Novísima sentencia sobre la usura de las tarjetas de crédito de Bankinter

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Como siempre hemos dicho desde este foro y por mí, como profesional del derecho, España tiene muy buenos jueces de primera instancia, con gran preparación y, en consecuencia, se dictan en esta instancia judicial, magnificas sentencias, dignas de cualquier instancia superior. En esta línea, vamos a destacar una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, donde los contendientes judiciales no eran otros que un particular consumidor, como parte actora, y la empresa financiera crédito Bankinter Consumer Finance EFC S.A, como parte demandada.

La contienda jurídica versaba sobre todo un clásico de la litispendencia actual: el carácter usurario del crédito, es decir, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el consumidor y la demandada por existencia de usura en el contrato de la tarjeta de crédito -línea de crédito Bankinter Consumer Finance EFC S.A.-, concretamente en las condiciones particulares del mismo y condiciones generales del contrato que establecían un interés remuneratorio del 26,82% TAE.

El suplico de la demanda estaba centrado en la nulidad por usura del contrato, subsidiariamente que se declarara el carácter abusivo de las cláusulas que obraban en el contrato, por abusivas y nulas de pleno derecho, no pasar el doble control de transparencia y crear desequilibrio entre los contratantes a favor de la financiera a tenor de lo dispuesto en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y también subsidiariamente que se declarara que Bankinter Consumer Finance EFC S.A. había sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” del crédito objeto de la presente litis, y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condenara  a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de todas las cantidades pagadas por el demandante desde la apertura del crédito revolving, por intereses remuneratorios, intereses de demora, comisiones y otros conceptos, más los intereses legales de dicha cantidades desde la fecha de pago hasta su efectiva devolución.

Tarjetas de crédito (FUENTE: El Economista)

Los hechos de la demanda estaban basados en la pretensión de la actora, que en síntesis era la siguiente:

  1. La Suscripción de un contrato de tarjeta de crédito de la modalidad revolving, por parte de la actora, quien tiene la condición de consumidor y usuario, sin ningún tipo de información previa al contrato y sin tener perfil suficiente para la compresión de los efectos del contrato, siendo el tipo de interés 26,82% TAE anual, con diferentes comisiones en la condición número 16 del contrato.
  2. Los tipos de interés aplicados y publicados por parte del Banco de España para los créditos revolving para diciembre de 2018 son de 19,67% y para octubre de 2019 de 19,64%, siendo el TAE aplicado abusivo y usurario.
  3. Existencia de requerimiento previo para el reconocimiento de la nulidad de la tarjeta y restitución de las cantidades sin responder la entidad sobre este extremo.

Ante estos hechos tan sencillos y a la vez tan sólidos expuestos por el demandante, la mercantil demandada, reconociendo la suscripción del contrato litigioso, se opuso a las pretensiones ejercitadas por la actora alegando, lo siguiente:

  1. Los intereses remuneratorios forman parte del objeto principal del contrato y, por tanto, quedan fuera del control de abusividad, habiendo sido el contrato redactado de forma clara y comprensible. Además, el interés no es usurario por no ser superior al “normal del dinero” puesto que el tipo medio fijado por el banco de España para 2016 asciende al 21,00% para las tarjetas de crédito de pago aplazado, siendo el TAE pactado de 21,84% y el TIN de 19,92%.
  2. Los intereses remuneratorios superan el control de incorporación y transparencia, debido a que está fijado en el contrato y un consumidor medio sabe que, por aplazar el pago, abona unos intereses. Asimismo, las comisiones son válidas.

El Juzgado, ante estas posturas tan radicalmente opuestas de las partes, compuso una magnifica sentencia la cual voy a extractar y comentar, cuyos fundamentos de derecho versaban sobre los siguientes puntos que desarrollo:

“(…) TERCERO.- Decisión  del  tribunal  (I):  doctrina  jurisprudencial   sentada   en la sentencia del pleno del tribunal 628/2015, de 25 de noviembre:

1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico (…)”.

De esta sentencia del Tribunal Supremo, en la que se basó la sentencia de instancia, se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en ella determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. Había quedado fijado en primera instancia como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

  • La referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a  las  operaciones  de  crédito  mediante  tarjetas  de  crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

«Se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados».

En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

  • La determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso (…)”.

«En España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados».

A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia analizada por el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada en párrafos anteriores, consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior  al  20%,  el  interés  aplicado  por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

En el caso objeto de la anterior sentencia del TS, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los  intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

No puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

Se advierte en el caso que comentamos de Bankinter Consumer Finance S.A., que nos hallamos ante un supuesto sustancialmente idéntico al de la sentencia transcrita del Tribunal Supremo, siendo la única diferencia la fecha de contratación puesto que el tipo de interés aplicado es el mismo (26,82% TAE). Como resulta de aquella, la determinación del interés normal del dinero debe venir referido a las estadísticas del Banco de España, y en tal sentido, asiste la razón a la parte demandada al postular como término de la comparación no el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo sino las específicas de las tarjetas revolving para las que, a partir del año 2010, se contemplaba una categoría específica. Sin embargo, dicha conclusión no conduce a la estimación de las posiciones de la demandada, puesto que el Tribunal Supremo explícitamente descarta el criterio del duplo del tipo de interés, como se ha expuesto en la Sentencia anteriormente reseñada (que nos llevaría al 50%), incidiendo en el argumento de que cuanto más elevado es el tipo de partida menor margen para la entidad de subir el tipo sin incurrir en usura.

En nuestro caso particular, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo solo cabe concluir que el tipo del 26,82% es un tipo usurario, conforme a la comparación con el tipo medio fijado por el Banco de España para enero de 2016 (21,00%, según resulta del cuadro 19.4 contenido en la página 6 de la contestación) en comparación con el 26,82% fijado como TAE en el contrato suscrito.

«La naturaleza de las compras y las circunstancias subjetivas son irrelevantes a la hora de resolver sobre dicha cuestión».

Hay que añadir que la naturaleza de las compras y las circunstancias subjetivas son irrelevantes a la hora de resolver sobre dicha cuestión, y compete a la entidad acreditar las específicas  circunstancias que motivan el superior interés, lo que en el caso concreto no ha ocurrido, únicamente alegándose, en síntesis, que el TAE suscrito es del 21,82% anual, siendo algo superior al marcado por parte del Banco de España como tipo medio para las tarjetas revolving, si bien es cierto que obviando, en todo caso, el TAE aplicado para las disposiciones en efectivo siendo notablemente superior, en casi 6 puntos porcentuales al fijado por el Banco de España. Es por ello, que, tomando los índices fijados en el contrato, son en todo caso, usurarios conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la LRU.

Antes estos hechos y fundamentos de derecho, es evidente que sólo cabía estimar, como así sucedió, la demanda interpuesta por la actora y consumidor, frente a Bankinter Consumer Finance S.A., declarando la nulidad de contrato de tarjeta de crédito suscrita por la actora declarando que como consecuencia de la misma la demandante solo vendrá obligada a satisfacer el principal dispuesto, condenándose a la demandada a abonar el exceso caso de haberlo, lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia, con los intereses del art. 576 LEC a partir de la fecha de su determinación e imponer las costas del juicio a la parte demandada.

El desarrollo del procedimiento es esencial para que profesionales y clientes puedan conocer cómo se ha de desarrollar, normalmente, un procedimiento similar en los tribunales españoles, al menos en los madrileños.

La cancelación de la deuda pública en el nuevo texto refundido de la Ley Concursal

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El Texto refundido ha chocado de frente con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a que el crédito publico debía ser exonerado en su totalidad en la parte que había sido calificada como crédito concursal ordinario y subordinado por el administrador concursal y que únicamente debía incluirse en el Plan de Pagos a 5 años para conseguir el BEPI definitivo la parte privilegiada de dichos créditos públicos; pero el Texto Refundido a pesar de compeler a que el crédito público no se cancele directamente en su parte ordinaria sino que sea objeto de Plan de Pagos en todo su importe, no es menos cierto que mantiene la posibilidad del deudor de que a los 5 años justifique debidamente que no ha podido hacer frente al plan de pagos y que ha destinado ( en circunstancias normales) la mitad de sus ingresos “embargables” al pago de su deuda y con ello llegara a conseguir la cancelación total de la deuda.

(FUENTE: E&J)

Con ello es cierto que a priori existe un beneficio para la administración pública porque se le mantiene el privilegio de su crédito y no se cancela directamente pero al final el tan criticado Texto Refundido sigue protegiendo a ese deudor con la potestad establecida en el artículo 499 del TRLC.

Los requisitos para hacer la solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se han dividido en :

1º.-Un presupuesto subjetivo que conlleva que el concursado cumple con los requisitos establecidos en el artículo  487 TRLC ( antes 178 bis de la LC) por cuanto:

  1. No ha sido declarado culpable.
  2. No ha sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio. Contra el orden socioeconómico, de falsead documental, contra la hacienda publica y la seguridad social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración del concurso.

2º.- Un  presupuesto objetivo: el concursado cumple con los requisitos establecidos en el articulo 488 del TRLC

  1. El concursado ha satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados
  2. Ha intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos

3º.- El  artículo 493 TRLC  establece un Presupuesto objetivo especial:

  1. El concursado que no cumple los presupuestos objetivos, podrá solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho con sujeción a un plan de pagos de la deuda que no quedaría exonerada, si cumple los siguientes requisitos:
    • no haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad
    • no haber incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal
    • no haber obtenido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los últimos diez años.

La extensión de la exoneración en caso de plan de pagos será sobre:

  1. Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, incluidos los no comunicados.
  2. Respecto a los créditos con privilegio especial el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que gocen de privilegio general.

El Plan de Pagos: según establece el articulo 495TRLC deberá incluir los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados, los créditos por alimentos y la parte de los créditos ordinarios que se deriven de la deuda con organismos públicos.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona facilita una verdadera exoneración del crédito público y permite al deudor pagar la parte de la deuda pública no exonerable a través de un Plan de Pagos según el disponible del deudor, que no incluye la totalidad de la deuda. El juzgador se limita a hacer 2 controles:

a) el Primero comprobar que el plan de pagos incluya todos los créditos no exonerados y que los pagos se ajusten a los ingresos del concursado y
b) el Segundo una vez transcurrido el plazo de 5 años para conceder la exoneración definitiva al comprobar que se ha cumplido el plan de pagos.

Y añade que la posición del TS en la Sentencia de 2 de julio es que el juez «…podrá reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podrá satisfacer el deudor… en atención a los activos y renta embargable o disponible del deudor…»

Una vez establecidos los nuevos o perfilados requisitos, el legislador en su artículo 499 TRLC al abordar la exoneración definitiva establece en su apartado 2 que “ …aunque el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos, el juez previa audiencia del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del BEPI que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos si concurren en el deudor las circunstancias de protección especial de deudores respecto a los ingresos de la unidad familiar.

Ante esta situación y acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 2019 y por considerar que el Texto Refundido de la Ley Concursal ha incurrido en un defecto “ultra vires”, los Juzgados Mercantiles de Barcelona y otras ciudades están inaplicando el articulo 491 del Texto Refundido e incluyendo en la cancelación de las deudas la parte del crédito con organismos públicos con la calificación de ordinario y subordinado, determinando la cancelación del crédito público como venían haciendo antes de la aprobación del Texto Refundido.  Entre ellos, destacar el Auto dictado por el Juzgado Mercantil 11 de Barcelona en fecha 27/11/20, el dictado por el Juzgado Mercantil de Madrid de fecha 6/10/20, el dictado por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de fecha 4/11/20, el dictado por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de fecha 18/9/20, entre otros…(i).

AUTO_JM_10_BARCELONA_CREDITO_P_BLICO_SEG_N_CRITERIO_DEL_TS_1603018396 CANCELACION CREDITO PUBLICO EN EL TRLC

CANCELACION CREDITO PUBLICO EN EL TRLC

Sentencia del Supremo sobre gastos de tasación de hipotecas: un análisis jurídico

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El Tribunal Supremo ha realizado la cuadratura del círculo, es decir, ha resuelto el problema jurídico que lleva abordándose desde que se dictó la sentencia en enero de 2019 por la cual avalaba dividir los gastos notariales de la hipoteca entre el cliente y el banco, fijando la doctrina sobre cuestiones relacionadas con la constitución de hipotecas, analizando en cinco sentencias el carácter abusivo de ciertas cláusulas relativas a comisiones de apertura, gastos notariales, registrales y de gestión, y también al impuesto sobre actos jurídicos documentados (IAJD), el tributo que provocó una tormenta jurídica en octubre de 2018.

Como hemos dicho, la cuadratura del círculo jurídico sobre los gastos de constitución de hipoteca se cerró con una nota emitida por el Gabinete Técnico del Área Civil del Tribunal Supremo emitida el 28 de enero de 2021, sobre el recurso de casación 1926/2018, que anuncia que el pleno del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 35/2021 de 27 de enero de 2021, resuelve sobre los efectos económicos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios entre bancos y consumidores.

Tribunal Supremo (FUENTE: Fide)

El Tribunal Supremo resuelve en esta sentencia de la cual es ponente Ignacio Sancho Gargallo, que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario incumben al banco y no al consumidor.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia, el Pleno de la Sala de lo Civil, hace referencia a la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), donde de se crea la doctrina del abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, lo que conlleva su nulidad.

Dice literalmente la citada sentencia:

“…De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos … la exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados…las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse … de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva … cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)…”

Magistrado Ignacio Sánchez Gargallo (FUENTE: Consejo General del Poder Judicial)

La sentencia deja zanjada la cuestión de los gastos hipotecarios y resuelve el caso de una hipoteca concedida por Liberbank otorgada en escritura pública de 2014. El cliente reclamó judicialmente en una demanda de juicio ordinario por nulidad de cláusulas bancarias por abusivas donde se le hacía responsable del pago de todos los gastos de formalización, es decir que  corrían de su cuenta y el juzgado de primera instancia nº 4 de Cáceres le dio la razón en 2017, en una sentencia que estimó íntegramente la demanda, y declaró la nulidad de la cláusula y condenó al banco restituir al prestatario la suma de 3.594,03 euros. El fallo fue ratificado en enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Cáceres, pero el recurso de casación interpuesto por el banco dio lugar a que debiera de pronunciar sobre ello el Tribunal Supremo.

Con esta resolución quedan resueltas por la Sala de lo Civil todas las consecuencias de la nulidad de las cláusulas que imponen a los consumidores los gastos de formalización del préstamo hipotecario. Esta doctrina supone que los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como de la mitad de los gastos notariales.

Solo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en el que las normas tributarias establecen que el principal sujeto pasivo es el prestatario, corre a cargo de los consumidores.

La citada resolución del Pleno del Tribunal Supremo, también hace referencia a la Ley 5/2019 y en lo que se refiere a su ámbito de aplicación temporal, la regla general es que no se aplicará la Ley a los contratos de préstamos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, salvo cuando concurran las determinadas situaciones previstas en su disposición transitoria primera (relevantes son las alusiones al caso de vencimiento anticipado)¡, lo que quiere decir, que se podrán reclamar todos los gastos tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de enero de 2021, a todas las hipotecas firmadas (pagadas o no) con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, cuando no se regulaba con precisión la información precontractual de protección al prestatario y garantes, base de la transparencia material de las reglas sobre información y documentación a aportar ya desde la publicidad y la obligatoria entrega de la copia del proyecto de contrato; información sobre la distribución de gastos entre prestamista y prestatario, ni se utilizaba la FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada), en la que se recoge la información esencial del contrato propuesto, particularmente sobre la carga jurídica y económica que asumirá el prestatario.

A tenor de lo expuesto, preveo una avalancha de demandas contra los bancos a causa de la reclamación de los gastos de hipotecas anteriores al 16 de junio de 2019 que entró en vigor la ley 5/2019.

El nuevo Decreto-ley blinda a los «okupas» hasta mayo

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El Gobierno, con esta modificación de la “Ley Antidesahucios” evita el posible lanzamiento de los okupas

Con fecha de 20 de enero de 2021, se ha dictado el primer decreto ley del año, modificando la denominada “Ley Antidesahucios” que se prorrogó  hace poco más de un mes, donde en el apartado 1 del Artículo 1 bis preveía seguir adelante con los lanzamientos judiciales en el supuesto de que la permanencia del “okupante” fuere como consecuencia de delito; es decir, penalizaba con el lanzamiento “el allanamiento de morada” cuando se rompía la cerradura y se entraba en una vivienda que era primera residencia de la víctima (fuerza en las cosas).

El Gobierno, con esta modificación de la “Ley Antidesahucios” evita el posible lanzamiento de los okupas. En el Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, blinda a los «okupas» en la Disposición final primera. Modificación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Momento de un lanzamiento (FUENTE: M. Moralejo, La Voz de Galicia)

¿Y cómo lo han  hecho?

Si la víctima se va a la compra y cuando vuelve hay un okupa dentro de su morada, como no ha intimidado ni ejercido violencia directa sobre la persona, no se le desahucia

Pues modificando del siguiente modo el apartado 1 del Artículo 1 bis Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo:

Se modifican las letras b) y c) del apartado 7 del artículo 1 bis, que quedan redactadas del modo siguiente:

«b) Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física o jurídica que lo tenga cedido por cualquier título válido en derecho a una persona física que tuviere en él su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada.

c) Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas.»

Es decir, que ya no se interrumpirá el lanzamiento cuando el okupa haya roto y entrado en tu morada, ahora solamente se interrumpirá si el okupa ha okupado tu vivienda mediando intimidación o violencia sobre las personas.

Por lo tanto, si la víctima se va a la compra y cuando vuelve hay un okupa dentro de su morada, aunque haya forzado la cerradura de la vivienda, como no ha intimidado ni ejercido violencia directa sobre la persona, no se le desahucia.

Por lo tanto, en solo un mes, se blinda al okupa hasta el mes de mayo en cuando en teoría termina el nuevo estado de alarma decretado en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y refrendado inexplicablemente por la oposición, con su abstención.

Además de este increíble blindaje a los okupas que hemos relatado, España se ha convertido en el primer país europeo de dictar una norma dirigía a poner en funcionamiento la Nueva Agenda del Consumidor presenta la visión de la política europea de consumo para el periodo 2020-2025, donde se pretende regular la figura del consumidor vulnerable, definiéndolo como persona consumidora vulnerable en la normativa estatal de defensa de las personas consumidoras y usuarias, atendiendo a este mandato constitucional, en el sentido de garantizar con un grado mayor de protección a los derechos en determinados supuestos en los que la persona consumidora se ve afectada por una especial situación de vulnerabilidad que puede incidir en su toma de decisiones e, incluso, forzarla a aceptar ciertas condiciones contractuales que en otra situación no aceptaría.

Este decreto modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuyo artículo 3.2 queda modificado como sigue:

«Artículo 3. Conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable.

  1. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.»

También se modifica el artículo 8 del mismo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que queda ampliado en su punto 2 del siguiente modo:

  1. Los derechos de las personas consumidoras vulnerables gozarán de una especial atención, que será recogida reglamentariamente y por la normativa sectorial que resulte de aplicación en cada caso. Los poderes públicos promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad, con arreglo a la concreta situación de vulnerabilidad en la que se encuentren, tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos.»

Se modifica el artículo 17 introduciéndose el apartado 3, con la siguiente redacción:

«3. En el cumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores, se prestará especial atención a aquellos sectores que, debido a su complejidad o características propias, cuenten con mayor proporción de personas consumidoras vulnerables entre sus clientes o usuarios, atendiendo de forma precisa a las circunstancias que generan la situación de concreta vulnerabilidad.»

Se modifica el artículo 18, apartado 2, que queda redactado en los siguientes términos:

«2. Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente y de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, que prestarán especial atención a las personas consumidoras vulnerables, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán ser de fácil acceso y comprensión y, en todo caso, incorporar, acompañar o, en último caso, permitir obtener de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular sobre las siguientes:

  1. a) Nombre y dirección completa del productor.
  2. b) Naturaleza, composición y finalidad.
  3. c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si la tienen.
  4. d) Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad.
  5. e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, así como la correcta gestión de sus residuos, advertencias y riesgos previsibles.»

Se modifica el artículo 19, que queda redactado de la siguiente manera:

«Artículo 19. Principio general y prácticas comerciales.

  1. Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles y mercantiles, en las regulaciones sectoriales de ámbito estatal, así como en la normativa comunitaria y autonómica que resulten de aplicación.
  2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes, para la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a ellos están sujetas a lo dispuesto en esta ley, en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, no obstante la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación. A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.

No tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo 59.

  1. Lo dispuesto en el apartado anterior no obsta la aplicación de:
  2. a) Las normas que regulen las prácticas comerciales que puedan afectar a la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, incluidas las relativas a la seguridad de bienes y servicios.
  3. b) Las normas sobre certificación y grado de pureza de los objetos fabricados con metales preciosos.
  4. Las normas previstas en esta ley en materia de prácticas comerciales y las que regulan las prácticas comerciales en materia de medicamentos, etiquetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de precios, aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, crédito al consumo, comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y usuarios, comercio electrónico, inversión colectiva en valores mobiliarios, normas de conducta en materia de servicios de inversión, oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, incluida la mediación y cualesquiera otras normas de carácter sectorial que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales previstos en normas comunitarias prevalecerán en caso de conflicto sobre la legislación de carácter general aplicable a las prácticas comerciales desleales.

El incumplimiento de las disposiciones a que hace referencia este apartado será considerado en todo caso práctica desleal por engañosa, en iguales términos a lo dispuesto en el artículo 19.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en relación con las prácticas engañosas reguladas en los artículos 20 a 27 de dicha ley.

  1. En relación con las prácticas comerciales relativas a servicios financieros y bienes inmuebles, y en el ámbito de las telecomunicaciones o energético, podrán establecerse normas legales o reglamentarias que ofrezcan una mayor protección al consumidor o usuario.
  2. Las políticas públicas que inciden en el ámbito del consumo y las prácticas comerciales orientadas a las personas consumidoras vulnerables estarán destinadas, en su caso y siempre dentro del ámbito de las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, a prever y remover, siempre que sea posible, las circunstancias que generan la situación de vulnerabilidad, así como a paliar sus efectos, en particular en relación con las comunicaciones comerciales o información precontractual facilitada, la atención post contractual o el acceso a bienes o servicios básicos.»

Se modifica el apartado 2 del artículo 20, y se añade un apartado 3, quedando redactados del modo siguiente:

«2. A efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado anterior, y sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, la información necesaria a incluir en la oferta comercial deberá facilitarse a los consumidores o usuarios, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, en términos claros, comprensibles, veraces y en un formato fácilmente accesible, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

  1. El incumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores será considerado práctica desleal por engañosa en iguales términos a los que establece el artículo 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.»

Se modifica la letra c) del artículo 43, que queda redactada del siguiente modo:

«c) Los bienes o servicios sobre los que se produzca un mayor número de reclamaciones o en los que, por el tipo de estas, quepa deducir razonablemente que existen situaciones especialmente lesivas para los derechos de los consumidores y usuarios o que afecten, en particular, a las personas consumidoras vulnerables.»

Se incorpora un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 60, quedando redactado del modo siguiente:

«1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato y oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, los términos en que se suministre dicha información, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, además de claros, comprensibles, veraces y suficientes, se facilitarán en un formato fácilmente accesible, garantizando en su caso la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.»

Los bancos “deberán prestar un apoyo adicional en la información que facilitan a los consumidores considerados vulnerables

Por lo tanto, tras este nuevo Decreto Ley, se modifica una  Ley (lo que para un jurista es increíble que se modifique una ley por una norma de inferior rango). la General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y se va a considerar  al consumidor vulnerable como aquel que“se encuentra en una situación de desventaja, desprotección, indefensión o subordinación frente a empresas, aunque sea de forma temporal, territorial o sectorial, debido a sus características, necesidades o circunstancias personales.

Así, desde hoy que entra en vigor el decreto todas las empresas y en especial los bancos “deberán prestar un apoyo adicional en la información que facilitan a los consumidores considerados vulnerables. Las compañías que presten servicios deberán asegurarse de que estas personas comprendan correctamente el contenido de los contratos que firman. Además, las administraciones públicas deberán orientar las políticas de consumo hacia estos colectivos de mayor vulnerabilidad”

Colegimos por lo tanto que, tal y como dicta el citado decreto-ley las empresas y en especial los bancos, en sus  campañas informativas deberán prestar especial atención a sectores que cuenten con mayor proporción de consumidores vulnerables, incluyendo, la resolución de conflictos entre el consumidor vulnerable y las empresas, especialmente financieras.

Guía para solicitud de nulidad de un contrato Swap

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

El abogado se enfrenta con la necesidad del cliente de solicitar la nulidad del contrato, ya que en muchas de las ocasiones le ha sido colocado por el banco sin su conocimiento, sin asesoramiento

Uno de los asuntos que recurrentemente llegan a los despachos de abogados expertos en Derecho Bancario, es la solicitud de nulidad de un contrato de cobertura de tipos de interés, o permuta financiera, conocido por swap.

En este tipo de contratos, las partes contratantes, generalmente una entidad financiera y un cliente de la misma, se comprometen a intercambiar flujos monetarios en un periodo de tiempo determinado en el mismo contrato.

Podíamos describirlo como un contrato atípico, sinalagmático, de tracto sucesivo y de naturaleza bancaria, donde en comparación con un capital determinado se produce una permuta.

El Dictionary of Banking Terms americano lo define como un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (Swap de tipos de interés) o una divisa por otra (Swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (Swap mixto).

Tribunal Supremo (FUENTE: EFE)

La Sentencia dictada el 1 de enero de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, podemos establecer como características del contrato las siguientes:

  1. Es un contrato único. No son varios contratos ligados entre sí, sino un solo contrato que genera diversas relaciones obligatorias.
  2. Es un contrato atípico, no regulado como tal en nuestro Derecho, pero ello no significa que lo desconozca sino que lo contempla en la legislación indicada, entre otras.
  3. Es un contrato consensual, que se perfecciona por mero acuerdo de voluntades. El que no precise forma escrita ad solemnitatem no debe hacernos perder de vista que es difícil, por no decir imposible, encontrar un supuesto no documentado, además de si se apura mediante documento público para garantizar su eventual reclamación por vía judicial y normalmente de carácter estandarizado, como veremos. De esta manera la atipicidad se ve atenuada en parte por la existencia de «contratos marcos» (master agreements), en el que se fijan las reglas que han de regir para un determinado contrato de «swap» de modo que las partes que aceptan tal contrato marco, pactan una buena parte del contenido del contrato.
  4. Es un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes.
  5. Es un contrato sinalagmático, dado que hay una interdependencia entre las prestaciones de las dos partes, de modo que cada prestación actúa como contravalor de la otra, resultando de aplicación la «exceptio non adimpleti contractus».
  6. Es un contrato de duración continuada. No se agota en la realización de una sola prestación, sino que abarca sucesivas prestaciones que se van materializando a través del tiempo de vigencia del contrato. Al no ser de duración indefinida, sino prefijada no se aplica la resolución anticipada sin causa, sino que es preciso la existencia de un motivo para proceder a la misma (Gallego Sánchez)
  7. Es un contrato en el que se intercambian obligaciones económicas y no supone intercambio de las obligaciones legales suscritas. Es decir se permutan los medios de pago y no los pagos en sí.
  8. Es un contrato en el que las partes actúan en posición de igualdad, por lo que a su juicio no serán aplicables la normativa protectora de la parte más débil de la relación contractual
  9. Tiene carácter oneroso, en la medida que cada parte recibe algo de la otra a cambio de una prestación propia y ii) su naturaleza mercantil.

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La AP de Madrid unifica criterios en derecho de consumidores y usuarios de productos bancarios

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

Los criterios adoptados deberían servir para agilizar el procedimiento civil

La Audiencia Provincial de Madrid, en octubre de 2020, llegó a una serie de acuerdos de unificación de criterios para el Orden Civil, que evidentemente afectan a todos los procesalistas que nos dedicamos al este campo del derecho, que nos permiten conocer el criterio que van seguir las secciones de esta Audiencia en cuestiones de importante trascendencia práctica, ya que una vez que el presidente acuerda dar traslado de estos acuerdos a la Sala de Gobierno para su aprobación, se da traslado, en su caso, a los Sres. Jueces Decanos de Madrid y a los Decanos de los Colegios de Abogados y Procuradores de la Comunidad de Madrid.

Desde este momento, los criterios adoptados deberían servir para agilizar el procedimiento civil, incrementar la eficacia de la respuesta judicial y acortar los tiempos de respuesta al introducir previsiones procesales orientadas a alcanzar el máximo aprovechamiento en la utilización de los medios tecnológicos; favorecer el incremento de la seguridad jurídica, la unificación de criterios ante la previsible litigiosidad masiva a causa de resoluciones de órganos jurisdiccionales superiores y la uniformidad de la respuesta judicial, mitigando el exceso de litigiosidad.

Unificar, como verbo transitivo, significa hacer que varias personas o cosas formen un todo o trabajen en conjunto, y en este caso, que todos los órganos jurisdiccionales dependientes de la Audiencia Provincial de Madrid, dicten sentencias con los mismos criterios en pro de la seguridad jurídica de todos los factores que intervienen para impartir justicia en Madrid.

En este sentido expuesto, nos vamos a centrar en que criterios han acordado unificar los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en relación con el derecho de consumidores y usuarios de productos bancarios, dadas las especiales circunstancias generadas por la crisis económica que se nos viene encima y de la cual no vemos que se estén tomando medidas para reactivar una economía, que excepto en Madrid y con muchas dificultades, esta paralizada o en franco retroceso en el resto de España.

Audiencia Provincial de Madrid (FUENTE: Europa Press)

De estos criterios he extractado los que he creído más conflictivos en la interpretación realizada por la Junta de Magistrados, y que más afectan al quehacer diario de los profesionales del derecho que nos dedicamos al derecho procesal civil y a la defensa del consumidor de productos financieros:

AUDIENCIA PREVIA

  • Audiencia previa: necesidad de redacción por escrito de la resolución mencionada en el art. 210 LEC cuando las partes no manifiestan expresamente su decisión de no recurrir.

Si el Juez ha motivado en el acta su decisión, no será necesaria la redacción por escrito de la resolución y su ausencia no constituye causa de nulidad.

CADUCIDAD

  • Caducidad vicio del consentimiento.

El plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil debe computarse desde el momento en que se tiene o puede tenerse cabal conocimiento del vicio del consentimiento, aplicando el mismo criterio recogido en la doctrina del TS para supuestos de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes.

COSTAS

  • Tramitación del incidente de impugnación de Tasación de Costas por indebidas.

En la tramitación del incidente de impugnación de la tasación de costas por indebidas, cabe obviar la celebración de vista si no se ha de practicar prueba no documental y se da traslado a la parte impugnada para que formule oposición escrita. Artículo 246 LEC modificado en sus apartados 3 y 4 por el art. 15.141 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

Queda por tanto sin contenido por no seguirse ya la tramitación que se preveía al tiempo de su adopción, tramitándose ahora por el Letrado de la Administración de Justicia, que resolverá mediante Decreto directamente recurrible en revisión ante el Tribunal.

  • Desistimiento: Imposición de costas en primera instancia y en apelación.
  1. La oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado no consiente con la misma, ha de ser expresa, oponiéndose al desistimiento, no siendo suficiente instar que se impongan las costas al actor sin hacer referencia, o haciéndolo de forma evasiva o ambigua, al desistimiento instado de contrario.
  2. En caso de que se acuerde el desistimiento pese a que exista oposición al mismo, procede la aplicación del artículo 394 LEC.
  • Tasación de costas en procedimientos de nulidad de préstamos multidivisas.

Cuantía a tomar en consideración a los efectos de tasación de costas en procedimientos de nulidad de préstamos multidivisas A los efectos de tasación de costas en procedimientos de nulidad de préstamos multidivisas, seguir el criterio de “petrificación de la cuantía”, es decir, que una vez que la cuantía está definida y las partes la han asumido, no procede admitir modificación alguna de la cuantía.

DILIGENCIAS PRELIMINARES

  • ¿Constituyen numerus clausus las diligencias preliminares contempladas en el art. 256 LEC?.

Las diligencias preliminares a que se refiere el artículo 256 LEC constituyen un numerus clausus, si bien debe hacerse una interpretación flexible y extensiva de los términos empleados en cada uno de los supuestos legales, desde la consideración de la razón de ser de las diligencias preliminares, siempre que concurran para ello los presupuestos y requisitos necesarios, en relación con la tutela judicial efectiva.

DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

  • Documentos electrónicos (mensajes de correo electrónico, “pantallazos” o extraídos de la base de datos de la reclamante).

Tienen pleno valor para fundar en ellos una petición de procedimiento monitorio, como documentos que, “aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en las relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor” (artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Su autenticidad ha de ser objeto de prueba en los procesos declarativos, salvo falta de impugnación.

EJECUCIÓN PROVISIONAL

  • Debe respetarse en ejecución provisional el plazo de espera de los 20 días a que se refiere el art. 548 de la LEC, frente al mandato taxativo del art. 527 LEC, que permite que la ejecución provisional se pida en cualquier tiempo.
  1. A) No: la ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la notificación de la providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación, al ser la norma del art. 527 ley especial frente al art. 548.
  2. B) En la ejecución provisional, si el ejecutado, paga o consigna voluntariamente para pago al ejecutante el importe de la condena, -dentro de los 20 días siguientes a la notificación del auto despachando ejecución- sin formular oposición, no procede imponerle el pago de las costas de la ejecución.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA

  • Denegación de despacho de ejecución. Falta de inscripción en el registro la cesión del crédito hipotecario. Art. 1526 del CC y 149 de la Ley Hipotecaria.

Ejecución hipotecaria. Denegación de despacho de ejecución. Por no haberse inscrito en el registro la cesión del crédito hipotecario. Art.1526 del CC y 149 de la Ley Hipotecaria. Sucesión por segregación de los elementos patrimoniales y accesorios que componían el negocio financiero de la acreedora hipotecaria que fueron traspasados en bloque, por sucesión universal, al banco ejecutante. Falta de inscripción de la sucesión. Se acuerda que no es necesaria la inscripción.

  • Interpretación del artículo 129 de la Ley hipotecaria (redacción dada por la LEC 1/2000). en lo relativo a la venta extrajudicial ante notario a fin de determinar si se está en presencia o no de una condición general de contratación abusiva.

Se aprueba que la cláusula de venta extrajudicial ante notario de la finca hipotecada, introducida en contratos de préstamo hipotecario, al amparo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 1/2000 (antes, por tanto, de la Ley 1/2013) es abusiva al no ofrecer al deudor la posibilidad de impugnar las cláusulas contractuales que considere oportunas por oponerse a Derecho.

  • Ejecución Hipotecaria: Cláusulas abusivas en relación con intereses moratorios y vencimiento anticipado.

Se acuerda que procede la ejecución hipotecaria cuando se haya producido el impago de tres o más cuotas, al tiempo de la liquidación de la deuda con independencia de los términos en los que esté redactada la cláusula de vencimiento anticipado y no procede en caso contrario (es decir, cuando se pacte un vencimiento anticipado inferior a tres cuotas impagadas).

Queda sin efecto por la jurisprudencia a partir de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 que básicamente establece la procedencia o improcedencia de la ejecución, y consiguiente sobreseimiento de las que están en curso dependiendo, además de la fecha en que se declaró el vencimiento en relación con la entrada en vigor de la Ley 1/2013, atendiendo a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, esto es,  Vencimiento anticipado.

1.En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

  1. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
  2. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
  3. c) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
  4. d) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
  5. e) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
  6. f) Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.
  • Precisiones sobre los efectos de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y la situación de recursos pendientes tras el dictado de la STS 463/19, de 11 de septiembre.
  1. a) Para valorar la gravedad del incumplimiento, debe estarse al momento en el que el Banco declara el vencimiento.
  2. b) Sobre las costas. En el recurso se aplicará el art. 398 LEC y respecto de las de Primera Instancia, cuando deba existir pronunciamiento, se considera que es encuadrable en el supuesto de “dudas de derecho”. La Junta entiende que este apartado, en cuanto a las costas de primera instancia, queda superado por la doctrina jurisprudencial contenida en la reciente STS del pleno de 17 septiembre 2020 (472/2020), siguiendo lo también expresado en la STS de 4 julio 2017, sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho.
  3. c) Se identifica la “entrega de la posesión” con el lanzamiento (entrega de llaves) y no con la fecha del testimonio del Decreto de adjudicación.
  • Interpretación de las cláusulas suelo.

En especial, el análisis del problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de dichas cláusulas (doctrina del Tribunal Supremo y Derecho Comunitario). Se acuerda que cuando la cláusula suelo no cumpla con el presupuesto de transparencia y se invoque su nulidad en un proceso de ejecución, la declaración de nulidad no impedirá que continúe la ejecución si, requerido el acreedor, presenta una nueva liquidación sin tomar en consideración la cláusula suelo desde la fecha de la firma del contrato de préstamo, al eliminarse por la jurisprudencia posterior la acotación temporal establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 a tenor de lo resuelto por el TJUE (sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15)

  • Ejecución hipotecas cláusula multidivisa.

En hipotecas con cláusula “multidivisa” que estén en fase de ejecución de título no judicial se debe examinar el caso concreto y, en el supuesto en que se declare dicha cláusula abusiva, el proceso de ejecución debe ser sobreseído.

INTERESES MORATORIOS

  • Aplicación de los intereses previstos en el art. 20 LCS al Consorcio de Compensación de Seguros.

Modificar el criterio mantenido en anteriores juntas, adoptando, conforme a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, el siguiente:

Las indemnizaciones debidas por las compañías aseguradoras, devengarán durante los dos primeros años, a contar desde la producción del siniestro, el interés legal incrementado en un 50% de su tipo. A partir del segundo año, a contar desde la producción el siniestro, devengará un interés moratorio de al menos el 20% anual.

  • Fijación en la demanda de los intereses moratorios devengados.

Los intereses ordinarios y moratorios vencidos y devengados hasta la presentación de la demanda ejecutiva, deberán cuantificarse e incluirse en la misma, teniendo carácter preclusivo ese momento procesal para solicitarlos.

  • Intereses moratorios abusivos ¿Cuándo el interés moratorio fijado debe ser declarado abusivo? 

Con independencia de lo que establecen los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 20, apartado cuatro, de la Ley de Crédito al Consumo, se considera abusivo en los contratos con consumidores los intereses de demora que excedan en más de tres veces el interés legal del dinero, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa

Este criterio debe entenderse modificado, en cuanto al parámetro cuantitativo subrayado, por la jurisprudencia posterior. Así, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 22 de abril de 2015 para los contratos de préstamo sin garantía real, doctrina reiterada en las sentencias de 3 de junio de 2016, 28 de noviembre de 2018 y 24 de abril de 2019 entre otras, considera abusivas las cláusulas no negociadas que supongan un incremento de más de dos puntos porcentuales del interés remuneratorio pactado, expresando “La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.

Esta misma doctrina se ha aplicado para los préstamos con consumidores garantizados por hipoteca, como puede comprobarse con las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio. En las mismas el tribunal consideró que, “ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva».

  • Intereses moratorios ¿Cuál debe ser el efecto de la declaración de abusividad?

La nulidad e ineficacia absoluta del pacto sobre intereses moratorios. En el caso de un procedimiento de ejecución, declaración de nulidad del despacho de la ejecución, considerando ilíquida la deuda reclamada, por comprender la liquidación por vencimiento anticipado intereses de demora, siempre que no se pueda determinar el importe de los intereses moratorios anulados e incluidos en la liquidación por el tribunal.

INTERESES USURARIOS

  • Tarjetas de crédito “revolving”: interés medio préstamos al consumo Banco de España. Usura y tarjetas revolving.

En los supuestos de tarjetas de crédito “revolving” tomar en consideración como índice comparativo, a los efectos de apreciar el carácter usuario por el ser el interés aplicado notablemente superior al normal del dinero, el interés medio de los préstamos al consumo recogido en los índices del Banco de España en lugar de los específicos para tarjetas de crédito “revolving”.

Debe entenderse que queda sin efecto a la raíz de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 (Recurso nº 4813/2019) que en resumen viene a expresar que la referencia del “interés normal del dinero” que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving (+20%), según el Banco de España, señalando no obstante que una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso, en el que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice y que para determinar su carácter usurario han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito: particulares sin acceso a otros tipos de crédito y peculiaridades (gravosas) del crédito revolving (deudor «cautivo»), señalando que el ordenamiento no puede proteger la concesión irresponsable de créditos al consumo, a tipos de interés muy superiores a los normales, por ser una práctica que facilita el sobreendeudamiento. Señalando también al respecto que “El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%”. También resulta evidente, que habrán de aplicarse los índices medios de préstamos al consumo a los contratos celebrados con anterioridad a la publicación por el Banco de España de los índices específicos de la modalidad “revolving”

JUICIO CAMBIARIO

  • Oposición en juicio cambiario: tramitación de la demanda de oposición.

El juicio de oposición al juicio cambiario debe ser tramitado, no como un juicio verbal independiente de éste, sino como un subprocedimiento a tramitar dentro del juicio cambiario.

  • Admisibilidad de la “exceptio non rite adimpleti contractus”, en el juicio cambiario.

¿Es admisible la posibilidad de utilizar dentro del nuevo procedimiento cambiario la excepción basada en el defectuoso o inadecuado cumplimiento del contrato subyacente (“exceptio non rite adimpleti contractus”), conforme a lo establecido en el artículo 67 de la LCCH? o ¿solo lo es cuando el defectuoso, parcial o inadecuado cumplimiento sea de tal entidad que implique un incumplimiento esencial, esto es, patente y relevante?

Es admisible la posibilidad de utilizar dentro del nuevo procedimiento cambiario la excepción basada en el defectuoso, parcial o inadecuado cumplimiento del contrato causal subyacente («exceptio non rite adimpleti contractus»), en los supuestos de incumplimiento de tal entidad que quede frustrado el fin contractual por tratarse de un incumplimiento de lo esencial, patente y relevante.

  • Modificación del acuerdo núm. Dos de los adoptados en Junta de Unificación de Criterios de 24/09/09 acogiendo el criterio del Tribunal Supremo fijado en SSTS de 20/12/2010 y 18/01/2011.

Modificar el Acuerdo núm. dos de los adoptados en junta de unificación de criterios de 24/09/2009, acogiendo el criterio del Tribunal Supremo fijado en sentencias de 30 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2011, aplicando el mismo a todos los procedimientos cambiarios en que la demanda de oposición a la ejecución instada se base en un defectuoso, parcial o inadecuado incumplimiento del contrato causal subyacente, cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiario, por otro.

JUICIO MONITORIO

  • Efectos de la admisión de la petición de juicio Monitorio por cuantía superior a 30.000 euros.

La indebida admisión a trámite de juicio monitorio, por cuantía superior a la establecida en el artículo 812 LEC es nula de pleno derecho y no puede ser sanada por la incomparecencia del deudor, lo que motivara que éste pueda oponer la nulidad del título contra la ejecución.

Artículo 812 LEC modificado por el art. 4.36 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre

Queda sin efecto el acuerdo porque no existe límite de cuantía para interponer la petición inicial de proceso monitorio al establecer actualmente el artículo 812 “Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible…”

  • Posibilidad de acudir a Juicio Monitorio con documento presentado mediante fotocopia u otro sistema de reproducción.

Se pueden aportar los documentos a que hace referencia el artículo 812 LEC, por fotocopia u otro sistema de reproducción.

  • ¿Cabe acudir al juicio Monitorio en reclamación de cantidad de derivada de contrato de cuenta corriente, en base a certificado de saldo expedido por la entidad instante del procedimiento?

En el caso de deuda derivada de un préstamo a un consumidor, ¿puede denegarse la admisión a trámite de la petición inicial por no presentarse el contrato o documentos que comprendan datos referidos a intereses remuneratorios, moratorios, plazo para devolución del préstamo o términos del pacto de vencimiento anticipado, pese a haber sido requerido el solicitante por el órgano judicial para su presentación?

En un procedimiento monitorio por deuda derivada de un préstamo a un consumidor, puede denegarse la admisión a trámite de la petición inicial por insuficiencia documental, al no presentarse con la solicitud el contrato o documentos que comprendan datos referidos a intereses remuneratorios, moratorios, plazo para devolución del préstamo o términos del pacto de vencimiento anticipado, si antes de inadmitir la petición inicial, el acreedor fue requerido por el órgano judicial para su aportación y aquél no lo hizo. No es suficiente con que esos datos figuren solo en el escrito de petición inicial, a los efectos previstos en el apartado 4 del artículo 815 de la LEC sobre el necesario control de oficio.

  • Cambio de domicilio del demandado: revisión de oficio de la competencia o necesidad de proposición en forma Declinatoria.

La litispendencia en el proceso monitorio comienza una vez efectuado el requerimiento de pago al demandado, de tal manera que si éste es infructuoso y se averigua que el domicilio se hallaba en otro partido judicial, cabrá la inhibición en su favor, sin embargo si el cambio de domicilio se produce una vez efectuado el requerimiento de pago no cabrá tal inhibición ya que a partir de entonces se aplica el artículo 411 LEC.

  • Posibilidad o no de representación procesal por abogado apoderado por la empresa demandante.

Sólo el legal representante (Administrador Único o Consejero Delegado) o procurador puede representar válidamente a la persona jurídica al objeto de instar juicio monitorio.

  • Suficiencia del certificado de liquidez del préstamo para constituir el título.

No son admisibles a trámite los juicios monitorios en los que la prueba de la deuda reclamada resulte exclusivamente de un certificado emitido por la propia entidad acreedora.

  • Procedimiento monitorio: Aplicación en contratos con cláusula de vencimiento de anticipado.

Cabe reclamar mediante procedimiento monitorio el pago de deudas provinientes del vencimiento anticipado de un contrato, siempre que en el contrato se haya pactado expresa y claramente su vencimiento anticipado y se acredite a través de cualquiera de los medios establecidos en el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se dan los requisitos estipulados en el contrato como causa de vencimiento anticipado del mismo.

Ha de entenderse modificado en función de la eventual abusividad de la cláusula que establezca el vencimiento anticipado tras el preceptivo examen de oficio por el Juez, tratándose de un contrato concertado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, introducido en el apartado cuarto del artículo 815 de la LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

  • Procedimiento monitorio: reclamación de intereses pactados.

Sólo es procedente solicitar en el procedimiento monitorio el pago de los intereses pactados, siempre que se refieran a los vencidos en la fecha de la solicitud y queden cuantificados en esa petición inicial.

JUICIO ORDINARIO

  • Planteamiento por el demandado de la compensación judicial.

Cabe alegar la “compensación judicial”, no sólo la legal o la convencional, en la forma prevista en el apartado 1 del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -existencia de crédito compensable en contestación a la demanda en juicio ordinario con pretensión del demandado de reducción de la pretensión actora o de absolución por extinción parcial o total del crédito de la actora- o, cuando se trate de juicio verbal, con los añadidos requisitos indispensables establecidos en el artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -notificación al actor al menos cinco días antes de la vista y cuantía del crédito compensable que no exceda de la prevista para el juicio verbal-, sin exigir su planteamiento por vía reconvencional.

  • Tratamiento de petición en juicio ordinario en relación con préstamos con garantía hipotecaria ejercitando la acción con base en los art. 1.124 y 1.129 del Código Civil de ordenar que la ejecución se siga por la vía de los art. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entrar a resolver de oficio en esta segunda instancia en los juicios ordinarios en los que se ejercita la acción de resolución contractual respecto de préstamos con garantía hipotecaria, cuando en la Sentencia apelada se haya estimado la improcedente pretensión de ordenar que la ejecución se siga por la vía de los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si la misma no se hubiera cuestionado por la parte apelante.

  • Inadmisión de demandas por falta de aportación documental.

No se considera subsanable la falta de aportación inicial de documentos esenciales para determinar la cuantía, liquidez y exigibilidad de la deuda, en los casos de no admisión de demandas en procedimientos monitorios en los que se reclama el saldo por utilización de tarjeta de crédito sin acompañar a la solicitud el extracto de operaciones, o los supuestos en los que se reclama una cantidad sobre la base de un contrato de reconocimiento de deuda.

JUICIO VERBAL

  • Posibilidad de diligencias finales y de conclusiones en el juicio verbal

En el Juicio Verbal no cabe la posibilidad de diligencias finales, al no ser un trámite previsto para ese procedimiento, sin que sea invocable el artículo 460.2.2º LEC en este tipo de procedimientos, salvo aquellos juicios especiales en los que el juez puede acordar de oficio la práctica de determinadas pruebas.

Acuerdo complementario: En el Juicio Verbal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 185.4 LEC, es preceptivo, salvo renuncia de las partes, el trámite de conclusiones tras la práctica de la prueba.

  • Planteamiento por el demandado de la compensación judicial.

Cuando se trate de juicio verbal, con los añadidos requisitos indispensables establecidos en el artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -notificación al actor al menos cinco días antes de la vista y cuantía del crédito compensable que no exceda de la prevista para el juicio verbal-, sin exigir su planteamiento por vía reconvencional.

PRUEBA PERICIAL

  • Efectos de la falta del juramento o promesa en dictamen presentado por perito.

¿Qué carácter debe darse al dictamen de perito emitido a instancia de parte que no contiene el juramento o promesa solemne de actuación objetiva e imparcial a que se refiere el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil?: ¿el de una prueba pericial o el de un documento privado del artículo 324 de la LEC? El juramento o promesa referido ¿es un mero elemento formal cuya inobservancia es subsanable en la ratificación del informe, subsanación que, de producirse, permite otorgarle el carácter de prueba pericial? o ¿es un requisito esencial, cuyo objeto es garantizar la objetividad e imparcialidad del emisor, que debe inexcusablemente cumplirse antes del inicio de la pericia y, por ello, su subsanación en la ratificación del informe no le otorga el carácter de prueba pericial?

El juramento o promesa solemne de actuación objetiva e imparcial a que se refiere el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil es un requisito formal cuya inobservancia es subsanable.

Espero que la unificación de criterios en el Orden Civil, realizados por la Audiencia Provincial de Madrid, sirva de amalgama para que los juzgados dicten, sobre asuntos iguales, sentencias parejas en sus fundamentos de derecho y fallo, cumpliendo el precepto constitucional que instaura el principio de la tutela judicial efectiva.

El nacimiento de nuevos hijos: incidencia en la pensión por alimentos y modificación de medidas

Escrito por Legal Touch en . Publicado en Menciones. Deja un comentario

I-. INTRODUCCIÓN

Es una suerte de contradicción positiva que una de las cuestiones que mejor visualizan en un proceso de Familia sea, precisamente, la capacidad que los progenitores tengan de rehacer sus vidas tras la ruptura y crear una nueva familia. Y no digamos si esas nuevas familias vienen acompañadas de nuevos hijos: su relación con una posterior modificación de medidas y la influencia que tienen tanto en el régimen de guarda y custodia como de las pensiones (tanto alimenticias como compensatorias) es directa, lógicamente, en combinación con otros factores novedosos (sirva como ejemplo nuestro artículo “El cambio cierto como requisito para la modificación de medidas y el establecimiento de la custodia compartida”, publicado en E&J en mayo de 2019).

Hoy nos centraremos en la repercusión que el nacimiento de nuevos hijos en el seno de la nueva familia creada puede tener en las pensiones alimenticias fijadas en un inicial procedimiento de Familia. A priori, su incidencia es directa por suponer una alteración de circunstancias ciertamente sustancial, si bien ello no significa en sí mismo que la pensión alimenticia se extinga sin más: habrá de atenderse a todos los factores (capacidad económica de los progenitores, ingresos de las nuevas parejas, etc.), pero, como decíamos, sin duda que representar un factor novedoso.

II-. LOS NUEVOS HIJOS Y LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

En estas situaciones pueden entrar en conflicto el derecho de los progenitores a constituir una nueva familia tras la crisis conyugal así como el principio de igualdad entre los hijos (art.39 CE), con la necesidad de que cualquier medida económica o alteración en la misma que se adopte respecto a los hijos se haga en interés de los mismos (art. 92 CC),artículo.92 CC sin que puedan verse perjudicados en sus derechos asistenciales derivados de la relación paterno-filial como consecuencia de la ruptura conyugal habida entre sus progenitores.

Lo anterior obliga a ponderar y conciliar, en la medida de lo posible, los intereses en juego y a tomar en consideración, por un lado, el carácter libre y voluntario (y por ello responsable) que reviste el aumento de las necesidades familiares, objeto de atención por parte del alimentante; y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen reconocido su derecho de alimentos. Para ello es preciso tener en cuenta dos datos esenciales:

1º-. Que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paternofiliales, tiene el derecho de rehacer su vida y, si así lo desea, traer al mundo nuevos hijos. Y tal derecho no puede ni impedirse ni limitarse por la existencia de anteriores hijos, del mismo modo que, entendemos, ningún órgano judicial tendría la osadía de limitar el número de hijos que una familia puede tener examinando para ello las posibilidades económicas de la misma y a una «adecuada» atención de esos hijos, proporcional a esos ingresos dinerarios.

El nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer un cambio sustancial de las circunstancias que faculta para reducir la cuantía que el demandante tenía que satisfacer en concepto de cargas familiares

En no pocas ocasiones, con el argumento de ser la formación de una nueva familia y el nacimiento de nuevos hijos una decisión voluntaria de la persona y con la decisión de que ello no puede ir en perjuicio de las obligaciones que antes se tenían adquiridas y que deben prevalecer, como la pensión de alimentos de los hijos del primer matrimonio, parecen confundirse y se meten en el mismo cajón supuestos como, por ejemplo, la adquisición de una nueva casa o un nuevo coche con un derecho tan esencial como es formar una nueva familia y tener nuevos hijos.

2º-. Partiendo de lo anterior, no cabe la más mínima duda de que teniendo una persona varios hijos todos ellos tienen los mismos derechos de alimentación, vestido, educación, etc. El argumento de que un nuevo nacimiento no puede perjudicar los derechos adquiridos por el primero de los hijos carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación.

En definitiva, tal y como vemos, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer un cambio sustancial de las circunstancias que faculta para reducir la cuantía que el demandante tenía que satisfacer en concepto de cargas familiares.

III-. POSTURA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES

Es esta una cuestión de viene de lejos y que ha venido siendo tenida en cuenta por la jurisprudencia de las Audiencias Provincias desde hace años, Así, la SAP Guipúzcoa de 2/6/2000, uno de los primeros exponentes de la postura jurisprudencial que relaciona nacimiento de nuevos hijos con disminución de la pensión por alimentos. La Audiencia estima parcialmente el recurso de apelación presentado en relación a la modificación de las medidas derivadas del divorcio de los litigantes y señala que el hecho de que el esposo esté pagando su nueva casa en nada afecta a la pensión establecida en favor de sus hijos, pero que sí supone una alteración sustancial de las circunstancias el hecho de que el marido haya tenido una nuevo hijo con su actual esposa lo que lleva a reducir la contribución que realizaba al sostenimiento de los hijos del anterior matrimonio.

(FUENTE: Telemadrid)

Que el nacimiento de un hijo determina un mayor volumen de gastos que ha de repercutir de forma permanente e inevitable en la economía del progenitor, por lo que al dotar a un hijo de los recursos materiales precisos para su desarrollo, en virtud del principio de igualdad de los hijos no puede válidamente postularse el mantenimiento de la contribución alimenticia a favor del que la recibe en detrimento de la satisfacción de las necesidades del nuevo hijo.

También es ejemplificativa la SAP Las Palmas de 29/1/2001, que recoge que SAP Las Palmas de 29 enero 2001   Mediante recurso de apelación el actor combate el mantenimiento de la cantidad fijada en concepto de alimentos a favor del hijo menor en sentencia de divorcio, alegando que ha formado una nueva familia y que tiene a su cargo un nuevo hijo, por lo que siendo su situación económica la misma y la carga familiar mayor, reclama la reducción de la pensión de alimentos fijada para su primer hijo. La sentencia recurrida señala que si el demandante ha asumido nuevas obligaciones económicas lo ha hecho voluntariamente y ello no puede ir en detrimento y perjuicio de las obligaciones que antes tenía adquiridas y que deben prevalecer. Sin embargo la Audiencia considera que el nacimiento de un nuevo hijo sí supone un cambio sustancial de las circunstancias que faculta para reducir la cuantía que el apelante tenía que satisfacer en concepto de cargas familiares, admitiendo el recurso.

fuefue, debe considerarse el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante como motivo para reducir la pensión alimenticia, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles, lo que constituye una alteración sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución. En idénticos términos a las anteriores se manifestaron la SAP Asturias de 22/4/2002, que indica que ante el nacimiento de un nuevo hijo debe valorarse necesariamente la aportación alimenticia a favor de dicho nuevo hijo, cabiendo la moderación de la pensión a satisfacer a favor del hijo anterior. y la SAP Navarra de 31/5/2002.

IV-. POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO: STS 250/2013, DE 30 DE ABRIL

¿Y qué recoge el Tribunal Supremo? Nuestro Alto Tribunal, hace relativamente poco, siguió la senda que abrieron (entre otras) las antedichas resoluciones, considerando que el nacimiento de nuevos hijos representa una alteración sustancial de circunstancias que obliga a la redistribución (ya sea para reducirlas o para extinguirlas) de las cargas alimenticias. El ejemplo claro es la STS 250/2013, de 30 de abril.

La STS 250/2013, de 30 de abril, refiere que “Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores”.

V-. CONCLUSIÓN

Obsérvese el condicional empleado por el Tribunal Supremo en la sentencia antes mencionada (“sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias…”), ya que, tiene una importancia capital. En no pocas ocasiones, puede caerse en el error de fundamentar la modificación de medidas sobre la única base del nacimiento de nuevos hijos y obviar otros factores importantes.

Su incidencia en ello es evidente y operará, a la hora de fijarse las nuevas medidas a la hora de establecer la contribución

En definitiva, no necesariamente llevará el nacimiento de nuevos hijos a la extinción de la pensión alimenticia fijada en su momento, pero su incidencia en ello es evidente y operará, a la hora de fijarse las nuevas medidas a la hora de establecer la contribución tanto de un progenitor como del otro al sostenimiento económicos de sus hijos comunes.

Guía para ganar una demanda sobre nulidad de cláusulas abusivas tras pago de hipoteca (con formulario de demanda y jurisprudencia)

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El Tribunal Supremo, en los últimos tiempos y en relación con los productos bancarios cuyas cláusulas abusivas afectan a los consumidores,  nos va acostumbrando a que sus diferentes salas de lo civil y de lo contencioso administrativo, dicten diversas sentencias a favor de los intereses de los consumidores y otras a favor de los bancos, casi en alternancia, lo que supone un reparto equitativo de victorias procesales a favor de los usuarios de la banca y en contra de los mismos, que como se dice vulgarmente, supone “una de cal y una de arena” a efectos de dejar a todos contentos en esta dura lucha que supone proteger al pequeño usuario de los productos bancarios, de las poderosas empresas financieras.Los abogados que luchamos en esta guerra judicial a favor de los pequeños usuarios de productos financieros, tanto de activo como de pasivo, vemos cómo con estas sentencias del Tribunal Supremo, se van despejando las dudas que se nos plantea sobre la materia, al recibir sentencias contradictorias de los juzgados de un mismo partido y de las salas de unas mismas audiencias provinciales, para resolver litigios similares sobre los mismos productos bancarios, sobre las mismas cláusulas y sobre los mismos supuestos de hecho.Al hilo de lo expuesto, es digna de comentar en este trabajo, a causa de su insospechada trascendencia para los intereses de los bancos, la última sentencia del Tribunal Supremo, resolviendo el recurso de casación interpuesto por unos consumidores y usuarios de la banca, concretamente titulares de un préstamo hipotecario que ya estaba pagado, reclamando la nulidad de la cláusula suelo del mismo, y en consecuencia a los efectos de esta nulidad, recuperar las cantidades que se le han cobrado de más por el banco hipotecante, a causa de la aplicación del tipo de interés suelo, ya que de habérseles aplicado el tipo de interés pactado referenciado al Euribor durante toda la vida de ese préstamo, las cantidades pagadas por intereses hubieran sido inferiores a las pagadas realmente.Tal sentencia es de fecha 12 de diciembre de 2019, ha sido dictada por el pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo con nº 662/2019, resolviendo el recurso de casación 2017/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena. Esta sala vio el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia 114/2017, de 6 de abril, dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 438/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olivenza, sobre nulidad de cláusula suelo, instado por un cliente contra Caja Rural de Extremadura.Es muy interesante que se haga referencia al supuesto de hecho que dio lugar al litigio, dado que en sí mismo nos puede ayudar a que los clientes con hipotecas ya pagadas en su totalidad puedan reclamar a los bancos, no sólo las cláusulas suelo, sino el resto de las cláusulas abusivas y por tanto nulas, que se encuentren insertas en sus escrituras de hipotecas:

  1. Suscribieron un préstamo hipotecario, a devolver en treinta años, con carencia de seis meses en que solo se satisfarían intereses. El interés pactado era del 4,564% anual para el periodo inicial, hasta una fecha pactada, a partir de la cual el tipo de interés se determinaría por la adición de un diferencial de 0,50% al referencial consistente en el Euribor a un año.
  2. El préstamo hipotecario inicialmente suscrito contenía una cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable, en los siguientes términos: «3.- limites a la variación del tipo de interés aplicable. Con independencia del tipo de interés resultante de la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites siguientes a los tipos de interés aplicable: tipo máximo de interés: 16% por ciento nominal actual. tipo mínimo de interés: 4,5% por ciento nominal actual».
  3. Posteriormente, Caja Rural fijó el tipo mínimo en el 3,75% anual.
  4. Los prestatarios solicitaron al banco que dejara sin efecto la cláusula suelo en un escrito que le remitieron, en el que hacían referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en esa fecha sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo. Esta reclamación no fue atendida, ni siquiera fue contestada.
  5. Posteriormente, los demandantes transmitieron el inmueble hipotecado y cancelaron el préstamo hipotecario.
  6. Con posterioridad a la venta de la finca hipotecada y a la cancelación del préstamo hipotecario, y 18 meses después de la reclamación, Caja Rural dio respuesta a los demandantes, y les comunicó el archivo de la reclamación al haber sido cancelado el préstamo.
  7. El 20 de junio de 2016, los prestatarios presentaron una demanda contra Caja Rural en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la cláusula suelo y se condenara a Caja Rural a restituirles las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013, más sus intereses. En esa sentencia, fueron declaradas nulas las cláusulas suelo incluidas en los préstamos hipotecarios, en caso de que no fueran transparentes y que llevaron al Tribunal de Justicia de la UE a obligar a los bancos a devolver el dinero cobrado por ellas con retroactividad total en sentencia de diciembre de 2016.

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El 2 de enero de 2021 entró en vigor la orden ministerial que regular los créditos revolving

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En el BOE núm. 203, de 27 de julio de 2020, páginas 58048 a 58063, se publicó por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, una ya olvidada Orden Ministerial, que regula, de alguna manera, los créditos revolving vinculados a las tarjetas de crédito comercializados por las entidades financieras y a veces, también vinculadas a las grandes cadenas comerciales y empresas de distribución de servicios que buscan la fidelización del cliente.

Pero lo que hace que esta orden ministerial de 24 de julio de 2020 sea noticia para todos los consumidores a comienzos de este año 2021, es que su entrada en vigor está prevista para el 2 de enero de 2020, según esta previsto en su disposición final segunda de la citada orden.

En consecuencia, los efectos de esta norma comienzan a aplicarse en plenas fiestas de Navidad, cuando los sufridos españoles están haciendo el tremendo esfuerzo económico, social y moral de intentar crear la ficción de que existe una tradicional normalidad navideña, haciendo las mismas o similares compras y regalos  para sus familias, igual que siempre lo han hecho desde que tienen uso de razón, pero esta vez, utilizando en masa las tarjetas de crédito revolving para aplazar los pagos, (porque la Nueva Normalidad del Gobierno era tan fatua como sus promesas y se ha evaporado en pocos días).

Ante esta tesitura, este método de financiación fácil y extremadamente caro, llamado revolving, se convierte, indirectamente, en el protagonista del consumo navideño y en la próxima preocupación para los consumidores y usuarios para la cuesta de enero y febrero que se nos viene encima.

Estos créditos que están asociados a las tarjetas de plástico que usamos como instrumentos de pago tienen como característica principal, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad al ciudadano medio y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular de la tarjeta. Esos instrumentos financieros de bolsillo, están preparados para que el usuario pueda modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes.

La terrible realidad de esta modalidad de créditos, reside en que dan lugar a que la amortización del capital utilizado se realice en un período de tiempo muy prolongado, lo que a la postre supone, el pago por el consumidor de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida y que nunca la pueda llegar a amortizar, unido a esto a un sinfín de comisiones y seguros vinculados al riesgo financiero adquirido, que convierten las compras realizadas en una auténtica pesadilla, a medio plazo.

Contenido de la Orden Ministerial:

A tenor de lo expuesto al comienzo de este artículo, esta orden ministerial que entra en vigor el 2 de enero, viene a intentar definir, corregir, regular y poner límites a esta modalidad de créditos y para comenzar, en su exposición de motivos, define que es un crédito revolving:

“… Los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving… El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelven a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses…”

En el capítulo III bis de la Orden ministerial de 24 de julio de 2020, el Ministerio marca unas normas relativas a los créditos al consumo de duración indefinida entre los que se encuentran los créditos revolving, determinando en su artículo 33 bis, el ámbito de aplicación de la norma a esta modalidad de crédito al consumo en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado o esta duración es indefinida.

La orden ministerial desarrolla en el art. 33 ter, la obligatoriedad del financiador de informar al consumidor de este tipo de productos financieros y de proporcionarle una información precontractual, como requisito previo a la concesión del riesgo, siendo esta información la normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio:

  1. a) la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:
  2. b) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término revolving.
  3. c) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.
  4. d) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.
  5. e) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.
  6. f) La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.
  7. g) Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al Consumo..

La citada orden ministerial determina y subraya que sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera.

En el artículo 33 quater de la orden ministerial, se prevé el derecho al desistimiento por parte del cliente y en el artículo 33 quinquies, se define la información que el financiador ha de ofrecer al cliente periódicamente, es decir, trimestralmente:

  1. a) El importe del crédito dispuesto, para lo que la entidad deberá tener en cuenta las posibles cuotas devengadas y los intereses generados pendientes de liquidación;
  2. b) El tipo deudor.
  3. c) La modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving» e indicando la cuota fijada en ese momento para la amortización del crédito.
  4. d) La fecha estimada en la que el cliente terminará de pagar el crédito dispuesto, teniendo en cuenta la cuota de amortización establecida en ese momento. La entidad advertirá de que la estimación realizada corresponde al crédito dispuesto en una fecha de referencia, teniendo en cuenta la cuota de amortización y el tipo deudor establecidos en ese momento.

Cuando coexistan en el periodo de liquidación distintas modalidades de pago mediante las cuales se estén reembolsando las disposiciones efectuadas bajo un mismo límite de crédito, la entidad facilitará la información señalada en el apartado 1 de forma desglosada para cada modalidad de pago acordada conforme a lo previsto en el contrato.

En el documento de liquidación que deben facilitar las entidades al prestatario, se recogerá la información requerida de forma desglosada para cada modalidad de pago establecida en el periodo de liquidación, de forma que el cliente pueda verificar y comprender adecuadamente la liquidación efectuada.

Cuando con posterioridad a la contratación del crédito señalado en el artículo 33 bis la cuantía de la cuota de amortización mensual sea inferior al importe anual de las cuotas a pagar por el crédito al que se refiere el artículo 33 bis tendrá por objetivo amortizar una cuantía mínima anual del 25 % del límite del crédito concedido, la entidad añadirá la siguiente información a la señalada en el apartado 1:

  1. Ejemplos de escenarios sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota por encima de la establecida en ese momento. En particular, se comunicará al cliente la fecha en la que terminaría de pagar el crédito dispuesto y la cuantía total que acabaría pagando en el caso de aumentar un 20, un 50 y un 100 por cien la cuota actual.
  2. El importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.

Por último y, en lo relativo a la información adicional, que ha de recibir el cliente, el Artículo 33 sexies determina que, cuando el cliente así lo solicite, la entidad le facilitará en el plazo máximo de 5 días hábiles la siguiente información en relación con el crédito señalado en el artículo 33 bis:

  1. a) Cualquiera de los extremos señalados en el artículo anterior.
  2. b) Las cantidades abonadas y la deuda pendiente. La entidad facilitará al cliente un detalle lo más completo posible del crédito dispuesto, a fin de que pueda verificar la corrección del importe adeudado o reclamado y su composición. Salvo que el cliente indique otra cosa, la información incluirá las fechas, importes y conceptos de los pagos efectuados, y desglosará la cantidad pendiente de pago en concepto de principal, intereses acumulados y comisiones devengadas por distintos conceptos.
  3. c) El cuadro de amortización; la entidad advertirá claramente que el cuadro de amortización se elabora para el saldo dispuesto, en una fecha de referencia y con la cuota establecida en ese momento.

La orden ministerial también regula sobre estos créditos revolving, que cuando se amplíe el límite del crédito señalado en el artículo 33 bis, la entidad deberá comunicar al cliente de forma individualizada, con una antelación mínima de 1 mes, el nuevo límite, la cuantía de la deuda acumulada hasta ese momento, la nueva cuota que deberá pagar, en su caso, la información prevista en el artículo 33 quinquies.

No obstante, no será necesario realizar esta comunicación cuando la entidad autorice excepcionalmente y de forma unilateral disposiciones del crédito referido en el artículo 33 bis por encima del límite del crédito concedido, es decir, siempre que las cuotas mensuales a pagar en un año, sean por un importe inferior al 25 % del crédito y que el importe dispuesto por encima del límite se incluya en su totalidad en la cuota correspondiente a la siguiente liquidación del crédito, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, en relación con los excedidos tácitos.

Cuando haya transcurrido más de un año entre el momento de la contratación y el de la activación del crédito a que se refiere el artículo 33 bis, la información normalizada europea y el ejemplo representativo de crédito señalados en el artículo 33 ter.1 se suministrarán al cliente de nuevo en el momento de su activación.

En los artículos Artículo 33 septies y octies se determinan los requisitos de forma y entrega de la información al cliente por la entidad financiera, la cual suministrará la información en papel u otro soporte duradero, de conformidad con lo que se acuerde contractualmente entre la entidad y el cliente. A estos efectos, se considerará duradero todo soporte que permita al cliente al que se transmite información personalizada conservarla, recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adaptado a los fines de dicha información y reproducirla de forma idéntica a la información recibida, no pudiendo cobrar al cliente por el suministro de la información indicada en los artículos 33 ter, 33 quinquies y 33 sexies.2 y 3, siendo facilitada de forma gratuita una única vez al mes, siempre que no se reciba en ese mismo mes junto con la información periódica detallada que señala la orden ministerial.

La entidad y el cliente podrán acordar que se cobren gastos por la comunicación de la información prevista, pero estos serán razonables y acordes con los costes efectivamente soportados por la entidad, dejando una espita abierta a que los gastos extraordinarios de información, se cobren igual que se están cobrando actualmente.

Origen de esta Orden Ministerial:

La orden ministerial no nace por generación espontánea, sino que nace a raíz de la sentencia de fecha  4 de abril de 2020 dictada por el Tribunal Supremo que entre otros fundamentos de derecho crea la doctrina rectora sobre este tipo de productos  y determina que “…no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.”

En esta sentencia, la doctrina del Tribunal Supremo tiene como base motriz de la misma, la desproporción de los intereses de las tarjetas revolving en relación con los tipos medios indicados por el Banco de España y como todas las sentencias que últimamente dicta el supremo contra los intereses de la banca, el ponente es el magistrado Rafael Sarazá y remarca de nuevo la doctrina que el mismo Tribunal determinó en la sentencia de 25 de noviembre de 2015: “… el crédito personal revolving consiste en un contrato de crédito que le permite al prestatario hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta de crédito…”.

En la sentencia de 4 de abril de 2020, a Sala del Supremo indicó que “… el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio habría podido realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores…”

A su vez, el Tribunal Supremo resuelve que deben de tomarse en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el tipo de consumidores que solicitan tales operaciones financieras, los cuales suelen tener agotado el crédito tradicional bancario y las características de las tarjetas de crédito revolving:

  • El crédito no tiene un número fijo de cuotas, no existe un número determinado de disposiciones máximas que el cliente pueda efectuar.
  • Carácter rotativo: el límite del crédito se rebajará o disminuirá en la medida en la que el cliente lo utilice y se restablecerá o aumentará de nuevo en la medida que haga pagos para restituirlo.
  • El titular de la tarjeta de crédito puede reintegrar de forma aplazada las cantidades dispuestas, mediante el pago de cuotas periódicas que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstruyen los fondos disponibles por este importe.
  • El crédito se puede usar repetidamente.
  • El prestatario realiza pagos con base únicamente en la cantidad que actualmente esté usando o retirando, más el interés correspondiente.
  • El prestatario puede devolver el crédito en varios plazos a lo largo de cierto tiempo (sujeto a una cuota mínima establecida) o en un solo pago a realizar en cualquier momento.
  • A diferencia de un préstamo personal con un período de amortización determinado y un interés fijo durante dicho período, el crédito revolving implica que ni la cuota de devolución es siempre la misma, -pues depende de la conveniencia de las partes en cuanto a la devolución del dinero dispuesto-, ni el saldo decrece de forma proporcional, puesto que la cantidad que periódicamente se abona en concepto de devolución pasa a engrosar el saldo disponible que puede volver a ser otra vez utilizado.

En suma, la sentencia del Tribunal Supremo ha determinado que si los intereses de los créditos revolving, son superiores al tipo determinado en los índices oficiales que publica el Banco de España para estos productos, son nulos por usurarios, todo ello en línea con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 628/2015 de fecha 25 de noviembre ya fijó los criterios y la doctrina que determina si los intereses aplicados a ese tipo de contratos son usurarios o no. El TS anuló una línea de crédito al 24,6%, por ser “más del doble del interés medio de los créditos”.

A tenor de la doctrina sentada por estas sentencias, al consumidor, no sólo le son aplicados este tipo de productos con unos tipos de intereses excesivos cuando este realiza la contratación de un préstamo o una tarjeta revolving, sino que además, el consumidor, en general, no es informado por las compañías financieras de los riesgos de la contratación de tales productos financieros y mucho menos de sus altas comisiones (de apertura, de reclamación de saldos deudores, de mantenimiento y simplemente de cuota de tarjeta).

A partir de ahora, se va a limitar la concesión masiva de este tipo de productos, seleccionando y reduciendo el tipo de consumidores que pueden llegar a ser usuarios de estos créditos, con el objetivo de reducir las reclamaciones judiciales, poner coto a los altos tipos de interés aplicados a los créditos revolving y normalizar un mercado que ha producido litigiosidad y quebraderos de cabeza para los sufridos consumidores y usuarios.

Sobre el autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades, y profesor de ISDE.

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