, es decir, hacerla responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber; más concretamente, de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a los compradores en el caso de que, por no haberse constituido las garantías previamente previstas, no pudieran obtener la restitución de los anticipadamente pagado.

En consecuencia, producido el siniestro, esto es, no habiéndose construido el edificio, y por ende la vivienda, no existiendo liquidez en la cuenta corriente de la promotora y siendo intención del cliente, generalmente, recuperar el dinero, el juzgado siempre ha de proceder a declarar la responsabilidad de la entidad de crédito demandada por incumplimiento negligente de sus obligaciones legales, ya que su mala práctica bancaria y su negligencia ocasiona un claro perjuicio al cliente, que se objetiva en la imposibilidad de reclamar el importe abonado a la entidad aseguradora o avalista de las cantidades pagadas a cuenta para la compra de la vivienda, según la disposición adicional primera de la LOE, desde la fecha en que se consignaron los pagos por parte del comprador.

Por último, el tercer actor en escena, es la promotora. El incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales y legales de la promotora y vendedora, es otra de las características repetitivas de este tipo de litigios, en virtud de los citados Contratos de Compraventa:

1) Falta de entrega de la vivienda en el plazo contractualmente pactado, sin ofrecer explicación satisfactoria alguna al comprador, respecto a las causas y duración de este grave e injustificado retraso. Transcurrido sobradamente ese plazo, puede suceder que el comprador ya no se encuentre interesado en la adquisición de la vivienda, ya que su entrega en las fechas convenidas resultaba esencial a su finalidad contractual.

2) La falta de información al comprador suele ser habitual en estos supuestos. Las promotoras no informan debidamente a los clientes, en estos casos, del estado constructivo de los inmuebles comprados, ni, lo que es más grave, de las razones que motivan los retrasos o el no inicio de las obras. Todo ello, con las situaciones lógicas ocasionadas de incertidumbre, preocupación y desasosiego en los compradores.

3) Otro de los elementos esenciales de estos casos, es la falta de entrega de las garantías legalmente establecidas sobre las cantidades entregadas a cuenta incumpliendo la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas al no garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los compradores anticipadamente en los términos que exige la citada norma imperativa, incumplimiento de la legislación vigente.

Todo ello constituye un grave y evidente incumplimiento de la legislación aplicable por parte de las promotoras y ocasiona al comprador una perjudicial situación de indefensión, ya que, a pesar cumplir puntual y escrupulosamente las obligaciones contractuales, no recibe el amparo y garantía de la devolución de las cantidades entregadas, tal y como exige la ley, y el incumplimiento contractual de la entidad promotora ocasiona a los clientes importantes daños y perjuicios: daño emergente, lucro cesante, daños morales, etc.

Daños y perjuicios

Como ya hemos indicado, la negligente actuación ilegal de los bancos, en estos casos, ocasiona a los clientes compradores de viviendas importantes daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños morales, etc.) por lo que se ha de solicitar judicialmente que se inicien las acciones legales tendentes a su declaración, cuantificación y reparación.

Es evidente que en estas situaciones son los bancos responsables de los daños y perjuicios causados y han de reparar los perjuicios económicos, los daños morales y el lucro cesante que se ha causado y que dan lugar a reclamaciones de cantidad, cuyas cantidades reclamadas suelen ser ciertas, vencidas y liquidas, en concepto de daños y perjuicios por incumplir las obligaciones previstas en el Ley 57/1968 y en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, más los intereses conforme a lo dispuesto en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y los procesales en los términos previstos en el art. 575 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, desde la interposición de la demanda.

A tenor del art. 1902 del Código Civil, al existir daño, interviniendo culpa o negligencia, el banco está obligado a reparar el daño causado. Este daño al patrimonio del cliente y comprador y los perjuicios que se derivan de ese daño, han de ser resarcidos y reparados por la entidad financiera.

No hay duda alguna de que existe nexo causal entre el incumplimiento de las obligaciones impuestas a las entidades financieras por el Ley 57/1968 y el daño patrimonial que sufren los clientes y compradores de viviendas en estos casos, ante la ausencia de garantías y avales que debían de garantizar las cantidades pagadas a cuenta para la construcción de sus viviendas en las cuentas abiertas por las promotoras en los bancos, ocultándoseles, por parte de ambos, a los consumidores la situación de falta de garantías en las citadas cuentas de ingreso, ya que los bancos conocen de antemano, tales carencias de avales o garantías que aseguraran el dinero pagado a cuenta por los compradores de viviendas.

Los daños son siempre materiales, económicos y cuantificables, pero a veces existen daños y perjuicios morales difícilmente cuantificables y reclamables.

Intereses

El consumidor ha de reclamar en sus demandas que los intereses legales sean impuestos desde la fecha del requerimiento o bien desde la fecha de la interpelación judicial, pero no desde la fecha de entrega de las cantidades puesto que no tuvieron conocimiento anterior de la situación. En este punto debe aplicarse lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, según el cual la garantía comprende las “cantidades entregadas más los intereses legales” del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente.

Jurisprudencia

Vamos a referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo – Sala Primera, de lo Civil, de 21 de diciembre de 2015, nº 733/2015, Recurso: 2470/2012 relativamente reciente y de mejor aplicación de las que he encontrado sobre el asunto:

“ (…) La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) – STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ). Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de « depositarse » las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad, pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (reserva de vivienda y 20% vivienda), de esto no se derivara obligación legal alguna para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 (…)”.

Siguiendo con la jurisprudencia relativa a este asunto, es de hacer notar la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, Sección 14ª, en caso muy similar, “Con relación a la inexistencia del carácter de cuenta especial y la obligación de abrir cuenta especial y exigir avales, la jurisprudencia es reiterada, así, entre otras, STS 4 de julio de 2017 recurso 950/2015 «Estos motivos de impugnación no pueden admitirse por las siguientes razones:

1.ª) La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad (sentencias 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores): «las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales», y que «la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», por lo que, «para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor”.

De acuerdo con esta doctrina, incluso, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad (Sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre).

A su vez, la STS 17 de marzo de 2017 recurso 950/2015 declara como doctrina aplicable a estos casos: “(…) La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala al fijar, en su sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012), la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (…)”.

Los razonamientos esenciales para fijar esa doctrina son los siguientes: “(…) Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión «bajo su responsabilidad» cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada. »La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) – STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que “… el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor…” ; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad (…)”.

“(…) Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad, pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara «obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968…”

Más recientemente aún, la Sentencia de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) ha reiterado la misma doctrina en un caso en el que la entidad de crédito receptora de las cantidades anticipadas en una cuenta común del promotor, no en la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, había avalado solamente una parte de esas cantidades y se oponía a responder de la otra por la inexistencia de cuenta especial y aval.

En definitiva, y de conformidad con esta doctrina, para apreciar la responsabilidad de las entidades bancarias por no exigir las garantías que la ley impone a las promotoras no es necesario que los ingresos se efectúen en la cuenta especial a que se refería el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, por lo que surge la obligación de la demandada a los efectos de la precitada Ley y disposición adicional primera de la Ley 38/1999, en atención al contenido de los contratos firmados entre promotores y clientes y el destino de la totalidad de las cantidades entregadas por los clientes para la adquisición de la viviendas que nunca llegaron a construirse, puesto que la responsabilidad de las entidades bancarias alcanzan a todas aquellas cantidades, ingresadas en una o varias cuentas, que estén destinadas a la construcción de las viviendas, que en definitiva son las cantidades anticipadas a que se refiere la Ley 57/1968.

En nuestro bufete Quercus-Superbia Jurídico les podemos ampliar la información sobre este tipo de procedimientos y la defensa de los derechos de nuestros clientes.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, y profesor de ISDE.

Los efectos de la nueva STJUE sobre los gastos de las hipotecas

Escrito por Legal Touch en 31 julio, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

La senda a la «nueva normalidad» hipotecaria

El día 9 de julio de 2020 va a ser recordado por las entidades bancarias, como otro de esos días nefastos para sus intereses. De nuevo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha apuntado a la opinión del Tribunal Supremo, dictando una sentencia en el asunto C-452/2018, contra Ibercaja Banco S.A., donde resuelve que las entidades bancarias deberán de devolver a los consumidores bancarios de préstamos hipotecarios, la totalidad de los gastos de constitución y además, retroactivamente, como consecuencia de la cláusula abusiva sobre el pago de los gastos de constitución hipotecaria inserta en los contratos. Recordemos que esta resolución del TJUE es contraria a la doctrina sentada por el alto tribunal español que declaro en su sentencia de enero de 2019, un reparto equitativo de los gastos hipotecarios entre el cliente y los bancos.

La Corte de Luxemburgo, reitera la nulidad de las cláusulas abusivas, siendo la consecuencia de esta nulidad, que se haya de tener por no puesta en el contrato y en consecuencia, nulos todos efectos que esta cláusula haya producido entre los contratantes desde el otorgamiento del contrato hasta que judicialmente se haya decretado judicialmente su nulidad, efectos, entre los que se encuentra, el de la devolución de las cantidades pagadas a causa de la nulidad de esa cláusula.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solo acepta que la restitución de estos gastos hipotecarios sea parcial, si la legislación nacional marca que determinados gastos debería asumirlos por el cliente, lo que prácticamente lleva, a que los usuarios de los servicios bancarios en España podrían tener que seguir haciéndose cargo del coste del impuesto de actos jurídicos documentados, en contra de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo tras el escándalo de las sentencias contradictorias, pero no del resto de los gastos, ya que las entidades bancarias deberán devolver el dinero pagado por los clientes por estos conceptos, es decir, el importe pagado por el resto de las facturas de gastos causados antes, durante y después de la constitución de la hipoteca.

Dice literalmente la sentencia del TJUE: «La Directiva se opone a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula», … , «salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos».

Además de definir esta doctrina en la sentencia de 9 de julio sobre las cláusulas de reparto de los gastos hipotecarios, la resolución del TJUE, considera que la “comisión de apertura del préstamo”, que obra como condición general de muchos de los contratos hipotecarios que existen en España, puede ser anulada por abusiva, si no resulta suficientemente transparente o no está justificado el gasto presuntamente ocasionado por la apertura del préstamo “ habida cuenta además que su mera inclusión en el precio final, no la convierte en una parte esencial del contrato. La entidad, deberá poder demostrar que su cobro responde a servicios concretos y efectivamente concedidos…” lo que prácticamente supone la nulidad de esta cláusula contractual en todos los préstamos hipotecarios firmados en España, ya que al no poderse probar generalmente, por las empresas financieras, que esa comisión obedece a un gasto verdaderamente causado por la operación de préstamo hipotecario o a un servicio prestado al cliente, la misma debe ser tenida por abusiva y por tanto, nula y no puesta en el contrato.

En la misma sentencia, la Corte de Luxemburgo reitera que las cláusulas que obligan al consumidor a pagar parte de las costas judiciales cuando solicita judicialmente la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato, es contrario a la legislación europea de defensa del consumidor, pues este coste supone limitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los clientes y cercena su derecho para poder litigar en defensa de sus intereses como consumidor.

Otra de las aclaraciones que el TJUE realiza en la sentencia de 9 de julio, es que las que las reclamaciones de cláusulas abusivas puedan estar sujetas a plazos de prescripción, pero solo únicamente en el supuesto de que esos plazos de prescripción no limiten al cliente bancario el que pueda ejercer su derecho de restitución.

Tras la sentencia y el criterio jurisprudencia establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la justicia española ha tardo muy poco en abrazarse y hacer suya esta doctrina, que se concreta en que la banca debe hacerse cargo del pago de todos los gastos hipotecarios cargados al cliente de forma abusiva por medio de cláusulas no negociadas individualmente, imponiendo las inclusión de las mismas al cliente y rompiendo el equilibrio contractual que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece como principio rector en defensa del consumidor.

Esta doctrina jurisprudencial de la justicia europea, ha sido aplicada “ex novo”, por la Audiencia Provincial de las Palmas, que ha determinado que son abusivos los gastos de constitución de una hipoteca y la comisión de apertura del crédito y, además, ha cargado las costas judiciales a la entidad financiera, siguiendo lo establecido en la sentencia antes nombrada de fecha 9 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El conocimiento del asunto al cual nos referimos, ha correspondido a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, la cual ha dictado dos sentencias casi correlativas en el número de recursos que establecen ambas, en sus fundamentos derecho, que el banco no puede incluir en los contratos de préstamo hipotecario al consumidor, cláusulas que obliguen al cliente a pagar los gastos de tasación, de gestoría, notario, de arancel del registrador y anula también otras cláusulas insertas en los contratos sin ser negociadas con los clientes, como son las de comisión de apertura y las de suelo de las hipotecas.

La Audiencia de Las Palmas, con estas resoluciones, siguiendo el criterio del TJUE, declara que ha de ser el consumidor quien pague el impuesto de actos jurídicos documentados, pero impone a los bancos que carguen con el coste del resto de las facturas, debiéndose de devolver al consumidor, los gastos de tasación, de gestoría, derechos del notario y arancel del registrador de la propiedad, todos pagados por éste; así como que el banco haya de devolver al cliente lo pagado de más, a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. A su vez, la sentencia considera, que la comisión de apertura y la cláusula de gastos ,son “abusivas”.

Uno de los fallos de estas sentencias, dice literalmente: “el banco no suministró al cliente, con anterioridad a la firma del contrato, toda la información necesaria sobre los beneficios o inconvenientes de esta cláusula” … “no consta información previa sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable”. El fallo impone al banco, al pago de las costas generadas no solo en la alzada, sino también de la primera instancia “para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio”, tal y como ha establecido la sentencia del TJUE.

La Audiencia confirma así la sentencia de primera instancia, que ya se dictó a favor de los intereses de los clientes del banco, desestimando el recurso presentado por la entidad bancaria y confirmando en todos sus extremos la sentencia del juzgado “a quo”.

De esta forma, la Audiencia Provincial de las Palmas, se convierte en la Audiencia pionera de la justicia española en aplicar la doctrina establecida en la novísima sentencia dictada por la Corte de Luxemburgo.

No nos cabe ninguna duda, que estas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de las Palmas, serán recurridas en casación ya que el asunto es suficientemente grave para la cuenta de resultados de los bancos, como para que estos intenten dar la vuelta al asunto en el Tribunal Supremo y que sea este, quién interprete el contenido de la sentencia de 9 de julio de 2020 del TJUE, que de confirmarse, endurecerá mucho más aun la concesión de préstamos hipotecarios a los clientes de la banca española.

Siguiendo ahora con la jurisprudencia menor sobre el citado asunto de los gastos notariales, pero no menos interesante por la doctrina jurisprudencial que se expone en ella, he de destacar la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11 de Córdoba, autos 1163/2018, en procedimiento ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en la cual un particular demanda al Banco Popular solicitando la nulidad de se declare nula de pleno derecho, por abusiva, la cláusula suelo que contenía el contrato, la de la asunción de gastos por la parte prestataria, y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a abstenerse de seguir aplicando las indicadas cláusulas.

También se solicita por la parte actora, que se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, todo ello incrementado con el interés legal y se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula de asunción de gastos, que deberá ser incrementada con el interés legal.

En el fundamento de derecho cuarto, el juzgado de primera instancia nº11 de Córdoba, hace mención a la nueva sentencia del TJUE, y la aplica a la resolución judicial que dicta, del siguiente modo:

“… Por su parte, la recientísima STJUE (Sala Cuarta) de fecha 16 de julio de 2020, dispone en cuanto a la devolución de los gastos abusivos que las cantidades pagadas en concepto de gastos de hipoteca que estén incluidas en una cláusula declarada abusiva deben ser devueltas al consumidor salvo que el derecho nacional establezca lo contrario; así pues, si se declara como nula una cláusula abusiva que carga al cliente con el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca, el Derecho comunitario se opone a que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades pagadas en virtud de esa cláusula. La única salvedad residiría en el caso de que las disposiciones de Derecho nacional aplicables a este efecto impongan al consumidor el abono de la totalidad o de una parte de esos gastos…”

De este modo, el TJUE recuerda, según el juzgado de primera instancia nº 11 de Córdoba, que si la cláusula es declarada abusiva solo pueden moderarse la devolución de las cantidades cuando la ley imperativa así lo acuerde, lo que significa que, salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), por tanto, solo se podría cargar «la totalidad o una parte» de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan «disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula».

Asimismo, la referida Sentencia concluye, en materia de costas procesales, que no puede cargarse a los consumidores una parte de las costas procesales derivadas de las reclamaciones de devolución contra los bancos en vía judicial («Esto crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho»).

En consecuencia a lo expuesto por las resoluciones judiciales antes mencionadas en relación a los efectos de la ineficacia que deba tener una cláusula declarada abusiva, hay que tener en cuenta, como dispone la tan aludida y extractada STS de fecha 9 de mayo de 2013, párrafos 270-275 que “el artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor [la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva». Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor «a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa «para ambas partes», al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que [sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato».

La posibilidad de integración y reconstrucción «equitativa» del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor «[…] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva».

Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados-. También hemos indicado que no cabe identificar «objeto principal» con «elemento esencial» y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no forme «parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa». Más aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia”

Esperamos desde nuestro despacho de Quercus-Superbia Jurídico, que los clientes aprovechen esta ventana de reclamaciones que les ha abierto el TJUE para que reclamen los gastos de sus hipotecas a los bancos prestamistas, recordando que la reclamación de nulidad de cláusulas nulas es acumulativa en un solo juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, y profesor de ISDE.

Análisis del anteproyecto de la Ley de Protección de la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia: mucho camino por recorrer

Escrito por Legal Touch en 22 junio, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

La protección de la Infancia y la Adolescencia, con la reciente aprobación del Anteproyecto de Ley en sede parlamentaria y aun en plena estado de alarma, es una medida estrella de nuestro Ejecutivo. A nadie escapa que es una de las materias incluida en la Agenda 2030, por las implicaciones que no solo en materia de protección de la infancia sino también de “formación” de nuestros menores tiene. De ahí que sea una norma prolija en su articulado, si bien es cierto que regula más cuestiones administrativas y organizativas que de fondo

El objetivo de la norma es de lo más loable, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos: “Esta ley orgánica se relaciona también con los compromisos y metas de la Agenda 2030 en varios ámbitos, y de forma muy específica con la meta 16.2: “Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños.” dentro del Objetivo 16 de promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas”. El problema, a nuestro entender, es cómo pretende llegarse a ese fin, ya que en algunos puntos de la ley parece no atenderse a uno de los principios básicos de todo sistema, como es que únicamente ostentan la potestad jurisdiccional los juzgados y tribunales.

Ya desde el artículo 1, que recoge el objeto de la norma, vemos que la intención del legislador es el de regular casi hasta el extremo cuanto tiene que ver con la violencia de y sobre los menores. Así, el apartado 2 del artículo 1 refiere que “A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital”. Y, con un evidente exceso de celo, siempre bienvenido cuando de menores se trata, sigue definiendo el legislador lo que es “violencia”, cuando en el apartado 3 del artículo 1 se indica que “En todo caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, las agresiones y los abusos sexuales, la corrupción, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio infantil, la pornografía no consentida o no solicitada, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar”.

El problema aparece bien pronto en el texto normativo. Ese exceso de celo del legislador en la definición de “violencia” y su puesta en relación con los fines de la norma (art. 3), puede terminar provocando que sea en el ámbito administrativo y no en el judicial donde se terminen resolviendo las controversias que surjan, ante el omnímodo poder que en la práctica se confiere a los Servicios Sociales:

a) Promover las medidas de sensibilización para el rechazo y eliminación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia, dotando a los poderes públicos, a los niños, niñas y adolescentes y a las familias, de instrumentos eficaces en todos los ámbitos, especialmente en el familiar, educativo, sanitario, de los servicios sociales, de las nuevas tecnologías, del deporte y el ocio, y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

b) Establecer medidas de prevención efectivas frente a la violencia sobre la infancia y la adolescencia, mediante una información adecuada a los niños, niñas y adolescentes, la especialización profesional en los distintos ámbitos de intervención, el acompañamiento de las familias, dotándolas de herramientas de parentalidad positiva, y el refuerzo de la participación de las personas menores de edad.

c) Impulsar la detección precoz de la violencia sobre la infancia y la adolescencia mediante la formación multidisciplinar, inicial y continua de los y las profesionales que tienen contacto habitual con los niños, niñas y adolescentes.

d) Reforzar los conocimientos y habilidades de los niños, niñas y adolescentes para reconocer la violencia y reaccionar frente a la misma.

e) Reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos.

f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar una tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.

g) Fortalecer el marco administrativo para garantizar una mejor tutela administrativa de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.

h) Garantizar la reparación y restauración de los derechos de las víctimas menores de edad.

i) Garantizar la especial atención a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad.

j) Superar los estereotipos de carácter sexista, racista, estético, homofóbico o transfóbico.

k) Garantizar una actuación coordinada y colaboración constante entre las distintas

Administraciones Públicas y los y las profesionales de los diferentes sectores implicados en la sensibilización, prevención, detección precoz, protección y reparación.

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El divorcio en la Edad Media: la Cuarta Partida de Alfonso X el Sabio

Escrito por Legal Touch en 13 junio, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

Necesariamente, tendremos que hacer un mínimo proceso de traslación a la época y mimetizarnos con aquella sociedad. Resulta imposible que con nuestra mentalidad del siglo XXI veamos como normal lo que sucedía social y políticamente en aquel momento, por lo que habrá de hacerse una suerte de viaje de tiempo.

La labor legislativa de Alfonso X tal vez sea la más prolija de nuestra historia. Con Las Siete Partidas trató de unificar todo el derecho del Reino de Castilla, entrando incluso en materias que en aquella época eran tabú, como la disolución del matrimonio. La presencia e importancia de la iglesia en aquellos tiempos llegaba al punto de ser uno de los pilares sobre los que se asentaba cualquier reinado, por lo que resultaba imprescindible tener al poder eclesiástico como un aliado. Por ello, que en la Partida Cuarta hablara Alfonso X del divorcio podría considerarse casi como una herejía.

Pero no, no fue así. El reinado de Alfonso X (1252-1284) puso a Castilla en la vanguardia de la modernidad, siendo el paso previo al Estado Moderno que configuraron los Reyes Católicos. Se convirtió en el reino dominante de la Península, siendo fundamentalmente gracias a su labor jurídica y a que fue el primer monarca que utilizó las Cortes como instrumento de gobierno (se reunieron las Cortes fue en 1188 en León), algo poco menos que impensable en atención al poder casi divino que atesoraban los reyes en aquel momento, a los que se consideraba como “cabeza del reino” y “vicario de Dios”. Y con Las Siete Partidas, que se redactaron entre 1256 y 1265, consiguió unificar los diferentes reinos que estaban bajo sus dominios: según nos dicen Las Siete Partidas son al mundo del Derecho lo que la obra de Santo Tomás de Aquino fue para la teología.

Nos centramos en la Partida Cuarta, dedicada en exclusiva al Derecho de Familia. 27 títulos y 256 leyes, donde Alfonso X reguló desde los esponsales y el matrimonio y su íntima relación con el Derecho Canónico a la filiación y las relaciones entre personas de diferente confesión religiosa, pasando por el divorcio. Pero, eso sí, entendiendo el divorcio no tanto como una disolución del vínculo (recordemos, para la iglesia el matrimonio era indisoluble) sino como separación “de lecho y techo”.

El Título X, “Del departimiento de los casamientos”, recoge la causas de divorcio. Pero ¿cómo definía Alfonso X al divorcio? La respuesta la encontramos en la Ley 1:

Divortium en latín tanto quiere decir en romance como departimiento y es cosa que separa la mujer del marido o el marido de la mujer por impedimento que hay entre ellos, cuando es probado en juicio derechamente; y quien de otra manera esto hiciese separándolos por fuerza o contra derecho; haría contra lo que dijo nuestro señor Jesucristo en el Evangelio; los que Dios juntó, no los separe el hombre. Mas siendo separados por derecho, no se entiende entonces el hombre, mas el derecho escrito y el impedimento que hay entre ellos. El divorcio tomó ese nombre del departimiento de voluntades del marido y de la mujer, que son contrarias y diversas en el departimiento, de cuales fueron o eran cuando se juntaron.

En la propia definición de divorcio, Alfonso X nos deja claro el claro el carácter religioso e indisoluble del matrimonio (“lo que Dios juntó, no los separe el hombre”). Pero, a la par y precisamente por esa modernidad legislativa, pone en controversia el sacramento del matrimonio (vertiente religiosa) con la naturaleza humana, algo que sin duda seria una revolución en la época. No olvidemos que el matrimonio era eminentemente endogámico por la necesidad de configurar, por la vía del matrimonio, todo tipo de alianzas militares, políticas y estratégicas entre los reinos, lo que en no pocas ocasiones daba lugar a que la finalidad del matrimonio (perpetuar la especie) no fuera posible.

Dos eran las causas de divorcio que se recogen en la Cuarta Partida. En el Título 8, Leyes 2 y 4, se recogen las causas físicas, que no eran otras que la impotencia del varón -o como se define en la norma, “frío de natura”– o la estrechez de la mujer:

TÍTULO 8: De los varones que no pueden convenir con las mujeres, ni ellas con ellos por algunos impedimentos que tienen en sí mismos.

Ley 2: Impotentia en latín tanto quiere decir en romance como no poder; y este no poder yacer con las mujeres, por el cual se impiden los casamientos, se reparte de dos maneras: la una es la que dura hasta algún tiempo; y la otra, que dura por siempre. Y la que es a tiempo ocurre en los niños, que los impide que no pueden casar hasta que son de edad; comoquiera que se pueden desposar; y la otra manera que dura por siempre es la que ocurre en los hombres que son fríos de naturaleza, y en las mujeres que son estrechas que por maestrías que les hagan sin peligro grande de ellas, ni por uso de sus maridos que se esfuerzan por yacer con ellas, no pueden convenir con ellas carnalmente; pues, por tal impedimento como este, bien puede la santa iglesia anular el casamiento demandándolo alguno de ellos, y debe dar licencia para casar al que no fuere impedido.

Ley 4. Castrados son los que pierden por alguna ocasión que les ocurre aquellos miembros que son menester para engendrar, así como si alguno saltase sobre algún seto de palos que se trabase en ellos, o se los rompiese o se los arrebatase algún oso o puerco o can, o se los cortase algún hombre, o se los sacase o por otra manera cualquiera que los perdiese. Y por ello cualquier que fuese ocasionado de esta manera no puede casar; y se casare no vale el matrimonio , porque el que tal fuese no podría cumplir a su mujer el deudo carnal que era obligado cumplirle; y después que los separa la santa iglesia, puede la mujer asar con otro, si quisiere.

Pero ¿qué sucedía si se quería burlar la ley? ¿qué ocurría si la mujer se decía “estrecha” para que obtener ese divorcio cuando en realidad pretendía irse con otro? ¿o si el esposo se decía “frío de natura”? Cuestiones pocos menos que controvertidas (más la segunda en la época), pero que el Rey Sabio resolvió estableciendo una suerte de “reconciliación forzada” con el primer esposo… Siempre y cuando el resultado de una pericia muy particular no aconsejara lo contrario: la reconciliación, simple y llanamente, dependía del tamaño del miembro del primer esposo y del pretendido segundo:

Se debe mirar si son semejantes o iguales aquellos miembros que son menester para engendrar, y si comprobaren que el primer marido no lo tiene mucho mayor que el segundo, entonces la deben tornar al primero, pero si se entendieren que el primer marido tuviera un miembro tan grande que de ninguna manera pudiere conocerla carnalmente, sin gran peligro para ella, aunque se hubiere quedado con él, no la deben separar de su segundo marido porque parece claro que el obstáculo que había entre ella y el primer marido duraría siempre.

Como vemos, el divorcio solo parecía posible por cuestiones físicas, ya fuera por defecto como por defecto. Con ello, y pese a que los sectores más ortodoxos de la iglesia no lo compartieran, se conseguía por el Rey Sabio salvaguardar una mínima libertad del individuo (que bastante tendría con sus problemas físicos) y respetar el carácter sacramental del matrimonio, que siendo religioso era indisoluble y para siempre. En definitiva, la causa de divorcio no era algo controlable para las partes.

Pero lo que en modo alguno permitía la Partida era el divorcio por otras causas, por nuestra falta de affectio maritalis: el adulterio estaba prohibido, de tal forma que si la mujer era la adúltera el esposo podía incluso matarla personalmente, algo que pervivió varios siglos:

Ley 2: Propiamente hay dos razones y dos maneras de departimiento a las que pertenece este nombre de divorcio, comoquiera que sean muchas las razones por las que separen a aquellos que semeja que están casados y no lo están por algún embargo que hay entre ellos; y de estas dos es la una religión, y la otra, pecado de fornicación. Y por la religión se hace divorcio en esta manera, pues si algunos que son casados con derecho, no habiendo entre ellos ninguno de los impedimientos por los que se debe el matrimonio separar, si a alguno de ellos, después que fuesen juntados carnalmente, les viniese en voluntad entrar en orden y se lo otorgase el otro, prometiendo el que queda en el mundo guardar castidad, siendo tan viejo que no puedan sospechar contra él que hará pecado de fornicación, y entrando el otro en la orden, de esta manera se hace del departimiento para ser llamado propiamente divorcio, pero debe ser hecho por mandato del obispo o de alguno de los otros prelados de la iglesia que tienen poder de mandarlo. Otrosí haciendo la mujer contra su marido pecado de fornicación o de adulterio, es la otra razón que dijimos por que hace propiamente el divorcio, siendo hecha la acusación delante del juez de la iglesia, y probando la fornicación o el adulterio. Esto mismo sería del que hiciese fornicación espiritualmente tornándose hereje o moro o judío, si no quisiese hacer enmienda de su maldad.

Pero, como vemos, el adulterio no solo afectaba a la mujer por “pecado de fornicación”, sino que también se contemplaba la “fornicación especial”, que consistía en tornarse “hereje o moro o judío”. Para este supuesto tenía el adúltero una salida (“hacer enmienda de su maldad”), aunque mucho nos tememos que la sanción social era lo peor.

Apenas son unas breves líneas las que la Partida Cuarta dedica al “divorcio”. La época no daba en ese sentido para mucho más, y con toda seguridad no pocos sectores -religiosos fundamentalmente- criticarían la iniciativa de Alfonso X. Pero lo bien cierto es que el hecho de siquiera pensar en el siglo XIII que un matrimonio podría no ser para siempre podríamos considerarlo como uno de los primeros rasgos de modernidad jurídica en el Derecho de Familia.

«La nueva normalidad» en la Justicia madrileña: caos organizativo y quejas masivas de los profesionales

Escrito por Legal Touch en 6 junio, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

En el día de hoy se han producido varias noticias, que junto a un espectáculo verdaderamente difícil de explicar para los ciudadanos ajenos al mundo de la justicia, pero inexplicable para los profesionales de derecho, nos lleva a hacernos una idea de cómo será la nueva normalidad de la justicia madrileña.

El espectáculo del que hablo es consecuencia de los efectos producidos por el Real Decreto 537/2020, de 20 de mayo, que estipulaba el alzamiento el próximo 4 de junio de los plazos procesales y, con él, comenzarían a desarrollarse de nuevo las actuaciones en el ámbito de la Administración de Justicia, estableciendo con efectos de 1 de junio de 2020, la derogación de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. El artículo 8 del Real Decreto 537/2020 establece que, con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales.

Asimismo, se derogaba con efectos a partir del 4 de junio de 2020, la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, relativa a la suspensión de plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos, alzándose la suspensión en dicha fecha y el artículo 10 del Real Decreto 537/2020 indica que con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones.

Ante esta disposición, los profesionales del derecho veíamos como la paralización de la justicia llegaba a su fin y podríamos poner en marcha cientos de miles de asuntos procesales que permanecían vegetando a causa de una pandemia que increíblemente había paralizado la Justicia, como si el COVID-19 hubiera contaminado LexNet.

Pero la sorpresa ha sido mayúscula. En el decanato de Madrid se han producido colas interminables de procuradores de los tribunales intentando presentar escritos por la ventanilla de ese decanato, que se han prolongado hasta hora y media de espera. La incoherencia se había adueñado del sistema y había un mínimo de funcionarios recepcionando los escritos y documentos que se presentaban por orden de los respectivos juzgados, lo que ha dado lugar al caos organizativo y a las quejas masivas de los profesionales. El gran público se hará las siguientes preguntas:

¿Cómo es posible que se pida por parte de los juzgados que se aporten, por parte de los representantes de los justiciables, cientos de miles de folios de papel si nos habían vendido los responsables del Ministerio de Justicia que el papel iba a desaparecer de la justicia?

¿Cómo es posible que todavía se tengan que presentar toneladas de papeles diarias en los juzgados de España, si las demandas y documentos se presentan digitalizados y remitidos por LexNet?

¿Cómo es posible que el gobierno dicte decretos diciendo que no utilicemos papel moneda y paguemos en efectivo para evitar las infecciones y después el mismo Gobierno permite que toneladas de folios posiblemente contaminados entren en los juzgados y en contacto con los funcionarios y profesionales que dicen proteger?

¿Acaso pagar un café con un billete de cinco euros transmite infecciones y entregar en el juzgado una demanda de divorcio con cientos de folios de documentos no transmite infecciones?

La respuesta es muy sencilla. Los profesionales cumplen con la Ley y remiten las comunicaciones, demandas y documentos digitalizados a los juzgados, pero son los juzgados quienes se empeñan en que los procuradores les lleven en papel los mismos documentos y escritos que ya han recibido por vía telemática.

Recordemos la incoherencia del mundo en que vivimos acerca de la transmisión de la enfermedad del coronavirus: Orden Ministerial del Ministerio de Sanidad SND/458/2020 de 30 de mayo, que en su Artículo 6 “Medidas de higiene exigibles a las actividades previstas en esta orden”, dice literalmente: “Se fomentará el pago con tarjeta u otros medios que no supongan contacto físico entre dispositivos, evitando, en la medida de lo posible, el uso de dinero en efectivo…”.

Las consecuencias de esta inexplicable costumbre de los juzgados de manejar miles de folios de papel, además en plena post pandemia, han sido las colas de personas en plena “fase 1 de “desescalada”, perdiendo un tiempo precioso que pudieran haber empleado en trabajar y producir en sus despachos, para poder pagar los impuestos que el Estado no les perdona, arriesgando la salud de funcionarios y profesionales.

Imagino que alguien deberá de parar ese torrente de cientos de miles de folios que los juzgados exigen recibir todos los días, aunque sólo sea para cumplir con la “Agenda 2030”.

La otra noticia sin espectáculo ha sido la marcha atrás en la celebración de los actos procesales por medio del “plasma”.

Recordemos el contenido de la Ley Orgánica del Poder judicial en su artículo 229 y el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Dispone el artículo 19 del citado Real Decreto: “Medidas organizativas y tecnológicas Artículo 19. Celebración de actos procesales mediante presencia telemática.

Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello…”

A su vez, la LOPJ ya prevé la celebración de vistas y actuaciones judiciales, por medios telemáticos. En concreto el artículo 229 de la citada norma dispone:

Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia

Criminal, sin perjuicio de su documentación.

Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

El día 15 de mayo de 2020, se aprobó el Plan de Reactivación de la actividad judicial en el ámbito del TSJM, y en el punto 26, se referían a las vistas telemáticas. Decía el citado punto, la celebración de juicios y en general cualquier actuación por vía telemática, requiere de unos sistemas informáticos fiables y seguros, mantenidos por una asistencia técnica constante y eficaz, particularmente en la celebración de vistas.

Posteriormente, el Consejo General del Poder Judicial, al aprobar la Guía para la celebración de actuaciones telemáticas dio una serie de recomendaciones, entre las que se encontraba (punto 34) la de “utilizar los equipos y programas que se les proporcionen por la Administración, Prestacional y abstenerse de llevar acabo ningún tipo de grabación de las sesiones diferente de la que lleve a cabo quien tenga competencia para ello…”.

En consecuencia, después de anunciarnos el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril que se evitaría pisar los juzgados y que sería preferente la celebración de juicios y en general cualquier actuación por vía telemática, se da un paso atrás y de nuevo, ¡todos al juzgado como siempre, hasta nueva orden!

¿Será el principio del fin de la nueva normalidad de los juzgados en Madrid?

En vista de todo ello, el 3 de junio de 2020, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, Celso Rodríguez Padrón ha emitido una comunicación que dice “in fine”:

1.- Que no deben realizarse vistas telemáticas ya de inmediato, dado que no se ha procedido aún a la instalación de los sistemas digitales “oficiales” con licencia específica que se señalaron en el Acuerdo de la Sala de Gobierno de 15 de mayo y se consideraron necesarios en lugar de cualquier otra solución informática.

Ahora sólo pueda preguntar ¿Estarán habilitadas las salas de vistas, los accesos a los juzgados y las oficinas judiciales, con medidas de seguridad, higiene y separación para cumplir con la “nueva normalidad”? o ¿Seguirán tan “normales” como siempre?

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, y profesor de ISDE.

El gran desconocido en las peticiones de custodia compartida: el plan de parentalidad

Escrito por Legal Touch en 30 mayo, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

La inminente vuelta a la rutina judicial el próximo 4 de junio, va a traer consigo una avalancha de notificaciones pendientes y, sobre todo, nuevos procedimientos de todo tipo. Solo en Familia, es de esperar que los procedimientos “estrella” inmediatos sean los que se recogen en el RDL 16/2020, tales como las peticiones de reducción de las pensiones por alimentos y la compensación por dias de estancias y visitas no disfrutados durante el confinamiento (si bien, por las noticias que nos llegan, parece que estos procedimientos van a terminar en poco menos que agua de borrajas). Pero también apunta que las modificaciones de medidas sean abundantes.

Intentar el cambio de medidas es uno de los procedimientos de Familia que, a mi entender, ofrece mayor dificultad. No solo se debe acreditar la bondad de la pretensión que se plantea sino, además y más importante, que las circunstancias han cambiado hasta tal punto que se deben modificar las medidas iniciales y fijar unas nuevas. Es decir, una suerte de doble acreditación de existencia de elementos, no pudiendo entenderse el uno sin el otro.

El confinamiento que aún vivimos ha cambiado en buena medida la concepción de nuestra organización personal, familiar y laboral. Parece que el teletrabajo ha llegado para quedarse -al menos en los próximos meses-, la reincorporación de los niños a los colegios no llegará hasta el próximo curso y, haciendo de la necesidad virtud, no pocos progenitores separados han tenido que adaptarse a los nuevos tiempos para poder atender a sus hijos a tiempo completo sin descuidar sus quehaceres laborales. Y ello, es un cambio de tal calado que puede llevar a que muchos padres (en masculino, por simple estadística) y que no son progenitores custodios, intenten la modificación de medidas y soliciten la custodia compartida.

Pero para la petición de la guarda conjunta no basta con pedirla so pretexto de ser un derecho de los niños y una obligación para los padres de “criarlos, ampararlo y educarlos”, como dijo la ya vieja STS 257/2013. Hace falta acreditar qué se quiere y se puede llevar a cabo (como cualquier petición en Familia), pero, además y muy importante, hay que dar al tribunal “luz y taquígrafos” sobre cómo se pretende ejercer. Y en este punto es donde se falla no pocas veces, al no presentar junto con la demanda esa suerte de “manual de instrucciones de la custodia compartida”.

Podría pensarse que lo anterior es algo nuevo que acontece en la era post-covid, pero nada más lejos de la realidad. Ese “manual de instrucciones” tiene ya sus años: es el Plan de Parentalidad o Plan Contradictorio y, como decíamos, debe aportarse como documento junto con la demanda que planteemos. En no pocas ocasiones se han desestimado pretensiones de guarda conjunta muy bondadosas por no explicarse con claridad cómo se ejercería por el solicitante: es decir, los jueces no cambiaban las certezas del buen desarrollo de un determinado régimen de custodia por otro del que no se explicaba cómo podría aplicarse.

El Plan de Parentalidad se regula por primera vez en Cataluña, como parte de su código de Familia. A bote pronto, podríamos considerar que se trata de un convenio regulador tradicional o del suplico de la demanda, pero no, va un paso más allá: debe explicarse prácticamente al milímetro todos los aspectos del ejercicio de la progenitura, conciliando todas las variables (pros, contras y forma de solucionar los problemas que surjan en la crianza) y, en definitiva, plasmando con detalle la “oferta convivencial” que el solicitante de la guarda conjunta tiene para sus hijos.

El plan de parentalidad debe integrar y acreditar -recordemos que forma parte de la demanda que planteemos, como documento- los pros y contras de la petición de guarda conjunta. No debe quedarse en explicar la rotación convivencial y dónde y cómo vivirán los niños, sino que debe ser una oferta concluyente: desde cómo solucionar las discrepancias sobre el ejercicio de la patria potestad a la forma en que se producirán los cambios de progenitor custodio, pasando por la regulación de las comunicaciones entre los padres o de la intervención de terceros para ayudar de forma puntual, hasta llegar a la relación de nuestros hijos con los abuelos, se debe plasmar en el plan cada uno de los aspectos que les afectan para que el tribunal compruebe la idoneidad y claridad de la pretensión. Ciertamente, no es algo novedoso, ya que la carga de la prueba correspondiente a quien peticiona algo. Pero sí que fue novedoso que el Tribunal Supremo, en su constante producción doctrinal sobre la guarda conjunta, fijará su obligación en la STS 130/2016, de 3 de marzo.

Curiosamente, dicha sentencia denegó la petición de guarda conjunta que efectuó un padre pese a que consideraba -al igual que hoy- que la custodia compartida ha de aplicarse con carácter general “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Pero la falta de claridad en su oferta convivencial, aunque bien intencionada, no podía llevar a su establecimiento. Así, recogía la meritada STS 130/2016 que “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores”. El Tribunal Supremo, como es de ver, consideró que para acceder a la guarda compartida debía explicarse “con pelos y señales” cómo se ejercería, y si se cumplían las premisas pertinentes, concederse, algo que con consolidó también en sus posteriores sentencias de 26/10/2016, 09/05/2017, 30/10/2018 y 26/02/2019, entre otras.

El problema del Plan de Parentalidad es que carece de un formato estándar. Debe recoger todo lo relativo a las futuras relaciones de los progenitores con sus hijos hasta que sean mayores de edad, y precisamente por su concreción no puede ser estándar: cada separación es un mundo y cada familia diferente. En la STS 130/2016 no se concretan los puntos que debe contemplar, si bien tanto la experiencia como la interpretación que han ido dando diferentes magistrados de las Audiencias Provinciales (sirva como ejemplo D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrado de la Sec. 24ª de la AP Madrid), permitiría concreta ese contenido mínimo:

1º-. Titularidad y ejercicio de la patria potestad, que salvo casos y elementos muy excepcionales habrá de seguir siendo compartida: habrán de regularse cuestiones del menor en la esfera académica, educativa y sanitaria; lugar de residencia y posibles cambio de domicilio, así como viajes al extranjero; celebraciones familiares; eventos religiosos; etc.

2º-. Sistema de guarda y custodia y régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio: si se opta por la custodia exclusiva ofrecerá, a priori, menor dificultad, pero siendo compartida habrá de detallarse claramente la alternancia convivencial y cuánto le afecta, regulando cuestiones como el inicio y fin de los períodos y la forma en que se producirán las recogidas y entregas de los menores, además de indicarse quién será el encargado de estas (cabría, obviamente, la ayuda de terceros).

Sea en guarda exclusiva o compartida, habrá de indicarse cómo se relacionará el progenitor no custodio o no conviviente en cada momento con los menores, debiéndose relacionar los horarios laborales, escolares y extraescolares de unos y otros: determinación de los horarios y de la forma actuar cuando se produzcan retrasos judiciales o no se pueda cumplir, forma de cumplimiento, incidencia de las nuevas parejas en la ayuda e, importantísimo, cómo se afrontarán los gastos que se generen para dar cumplimiento a dichas estancias (relacionado con esto último, debe tenerse presente la STS 289/2014, de 26 de mayo).

Además, habrá de contemplarse también lo referente a los períodos vacacionales, días de especial consideración (puentes escolares y días no lectivos, cumpleaños de los menores, días del padre y de la madre, fiestas familiares, etc.) y, por experiencia, es más que conveniente regular de forma concreta la forma en que se retomará el régimen de convivencial habitual tras la finalización de cada período vacacional. Recomendable sería regular también qué decisiones trascendentes para los menores son las que el progenitor custodio en cada momento puede tomar de forma inmediata, en aras de la efectividad propia del momento en cuestión (p.ej.: asistencia a urgencias, llamadas urgentes del centro escolar, etc.).

Muy importante resulta regular con detalle lo que afecta a las actividades extraescolares, de apoyo escolar y las reglas de ocio: horario de salida, lugares a los que pueden ir, uso de máquinas o redes sociales, etc., además de la forma en que podrán comunicarse progenitores e hijos (WhatsApp, Telegram, Internet, teléfono, etc.).

Por último, resulta adecuada la mención a las familias extensas, que, aunque no sean parte del procedimiento es indudable que, en la mayoría de las ocasiones, son referentes también para los niños.

3º-. Vivienda: el derecho de los niños a gozar de habitación y morada debe quedar protegido, independientemente del progenitor con el que encuentren. Así, debe determinarse el uso de la vivienda que hubiera sido familiar, cómo afrontaran sus gastos (comunidad, hipoteca, IBI, seguros, suministros, etc.), qué sucede si se opta por el sistema de casa-nido, qué ocurre si la vivienda familiar era en alquiler.

4º-. Régimen de alimentos y gastos de los hijos: se parte de la necesaria contribución de ambos progenitores al sostenimiento económico de sus hijos, siempre de forma proporcional a las necesidades de unos y posibilidades de los otros. Su fijación puede hacerse de diferentes formas, que van desde que el progenitor con mejores posibilidades económicas abone al otro la cantidad correspondiente en la tradicional forma de pensión alimenticia a la apertura de una cuenta bancaria en la que se carguen todos los gastos de los menores y los progenitores realicen los ingresos en función a su capacidad (de ahí que pueda darse una asunción de gastos de, por ejemplo, 70%-30%). Así mismo, debe regularse también la actualización de las cantidades y la posibilidad de hacer ajustes ocasionales, ante situaciones imprevistas, a fin de evitar gastos judiciales a las partes.

Los conceptos que deben contemplarse son:

a-. Alimentos en sentido estricto (comida, vestido, suministros, etc.).

b-. Otros gastos ordinarios, que pueden cuantificarse fácilmente por su periodicidad sean o no mensuales (gastos escolares, clases particulares, actividades extraescolares ya consolidadas, etc.).

c-. Gastos extraordinarios, siendo recomendable distinguir entre los que resulten necesarios y los no necesarios.

No solo debe contemplarse en el Plan de Parentalidad lo concerniente a las materias de ius cogens, sino que también es recomendable hacer mención a la estructura familiar antes de la ruptura y compararlo (en la medida de lo posible) con la oferta del progenitor a futuro. Es decir, “ayudar” al juzgador a que entienda el “antes” y el próximo “después” de la familia, de tal forma que pueda contextualizar el porque de la petición: esto es, una suerte de “demanda dentro de la demanda”.

Por último, y como cierre del “manual de instrucciones”, habrían de acompañarse todos aquellos informes y documentos que corroboraran lo afirmado en nuestra oferta, tales como boletines de notas; informes académicos, deportivos y sanitarios; documentación laboral de los progenitores; acreditación de la distancia entre los domicilios y el centro docente (resulta de mucha utilidad Google Maps); etc.

Como es de ver, resulta imposible acudir a modelos normalizados. Cada Plan debe hacerse “a la carta” y estar definido con precisión milimétrica, no debiéndose olvidar que se convierte en una prueba documental fundamental de nuestra demanda. Por ello, al ser una exigencia que nace de la doctrina del Tribunal Supremo se convierte en la clave, amén de otros factores obviamente, que puede llevar a la estimación de nuestra pretensión. En conclusión y si se nos permite la comparación, la puesta en marcha de la máquina “custodia compartida” debe venir con su correspondiente “manual de instrucciones”.

Recuperación de los días de visitas no disfrutados por la pandemia: misión imposible para los padres separados

Escrito por Legal Touch en 25 mayo, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

El colectivo de padres separados ha padecido y sigue padeciendo la falta de celo del legislador a la hora de dar claridad a su situación durante la pandemia. No fue sino hasta una semana después de declararse la alerta sanitaria cuando el CGPJ emitió nota informativa que, por otro lado, no afirmaba sino algo obvio, tal cual era que las resoluciones judiciales debían cumplirse incluso durante el estado de alarma. Eso sí, la letra pequeña de la nota era lo realmente importante, diciendo que quedaba en manos de los jueces -según su leal saber y entender- la forma en que, en su caso, debían cumplirse.

Actividad judicial suspendida, limitaciones de movilidad derivadas del confinamiento, etc. El caldo de cultivo para que las sentencias de Familia no se cumplieran estaba servido. Sin entrar en los motivos -que los habrá justificados y no- no son pocos los progenitores que no han podido estar con sus hijos desde el 14 de marzo. Por ello, y aun con los recelos y la crítica de todos los operadores jurídicos, las medidas de Familia recogidas en el RDL 16/2020 traían una mínima esperanza al colectivo para recuperar el tiempo con sus hijos, ya que por primera vez se hablaba en alguno de nuestros textos legales de la posibilidad de compensar y recuperar los días no disfrutados con nuestros hijos.

Como dijimos en nuestro artículo “Comentarios al RDL 16/2020, de 28 de abril: medidas sobre Derecho de Familia”, dudábamos no sólo de que el RDL ayudará a superar el colapso judicial que se nos viene encima sino de la efectividad de la medida. Así, fácil podía resultar para aquel progenitor que no hubiera permitido el contacto con el otro “justificar” su incumplimiento y que, finalmente, quedara sin consecuencia. Es decir, el RDL podría terminar vacío de contenido.

Pero, después de leer lo que acordó la Junta Sectorial de Jueces de Familia de Madrid del miércoles 19 de mayo, parece confirmarse la muerte fáctica del RDL antes incluso de su puesta en marcha. Cierto es que se trata de criterios no vinculantes, pero habiéndose acordado por doce votos a favor y solo uno discordante parece justamente lo contrario: el RDL parece abocado a no ser más que papel mojado y que los padres que no hayan disfrutado de sus hijos durante la alarma tendrán que dar por perdido ese tiempo.

El criterio general es que “no procede la compensación de visitas no disfrutadas o estancias no realizadas”, recomendando a los progenitores que alcancen acuerdos. La pregunta que nos hacemos es: si no habido acuerdo en la alarma y de antemano se informa de la “no procedencia de la compensación”, ¿qué acuerdo querrá alcanzar el progenitor que no haya cumplido durante la alarma? ¿Qué le queda al padre o la madre que no haya estado con sus hijos para recuperar ese tiempo? Visto lo visto, parece que no puede hacer otra cosa que nada.

Verdadero es que en el acuerdo de los jueces de Familia de Madrid se habla de “casos excepcionales”. Pero ¿acaso no es bastante excepcional un confinamiento general por la pandemia? Ojalá nos equivoquemos, pero en la práctica parecemos abocados a aquello de “tiempo pasado, tiempo que no vuelve”.

Mención aparte merecen las orientaciones generales, una suerte de “2×1”. Así, por ejemplo, por cada dos fines de semana no disfrutados podrá recuperarse uno… siempre que se considere “caso excepcional”, que ya se nos ha dicho que el criterio general es no recuperar. En lo relativo a las vacaciones y custodia compartida aún se complica más, siempre desde el prisma (según nos dicen) de la no equivalencia de los días no disfrutados para compensar.

El interés de menor, en esto coincidimos, es el que debe protegerse. Pero ese interés pasa por tener padre y madre, por poder disfrutar de ambos y, sobre todo, porque ambos “críen, amparen y eduquen”. Y si la nueva norma ya partía herida de muerte, parece que se le ha terminado de dar el descabello.

La crisis judicial de (y en) familia que se avecina

Escrito por Legal Touch en 21 mayo, 2020. Publicado en Menciones. Deja un comentario

Tradicionalmente, la “temporada alta” para los abogados de Familia coincide con la vuelta de las vacaciones. Septiembre y enero son meses en los que se disparan las consultas y el inicio de procedimientos, ya que al ser en vacaciones cuando más tiempo se pasa en familia más fácil es afloren los desencuentros que a lo largo del año y por la rutina diaria permanecen aletargados.

Aunque tengamos ocasión de evadirnos, ya sea viendo los adornos navideños de nuestra ciudad o disfrutando de un refresco en la orilla de mar, hay momentos en los que podemos abstraernos de esa complicada convivencia vacacional y reflexionar en solitario sobre separarnos o no. Pero, con la crisis del coronavirus, ni un solo momento (la gran mayoría) habría tenido tiempo de reflexionar en solitario, a lo que se une la incertidumbre de no saber cuando volveremos a la hoy añorada rutina.

Nos hemos encontrado de sopetón con tres meses (camino de ello estamos) en que se comparten 24 horas al día y 7 días a la semana el mismo espacio-tiempo con nuestra pareja, en espacios por lo general reducidos y con los niños (si lo tenemos) poco menos que incontrolables más allá. Y si, además, sumamos la incertidumbre del futuro laboral y empresarial, tenemos un caldo de cultivo tóxico mucho más peligroso que el de las vacaciones navideñas o de verano.

Y peor lo habremos llevado si ya estamos separados y no podemos ver a nuestros hijos por la pandemia, el confinamiento y comportamientos varios de nuestros y nuestras “ex”, que convierten a los niños en una suerte de rehenes, en unos casos con justificados por las circunstancias y en otros, simple y llanamente, por capricho.

Así, no es de extrañar lo que estamos viviendo en nuestro despacho, que es similar a lo que desde la AEAFA (Asociación Española de Abogados de Familia) se ha dicho estos días: el aumento de las consultas sobre divorcios, modificaciones de medidas, compensación de días de visitas no disfrutados y reducción de las pensiones de alimentos por la crisis del coronavirus nos ocupan, prácticamente, todo el día. Es, más que un goteo constante, un grifo abierto que no se puede cerrar por haberse estropeado la llave de paso. Y ello, sin que se haya levantado la suspensión de los plazos procesales, que se producirá (salvo nuevo retraso) el 8 de junio.

La avalancha de asuntos de Familia va a ser, visto lo visto, brutal. Y, por desgracia, parece que vendrá para quedarse, ya que las medidas de agilización contempladas en el RDL 16/2020 no dejan de ser un mínimo parche, siendo ejemplo de ello el que ninguno de los operadores jurídicos ha dado su bendición a las mismas. La falta de medios, la saturación de asuntos anteriores al confinamiento y el torrente de nuevos post-covid pueden llevar al colapso total. Ojalá nos equivoquemos, pero parece que vamos a enfrentarnos a un “nuevo septiembre judicial” cuya duración es, hoy, desconocida.

Autor: Legal Touch

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Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Jurídico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación y Humanidades, y profesor de ISDE.

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