En un juzgado de Madrid, de cuyo nombre no quiero acordarme, no ha mucho tiempo que vivía un funcionario de los de Olivetti en astillero, visera antigua, póliza flaca y conserje corredor. Ese ímprobo funcionario, sucesor de Amadís de Gaula, ha sido capaz de componer un hermoso poema, que sin temor al rubor, ha colocado en la instalación Judicial, cual Bando municipal, cual Edicto salvador.
Juzgados de Plaza de Castilla, Madrid (FUENTE: Europa Press)
Dice tal oda «SENORES/ABOGADOS/PROHIBIDO/UTILIZAR SALIVA/PARA HOJEAR/EXPEDIENTES»:
Y todo ello en pro de la noble labor de la salud nacional, que con chispa creativa incorpora como epílogo de su obra «Me protejo, Te protejo y nos protegemos todos”.
Si no fuera porque es cierto, y como muestra vale la fotografía que se acompaña a este escrito, pensaríamos que es una broma pesada, pero no lo es.
Si leemos el opúsculo con calma, descubriremos que este servidor público prohíbe de hacer, es decir, no permite utilizar la baba para hojear y lo hace por medio de un acto administrativo nulo de pleno derecho, del cual ignoramos si es competente para expedirlo y si carece de potestad para publicarlo. En él no menciona qué norma se incumple por el infractor, por utilizar saliva para «hojear expedientes». Además, en el mismo texto, no sólo no detalla tal prohibición con la norma que se infringe, sino que lo hace sin motivación y sin indicar, por este el salvador irredento, qué tipo de sanción se le aplicará al baboso hojeador y qué recurso le cabe a este, contra esa osada prohibición de hojear baboseando.
Y lo peor del intencionado burócrata es que ha introducido en el citado cartel un contenido discriminatorio, ya que únicamente se prohíbe a los abogados utilizar saliva, no prohibiéndose insalivar los autos y los expediente judiciales, a los procuradores, peritos, funcionarios y otros profesionales del Derecho; mancillándose, con ello, los derechos fundamentales de los letrados, al discriminar a los legistas con esta proclama, contraviniendo el art., 14 de la Constitución Española.
No sabemos por el letrero, si se puede ojear con saliva u hojear sin ensalivar, pero esta diatriba se la dejamos para otra mano, que bastante tiene ya el escribano.
El sabio literario que ha escrito este afiche, ha dejado redactado como epílogo de su lema, la leyenda donde plasma los efectos de la flema y nos ha dado la lección de que todo lo hace por nuestra protección. Lo que ha dicho, no se debe a un capricho ni a un insomnio madrugador, sino a su buena conciencia y a su ánimo protector.
En este tipo de conductas del progenitor custodio subyace una concepción del hijo como un bien propio que puede utilizar como arma arrojadiza
Pongámonos en situación: matrimonio con hijos que se separa, se suscribe convenio regulador y se dicta sentencia. El progenitor no custodio tiene su correspondiente régimen de visitas, pero no se cumple por el custodio por los más variopintos (o no) motivos. La relación del progenitor no custodio con sus hijos se va diluyendo, hasta el punto de desaparecer…
Algo (por desgracia) tan frecuente como que por la acción o inacción de uno de los progenitores los hijos pierdan contacto y relación con el otro, ¿surge la responsabilidad civil? ¿El daño causado por la pérdida de los hijos es indemnizable? Parece que sí.
La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos al progenitor apartado de estos para que permanezcan con éste los periodos establecidos por sentencia es una obligación de carácter personal (al igual que la del progenitor no custodio de reintegrarlos a la guarda del custodio), en cuanto la entrega de los hijos menores implica un deber de leal colaboración por parte del progenitor custodio sin el cual resultaría difícil, por no decir imposible, que la obligación se cumpliera.
«No poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral» (Foto: Economist & Jurist)
Además, es una obligación de hacer personalísima del progenitor custodio, que exige un leal deber de colaboración de éste para que pueda ser efectivamente cumplida. Ese deber de leal colaboración implica, por ejemplo, lo siguiente, tanto en negativo como en positivo:
La evitación de conductas obstructivas tendentes a dificultar o imposibilitar la entrega de los menores, como la planificación de actividades extraescolares u otras más gratas que las ofrecidas por el otro progenitor;
No plantear la marcha con el otro progenitor como una traición a la “debida lealtad” al progenitor custodio, suscitando en el menor un improcedente conflicto de lealtades;
No degradar la figura e imagen del progenitor no custodio, no presentándole como responsable último o único de todos los problemas existentes en el seno de la familia, haciéndole aparecer a los ojos de los menores como el causante de todas sus desdichas;
No marchar con los menores fuera del domicilio habitual para impedir su recogida;
No simular enfermedades o depresiones de los hijos, etc.
La adopción de comportamientos y actitudes favorables a las comunicaciones de los hijos menores con el progenitor no custodio, mostrando una imagen positiva del mismo, evitando comentarios vejatorios o denigrantes, potenciando sus cualidades y tratando de deslindar los problemas de la conyugalidad, ya rota, con los de la parentalidad, que debe subsistir en relación con ambos progenitores en beneficio e interés del menor, necesitado en el desarrollo integral de su personalidad tanto del referente paterno como del materno.
Al hilo de lo anterior, señala la SAP Madrid 127/2015, de 26 de marzo, que: “La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas. En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son:
La acción u omisión que se imputa al agente;
La producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias;
La relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural;
La imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales; y
La imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.
En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodiovendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral (artículo 154.1º del Código Civil), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.
Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.
Y, como segunda y más acusada especialidad, a nuestro juicio, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterna filial puede ocasionar un verdadero daño moral”.
Para un progenitor, no poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral, ya que como apunta la antedicha sentencia, quien ha persistido en tener comunicación con sus hijos y ha visto frustrada por un comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado con los “padecimientos físicos o psíquicos”, siendo aquellos que «afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad» (STS de 15/06/2010).
Así mismo, el FJ8º de la referida SAP Madrid 127/2015 que “Más no toda frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable.
Determinados presupuestos de la responsabilidad por daño moral presentan caracteres propios. Así:
1º El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos….) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.
2º En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.
En este caso, el mismo demandante imputa el daño a título de dolo, de modo que nos excusa de mayores razonamientos al respecto.
3º En tercer lugar el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues «la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho».
Es evidente que no nos corresponde a los juristas, sino a los profesionales de las ciencias de la conducta como la Psicología o la Sociología, el estudio y determinación de las causas por las que, en determinados casos, producida la ruptura de la convivencia ente los integrantes de una unión con hijos comunes menores de edad el progenitor guardador trata de impedir, por todos los medios a su alcance, que el progenitor no custodio mantenga un régimen normalizado y regular de comunicaciones y estancias con los hijos. En este tipo de conductas del progenitor custodio subyace una concepción del hijo como un bien propio que puede utilizar como arma arrojadiza contra el otro progenitor para solucionar los conflictos derivados de su conyugalidad o parentalidad, con claro menosprecio de los intereses, sentimientos y necesidades afectivas de los hijos menores, que no son sino víctimas inocentes de un conflicto no provocado ni deseado por ellos.
Parece claro que el incumplimiento reiterado de la resolución judicial de aplicación, que pueda llevar a la desafección absoluta de los menores de su progenitor no custodio es indemnizable. A fin de cuentas, tal y como nos dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2001 de 15 de enero, “El hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada. El consustancial interés del menor y esta doctrina son las que inspiran esta resolución que se dicta conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal que social e institucionalmente es el valedor de los derechos de los niños. Razones, pues, de carácter público que fuerzan a adoptar unas medidas cuyas consecuencias serán más o menos traumáticas y lesivas a corto plazo (pues a medio y largo ya se ha dicho que resultarán positivas y beneficiosas) dependiendo del cambio de comportamiento y actitud de ambos progenitores, empezando por un cumplimiento voluntario por parte de la madre”.
La mascarilla es un complemento obligatorio que se ha instalado en nuestras vidas como medida para frenar la trasmisión del coronavirus. Su uso ha ido variando desde el inicio de la pandemia, desde la posición inicial de no obligatoriedad hasta la actualidad donde es imprescindible en cualquier espacio público.
Un artículo recogido en Economic Jurist, redactado por Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, socio director de Quercus-Superbia Juridico, miembro de Legal Touch y profesor de ISDE, ya profundizaba a finales del año pasado y advertía de la inconstitucionalidad de esta obligatoriedad.
La inconstitucionalidad de su obligatoriedad
Fuente: Diario de Sevilla | Leer el artículo completo aquí.
Especialidad: / Derecho Civil / Obligaciones y contratos / Contrato de compraventa / Compraventa de bienes inmuebles
Número: 11714
Tipo de caso: Caso Judicial
Voces: COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE, COMPRAVENTA DE COSA FUTURA
FECHA DE RESOLUCIÓN DEL CASO: 24-07-2020
Descripción:
Demanda de Indemnización de daños y perjuicios. – Contestación a la demanda. – Sentencia del Juzgado de 1ª Instacia.
Atención, este caso real contiene normativa que no está en vigor. Esto podría afectar al planteamiento del caso y al fallo del tribunal. (Consultar legislación relacionada)
El padre de Elena el día 27 de febrero de 2007, celebro con la Promotora SA, un contrato de adhesión a actuación promocional, que se desarrollaría en el término municipal de Madrid, donde se construiría un edificio que albergaría un total aproximado de 121 viviendas. Siendo el Banco de Cabecera de la Promotora SA, Banco SL. Como consecuencia de la firma de ese contrato el Padre de Elena entrego a Promotora SA, quien posteriormente ingreso en el Banco SL, todos su ahorros que asciendían a la cantidad de 202.116,65 euros, para la adquisición de una vivienda, garaje y trastero correspondiéndole la vivienda del portal 6, concretamente el 2º A. La estipulación 5ª del contrato establecía que los inmuebles objeto del mismo, serían entregados dentro de los 13 meses siguientes a la firma del contrato, antes del 23 de abril de 2008. Siendo, en fecha 8 de mayo de 2009, el importe de la cuenta en la que se depositaron los ahorros del padre de Elena para la futura contrucción y posterior adquisición de la vivienda, de 0 euros . Nunca se efectuo obra, por lo que nunca llegaron a adquirir la vivienda. El padre de Elena intentó por todos los medios recuperar el dinero invertido, demandando a la promotora en varias ocasiones, sin éxito. Ante esta situación tan extrema y desesperada, sin tener opción de recuperar el dinero invertido y sin posibilidad de poder adquirir la vivienda que había contratado para su construcción, el padre de Elena falleció en circunstancias no naturales en fecha de 17 de abril de 2016.
Objetivo. Cuestión planteada
Elena tiene por objetivo conseguir una indenmización por daños y perjuicios de la cantidad que en el año 2007 depositó su padre en la cuenta de Banco SL para la Promotora SA, con el fin de adquirir la vivienda que iba a ser construida. La cantidad de la indemnización que se solicita asciende a los 202.116,65 Euros.
La estrategia. Solución propuesta
La estrategia del Abogado consiste en ejercitar la accion de daños y perjuicios haciendo responsable al Banco SL por incumplimiento de la obligación legal impuesta en la Ley 57/1968 de controlar la existencia de avales en la apertura de las cuentas especiales que dicha norma prevé en relación con aquellas en las que se van a realizar los ingresos para el pago a cuenta de las viviendas futuras.
El procedimiento judicial
Orden Jurisdiccional: Civil
Juzgado de inicio del procedimiento: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA
Tipo de procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Fecha de inicio del procedimiento: 12-02-2019
Partes
Parte Demandante:
Dña. Elena
Parte Demandada:
Banco SL
Peticiones realizadas
Parte demandante solicita que teniendo por presentado el escrito, tenga por formalizado en tiempo y forma DEMANDA, elevando las actuaciones, previos los oportunes, dicte sentencia por la que estimando íntegramente la DEMANDA:
Condene a Banco SL a indmnizar a Dña Elena por los daños y perjuicios causados, que ascienden a la cantidad de 202216,65 euros, por Incumplimiento de la Ley 57/1968 y los interes legales dispuestos a lo dispuesto en la DA1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y los procesales en los termines previstos en el art 575 de la ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, desde la interposición de la DEMANDA.
Imponga las costas del presente procedimento a la entidad demandada.
Parte demandada solicita que:
Tenga por CONTESTADA en tiempo y forma la DEMANDA formulada por la representación procesal de Dña. Elena, dando a los autos el curso ordenado en la Ley y, en su día, previos los trámites que procedan, dicte sentencia desestimando íntegramente y absuelva libremente a Banco SL de las pretensiones contenidas en la DEMANDA, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.
Argumentos
Parte demandante, en su DEMANDA, argumenta sus peticiones en los siguientes Argumentos :
Incumpliento del Banco SL de su obligación de velar por el cumplimiento de los presupuesto y mecanismos de garantía para el comprador en la ley 57/1968 al no controlar la existencia de avales en la apertura de las cuentas especiales que dicha norma prevee en relación con aquellas en las que se van a realizar los ingresos para el pago a cuenta de la viviendas futuras.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo:
Sentencia del Tribunal Supremo – Sala Primera, de lo Civil, de 21 de Diciembre de 2015, Nº 733/2015, Recurso:2470/2012.
La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 13 enero 2015, Rec. 2300/2012, declara «es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir». – La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 21 diciembre 2015, Rec. 2470/2012, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: « En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ».
SSTS 28 abril 1992 [RJ 19924466] y 23 abril 1994 [RJ 19943091]).”
Sentencia nº 202/2015 dictada en fecha de 3 de noviembre de 2015, por el juzgado de primera instancia nº 34 de Madrid procedimiento ordinario 705/2013
Sentencia nº 105/2015 dictada en fecha de 5 de mayo de 2015, por el juzgado de primera instancia nº 20 de Madrid procedimiento ordinario 196/2014
Sentencia nº 157/2018 dictada en fecha de 10 de julio de 2018, por el juzgado de primera instancia nº 92 de Madrid procedimiento ordinario 245/2017
La parte demandada en su DEMANDA fundamenta sus peticiones:
La demandada, en este caso Banco SL, entiende que concurre excepción de cosa juzgada en el procedimiento por lo que debe ser sobreseído y archivado.
Falta de legitimación activa de la demandante para reclamar por las supuestas cantidades anticipazas por su Padre, ya que la aportación del testamento del causante no acredita por sí sola la legitimación activa de Doña Elena, no constando documento que acredite la aceptación por ella de la herencia yacente.
El padre de la demandada ya promovío una DEMANDA judicial contra la comunidad de propietarios y contra la Promotora SA, solicitando la devolución de la cantidad que Doña Elena reclama.
Justifica que que en ningun caso Banco SL fue parte del contrato firmado por el padre de la demandante, y porta tanto no conocia su contenido,no pudiendo surgir responsabilidad alguna para Banco SL por el hecho de que se previera el ingreso de los anticipo en una cuenta abierta del Banco SL.
En ninguno de los documentos aportados por Doña Elena, figura concepto alguno que permita identificar que se tratataba de ingresos en concepto de anticipos para la adjudicación de una vivienda.
No se acredita que la vivienda no fuera puesta a disposición del comprador.
La ley 57/1968 excluye de su ámbito de protección a los compradores que actúen con carácter especulativo, así como a quienes adquieren una vivienda en contrucción como inversión sin ánimo de residir en ella. Por lo que esta ley es para defender la vivienda como bien de primera necesidad.
Tras la carencias probaterias de Doña Elena acreditan que Banco SL no es responsable de la devolución de las cantidades que se le reclaman, porque no ha incurrido en responsabilidad alguna por incumpliento de los deberes legales que le impone la Ley 57/1968.
Banco SL, no era la entindad con la que se celebraría el préstamo. No otrogo ningun préstamos para que la titular del suelo lo adquiriese como tampoco condedío ningun préstamos promotor para el desarrollo de la promocióon. Por tanto, Banco SL, no es quien se ha lucrado de la financiación de la promoción y, por ende, la que tenía que velar por el cumplimiento de los dispuesto en la Ley 57/1968.
Imposibilidad para Banco SL de conocer que las cantidades anticipadas eran realizadas por un consumidor cor y con el destino de anticipos a cuenta de compra de vivienda.
Normativa
Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la contrucción y venta de viviendas
Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación
Cheques por importe de 3000 euros a favor de la comunidad de propietarios.
Justificante de entrega de pagares.
Fotocopias de 3 cheques por importes de 144062,40 €, 8000 €, 47062 € beneficiar de su cobro la comunidad de propietarios resindecial ____
Plano de la parcela.
Escritura Publica de Constitución
Escritura de Adhesión y apoderamiento
Contrato de Adhesión
Estatutos de la Comunidad
Testamento.
Documentación Aportada por la Parte Demandada:
Poder.
Sentencia de la Audiencia Provincial d Madrid Procedimiento 213/2014.
Autos Nº 210/2019
Prueba
DOCUMENTAL
Resolución Judicial
Fecha de la resolución judicial: 24-07-2020
Fallo o parte dispositiva de la resolución judicial:
El Juzgado de Primera Instancia de madrid falla: Estimando íntegramente la DEMANDA interpuesta por Dña. Elena, condenando al demandado, Banco SL, a indemnizar a Dña. Elena en la cantidad de doscientos dos mil ciento dieciséis euros con sesenta y cinco céntimos, mas lo intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas y mas las costas causadas en el presente procedimiento
Fundamentos jurídicos de la resolución judicial:
El juzgado de Primera instancia de Madrid fundamenta su fallo principalmente en el incumplimiento de la ley 57/1968, por parte del Banco SL por no controlar la existencia de avales en la apertura de las cuenta especial que se aperturo, para realizar los ingresos del pago a cuenta de las viviendas futuras.
La vendedora acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad y que daba por rescindido el contrato de señal devolviendo el importe de la señal
Somos conscientes de un problema recurrente y que ha dado lugar a que desarrollemos este opúsculo que va a intentar aclarar la controversia que surge en torno a los contratos de señal que los compradores y vendedores de inmuebles firman entre ellos, propiciados y redactados por los “chiringuitos inmobiliarios” que están pululando por las grandes ciudades, muchos de ellos rotulando, en los letreros de los locales que alquilan situados a pie de calle, el nombre de franquicias inmobiliarias más o menos populares y conocidas, tras las cuales sólo se esconden pequeñas sociedades limitadas franquiciadas, sin experiencia, con empleados y comerciales sin formación alguna en el mercado inmobiliario y mucho menos con conocimiento en la redacción de documentos contractuales o en el asesoramiento a los clientes interesados en la compra venta de los inmuebles con los que estas empresas hacen de intermediarios.
El supuesto de hecho es curioso en su génesis y desarrollo, pero da a lugar a meditar sobre los métodos que se utilizan por parte del personal de estas “inmobiliarias” para cerrar las operaciones que caen en sus manos, utilizando contratos de encargo de venta en exclusiva técnicamente defectuosos y contratos de señal, los cuales confunden con contratos de arras, creando problemas entre los contrayentes, que pueden terminar en los tribunales, como es el caso que vamos a desarrollar.
En este asunto, una familia extranjera con hijos mayores de edad, se planteó la venta de un inmueble de su propiedad, para adquirir otro de mayor superficie que cubriera mejor sus necesidades. Estos clientes acudieron a una “inmobiliaria” de barrio, para hacerle saber su intención de vender el piso en el cual habitaban y ante tal solicitud, el personal de ese establecimiento se apresuró a que los clientes firmarán un contrato de exclusiva para la venta de esa finca urbana por un plazo de 90 días, fijando en el mismo, un precio mínimo de compraventa y una comisión de 3.000 euros + IVA en caso de producirse la venta del inmueble, por prestar sus servicios como intermediarios en la misma.
«Acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad» (Foto: Economist & Jurist)
La familia vendedora, había estado buscando un inmueble por la misma zona para adquirirlo a título de compra y tras localizar uno que les satisfacía, acudieron al banco para que les financiera la compraventa por medio de la concesión de un préstamo hipotecario.
A los pocos días, los comerciales comisionistas de esa “inmobiliaria” comunicaron con los vendedores, haciéndoles saber que habían contactado con unos interesados en la compraventa y tras citar a los presuntos compradores y vendedores en el establecimiento intermediario, firmaron un contrato redactado por la propia “inmobiliaria”, al cual titularon en el encabezamiento, pomposamente, «contrato de arras penitenciales».
Posteriormente y una vez firmado el contrato, concretamente al día siguiente, los compradores ingresaron el importe de la señal, acordada en el contrato firmado, en la cuenta corriente de la citada empresa, tal y como se habían comprometido. Una vez recibida la señal, la empresa “inmobiliaria” transfirió la citada cantidad a la cuenta corriente de la cual era titular la vendedora, previa deducción, sin previo aviso, de su comisión, más IVA, como pago a su servicio de intermediar en la compraventa, pese a que aún no se había realizado la misma, obviando que estaba previsto en el contrato que sólo cobrarían la comisión una vez formalizada la compraventa.
Acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad
La tormenta jurídica perfecta se consumaba con la denegación de la concesión del préstamo hipotecario por parte del banco a la presunta vendedora. De este modo, su intención de comprar otro inmueble de mayor superficie, quedaba frustrada a causa de la no concesión del citado préstamo.
Ante esta situación, la vendedora acudió a la “inmobiliaria” para hacerles saber que no podía vender el inmueble por causas ajenas a su voluntad y que daba por rescindido el contrato de señal devolviendo el importe de la señal, a la inmobiliaria, para que a su vez, se la hiciera llegar al presunto comprador. La reacción de la “inmobiliaria” no fue otra que amenazar a la presunta vendedora de que le iban a quitar su casa, que estaba obligada a vender y que debería indemnizarles con el duplo de la señal y una indemnización de daños y perjuicios por el mismo importe que el valor del inmueble que había pretendido vender.
A la familia vendedora le llamaron por teléfono, amenazándole de nuevo con acudir al trabajo de su hija para que le despidieran. La inmobiliaria le volvió a ingresar a la presunta vendedora, el importe de la parte de señal que la propia vendedora les había trasferido para que la devolvieran a los presuntos compradores. Cumplieron con su amenaza y le fueron a “visitar” a su casa para hacerle saber que sabían dónde vivía y donde trabajaban los hijos de la “vendedora”. Les remitieron a los “vendedores”, mensajes amenazantes al teléfono, enviándoles al presunto “comprador” al domicilio y dirección de trabajo de los hijos de la vendedora para que les “visitara”, con el objeto de que les devolvieran la señal, cuando era la inmobiliaria quién tenía ingresado ese importe en su cuenta y cobrada de antemano una comisión de una compraventa, que nunca se había llegado a producir.
El contrato firmado por el vendedor, era el de una simple señal, no tenía que devolver el duplo ni indemnizar al comprador o a la inmobiliaria
Tras esta situación y tras analizar los contratos que nos hizo llegar el cliente como “presunto vendedor”, llegamos a la conclusión que no se había firmado un contrato de arras confirmatorias entre las partes, sino que como consecuencia de la deficiente redacción técnica del contrato que habían firmado el comprador y el vendedor a instancia de la “inmobiliaria. El contrato firmado por el vendedor, era el de una simple señal, no tenía que devolver el duplo ni indemnizar al comprador o a la inmobiliaria.
Los presuntos compradores, utilizando los servicios jurídicos de la inmobiliaria, demandaron al presunto vendedor, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.454 y 1.124 del C. Civil, e iniciaron una acción personal de reclamación de cantidad contra la familia demandada como vendedora, solicitando la condena de ésta a la devolución duplicadas de las arras entregadas por los demandantes y los daños y perjuicios causados
Los actores concluyeron señalando que las arras pactadas en el contrato suscrito son arras penitenciales al haberse remitido las partes de mutuo acuerdo al artículo 1.454 del C. Civil, por lo que las demandadas deberán devolverlas duplicadas y los daños y perjuicios causados por no realizar la compraventa.
La cuestión a resolver consistió en determinar la naturaleza del contrato pactado entre las partes y redactado por la inmobiliaria.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de marzo de 2012, señaló que, ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:
Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. En caso de incumplimiento serán de aplicación las reglas del Código Civil, especialmente el art. 1124, así la parte perjudicada por el incumplimiento podrá exigir:
El cumplimiento del contrato, o
La resolución, solicitando una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento.
Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, en caso de incumplimiento. En este caso la cantidad que se entrega en concepto de arras no se entiende como parte del precio, sino que el importe fijado funciona como una cláusula penal, es decir, la pena sustituye la indemnización de daños y abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiese pactado (art. 1152 CC). Además de dicha penalización se puede reclamar que el contrato sea efectivamente cumplido.
Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 CC, siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes al efecto, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.
Se planteó el problema de cuál es el carácter (confirmatorio, penal o penitencial) que tienen las arras en un determinado contrato. Si no se indica la modalidad pactada, en estos casos se presume que se trata de las arras confirmatorias.
Se planteó el problema de cuál es el carácterque tienen las arras en un determinado contrato
Por tanto, para que las arras se consideren penitenciales, tiene que expresarse claramente que son de este tipo. Sólo cuando consta en el contrato de una manera clara y evidente el carácter penitencial se habrá de considerar que las arras tienen dicho carácter.
Las penitenciales, suponen una excepción y sólo son aplicables cuando de forma expresa y clara se indiquen sus consecuencias o se haga referencia directa del artículo del código civil y su contenido, caso contrario estaremos ante otra tipología de arras. Que un documento se titule como “arras penitenciales” o “arras confirmatorias” no le confiere tal carácter si en el mismo existen los defectos de contenido clausular antes referidos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha de 9 de mayo de 2007; con número de sentencia 100/2007, nos fijó la doctrina sobre que las arras no constituyen un elemento natural del contrato, y que tienen carácter excepcional, lo que motiva que este tipo de cláusulas deban ser objeto de interpretación restrictiva.
A su vez, las sentencias del Tribunal Supremo (SSTS 10-3-1986 [RJ 19861167] o 2-12-1988 [RJ 19889289]), se refieren a que si en el documento no se estipula el carácter penitencial de las arras, ni tampoco su naturaleza penal, no se le puede dar eses carácter a la señal.
El Tribunal Supremo en Sentencias, SSTS de 23-3-1994 [RJ 19942168], 18-10-1996 [RJ 19967160], 29-7-1997 [RJ 19975812]), dispone que la entrega de cantidades bajo el concepto contractual de «señal» son indicativas de la existencia de arras confirmatorias.
En definitiva, la función de las arras dependerá de lo querido por las partes, lo que supone que se ha de acudir a las normas de interpretación, artículos 1281 y ss., de forma que, para que sean penitenciales han de concurrir, cumulativamente los siguientes requisitos:
La existencia de un contrato de compraventa, perfecto y válido, entregándose las arras en el momento de la perfección.
La existencia de un pacto expreso válido de las partes acordando de forma clara y evidente, la constitución de arras penitenciales (SSTS 20-10-1981 [RJ 19813947], 30-4-1988 [RJ 19883332]) de no ser así, la entrega supondrá un anticipo del precio.
Que una de las partes rescinda el contrato «allanándose» si es el comprador a perderlas o, si es el vendedor, a devolverlas duplicadas.
A tenor de lo expuesto, las arras, en caso de no existir pacto entre las partes, deben ser entendidas como confirmatorias o, lo que es lo mismo, como anticipo del pago del precio, de forma que, solo se entenderán penitenciales cuando así lo hayan pactado expresamente las partes, haciéndose expresa referencia al artículo del Código Civil pertinente y con voluntad clara e indudable expresada en el contrato, de devolver el duplo en caso de desistir de la compraventa, por lo que en el supuesto de hecho descrito al comienzo de este trabajo, no es posible considerar que nos encontremos ante unas arras penitenciales, como pretende la “inmobiliaria” y la presunta parte compradora, siendo la arras penitenciales de interpretación restrictiva, para que las estipuladas en un contrato puedan tener tal consideración es necesario, como se ha que las partes hayan hecho constar en el contrato de forma expresa clara y evidente que nos encontramos ante esta modalidad de arras o bien se haga referencia directa al artículo del Código Civil y a su contenido.
En nuestro supuesto de hecho, en ningún momento se precisó en el contrato que las arras estipuladas sean penitenciales (excepto en el título), no contenía una referencia al artículo 1.454 del C. Civil y no se mencionaba su contenido. Por el contrario, de la redacción del contrato lo que se desprende es que nos encontramos ante unas arras confirmatorias. La cantidad entregada por el presunto comprador en concepto de arras, lo es, en nuestro caso, como parte del precio estipulado para la futura compraventa.
Por otro lado, tampoco da lugar a indemnización de daños y perjuicios por no realizarse la compraventa, ya que la devolución de las arras y la rescisión voluntaria por parte del vendedor, se ha producido dentro del periodo de vigencia del contrato de arras y los riesgos de no llevarse a cabo las compraventa estaban tasados en el tiempo por parte de comprador y vendedor, no dando lugar a indemnización alguna, al haberse devuelto las arras en tiempo. lo que responde a las previsiones del artículo 1.124 del C. Civil, consecuencia propia de las arras confirmatorias, siendo precisamente a este artículo del C. Civil al que se había de acudir para reclamar la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras, cuestión que no se ha producido al haberse devuelto las mismas, evidenciando con ello que las arras estipuladas no son penitenciales sino confirmatorias.
En definitiva y en consonancia con la naturaleza confirmatoria (y no penitencial) de las arras, no se contempla por las partes de forma expresa en el contrato es la devolución del duplo de la cantidad entregada (característica esta última de las arras penitenciales) lo que de nuevo pone de manifiesto que las arras estipuladas entre las partes fueron confirmatorias y no penitenciales.
Como no podía ser de otro modo, el juzgado que conocía del asunto, determinó que el contrato era de arras confirmatorias, no había lugar a decretar daños perjuicio alguno y con expresa condena en costas a los demandantes.
Últimamente hemos detectado que algún banco que otro, ha esgrimido, lo que para ellos es una novedad, alegar falta de legitimación pasiva esgrimiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 371/2019 de 27 de junio, aunque ha que decirlo, con muy poco éxito, dado que esta sentencia no es
Como siempre hemos dicho desde este foro y por mí, como profesional del derecho, España tiene muy buenos jueces de primera instancia, con gran preparación y, en consecuencia, se dictan en esta instancia judicial, magnificas sentencias, dignas de cualquier instancia superior. En esta línea, vamos a destacar una sentencia dictada por un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, donde los contendientes judiciales no eran otros que un particular consumidor, como parte actora, y la empresa financiera crédito Bankinter Consumer Finance EFC S.A, como parte demandada.
La contienda jurídica versaba sobre todo un clásico de la litispendencia actual: el carácter usurario del crédito, es decir, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el consumidor y la demandada por existencia de usura en el contrato de la tarjeta de crédito -línea de crédito Bankinter Consumer Finance EFC S.A.-, concretamente en las condiciones particulares del mismo y condiciones generales del contrato que establecían un interés remuneratorio del 26,82% TAE.
El suplico de la demanda estaba centrado en la nulidad por usura del contrato, subsidiariamente que se declarara el carácter abusivo de las cláusulas que obraban en el contrato, por abusivas y nulas de pleno derecho, no pasar el doble control de transparencia y crear desequilibrio entre los contratantes a favor de la financiera a tenor de lo dispuesto en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación y también subsidiariamente que se declarara que Bankinter Consumer Finance EFC S.A. había sido “negligente” en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como “prestador de servicios de inversión” y “comercializador” del crédito objeto de la presente litis, y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, se le condenara a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la devolución de todas las cantidades pagadas por el demandante desde la apertura del crédito revolving, por intereses remuneratorios, intereses de demora, comisiones y otros conceptos, más los intereses legales de dicha cantidades desde la fecha de pago hasta su efectiva devolución.
Tarjetas de crédito (FUENTE: El Economista)
Los hechos de la demanda estaban basados en la pretensión de la actora, que en síntesis era la siguiente:
La Suscripción de un contrato de tarjeta de crédito de la modalidad revolving, por parte de la actora, quien tiene la condición de consumidor y usuario, sin ningún tipo de información previa al contrato y sin tener perfil suficiente para la compresión de los efectos del contrato, siendo el tipo de interés 26,82% TAE anual, con diferentes comisiones en la condición número 16 del contrato.
Los tipos de interés aplicados y publicados por parte del Banco de España para los créditos revolving para diciembre de 2018 son de 19,67% y para octubre de 2019 de 19,64%, siendo el TAE aplicado abusivo y usurario.
Existencia de requerimiento previo para el reconocimiento de la nulidad de la tarjeta y restitución de las cantidades sin responder la entidad sobre este extremo.
Ante estos hechos tan sencillos y a la vez tan sólidos expuestos por el demandante, la mercantil demandada, reconociendo la suscripción del contrato litigioso, se opuso a las pretensiones ejercitadas por la actora alegando, lo siguiente:
Los intereses remuneratorios forman parte del objeto principal del contrato y, por tanto, quedan fuera del control de abusividad, habiendo sido el contrato redactado de forma clara y comprensible. Además, el interés no es usurario por no ser superior al “normal del dinero” puesto que el tipo medio fijado por el banco de España para 2016 asciende al 21,00% para las tarjetas de crédito de pago aplazado, siendo el TAE pactado de 21,84% y el TIN de 19,92%.
Los intereses remuneratorios superan el control de incorporación y transparencia, debido a que está fijado en el contrato y un consumidor medio sabe que, por aplazar el pago, abona unos intereses. Asimismo, las comisiones son válidas.
El Juzgado, ante estas posturas tan radicalmente opuestas de las partes, compuso una magnifica sentencia la cual voy a extractar y comentar, cuyos fundamentos de derecho versaban sobre los siguientes puntos que desarrollo:
Ejercitada con carácter principal la acción de nulidad por aplicación de la Ley de Represión de la Usura, la decisión del juzgado partió de lo resuelto en la STS 149/2020, de 4 de marzo, cuyos Fundamentos más relevantes (Tercero a Quinto) se transcriben a continuación:
1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:
i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico (…)”.
De esta sentencia del Tribunal Supremo, en la que se basó la sentencia de instancia, se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en ella determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. Había quedado fijado en primera instancia como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
La referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.
Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
«Se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados».
En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.
La determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.
El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso (…)”.
«En España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados».
A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia analizada por el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada en párrafos anteriores, consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.
En el caso objeto de la anterior sentencia del TS, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
No puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.
Se advierte en el caso que comentamos de Bankinter Consumer Finance S.A., que nos hallamos ante un supuesto sustancialmente idéntico al de la sentencia transcrita del Tribunal Supremo, siendo la única diferencia la fecha de contratación puesto que el tipo de interés aplicado es el mismo (26,82% TAE). Como resulta de aquella, la determinación del interés normal del dinero debe venir referido a las estadísticas del Banco de España, y en tal sentido, asiste la razón a la parte demandada al postular como término de la comparación no el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo sino las específicas de las tarjetas revolving para las que, a partir del año 2010, se contemplaba una categoría específica. Sin embargo, dicha conclusión no conduce a la estimación de las posiciones de la demandada, puesto que el Tribunal Supremo explícitamente descarta el criterio del duplo del tipo de interés, como se ha expuesto en la Sentencia anteriormente reseñada (que nos llevaría al 50%), incidiendo en el argumento de que cuanto más elevado es el tipo de partida menor margen para la entidad de subir el tipo sin incurrir en usura.
En nuestro caso particular, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo solo cabe concluir que el tipo del 26,82% es un tipo usurario, conforme a la comparación con el tipo medio fijado por el Banco de España para enero de 2016 (21,00%, según resulta del cuadro 19.4 contenido en la página 6 de la contestación) en comparación con el 26,82% fijado como TAE en el contrato suscrito.
«La naturaleza de las compras y las circunstancias subjetivas son irrelevantes a la hora de resolver sobre dicha cuestión».
Hay que añadir que la naturaleza de las compras y las circunstancias subjetivas son irrelevantes a la hora de resolver sobre dicha cuestión, y compete a la entidad acreditar las específicas circunstancias que motivan el superior interés, lo que en el caso concreto no ha ocurrido, únicamente alegándose, en síntesis, que el TAE suscrito es del 21,82% anual, siendo algo superior al marcado por parte del Banco de España como tipo medio para las tarjetas revolving, si bien es cierto que obviando, en todo caso, el TAE aplicado para las disposiciones en efectivo siendo notablemente superior, en casi 6 puntos porcentuales al fijado por el Banco de España. Es por ello, que, tomando los índices fijados en el contrato, son en todo caso, usurarios conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la LRU.
Antes estos hechos y fundamentos de derecho, es evidente que sólo cabía estimar, como así sucedió, la demanda interpuesta por la actora y consumidor, frente a Bankinter Consumer Finance S.A., declarando la nulidad de contrato de tarjeta de crédito suscrita por la actora declarando que como consecuencia de la misma la demandante solo vendrá obligada a satisfacer el principal dispuesto, condenándose a la demandada a abonar el exceso caso de haberlo, lo cual habrá de determinarse en ejecución de sentencia, con los intereses del art. 576 LEC a partir de la fecha de su determinación e imponer las costas del juicio a la parte demandada.
El desarrollo del procedimiento es esencial para que profesionales y clientes puedan conocer cómo se ha de desarrollar, normalmente, un procedimiento similar en los tribunales españoles, al menos en los madrileños.
The price does not only allows having an income, but also determines:
• a profitability, and, in addition, it also transmits
• an image,
• a brand, and is
• a sign ofquality
Therefore, it plays a key role in customer loyalty as well as in the recruitment phase.
In a crisis period, the definition of a “good price” is even more important. The chance to get more Clients is bigger and, then, the rest (hard work to maintain the Client) is up to you.
2) Price/fees versus Expenses:
Never make the mistake of having “price/fees” and “expenses” in the same pocket; we talk about two completely different concepts and must be treated differently.
Having this in mind, the separate reference to “expenses”, to be supported by Client, is also essential.
Usually, a written agreement related to fees/price, between Lawyer and Client, refers to a previous written authorization, asked from lawyer to Client, to make these expenses (that, sooner or later, are going to be supported by Client).
El Texto refundido ha chocado de frente con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a que el crédito publico debía ser exonerado en su totalidad en la parte que había sido calificada como crédito concursal ordinario y subordinado por el administrador concursal y que únicamente debía incluirse en el Plan de Pagos a 5 años para conseguir el BEPI definitivo la parte privilegiada de dichos créditos públicos; pero el Texto Refundido a pesar de compeler a que el crédito público no se cancele directamente en su parte ordinaria sino que sea objeto de Plan de Pagos en todo su importe, no es menos cierto que mantiene la posibilidad del deudor de que a los 5 años justifique debidamente que no ha podido hacer frente al plan de pagos y que ha destinado ( en circunstancias normales) la mitad de sus ingresos “embargables” al pago de su deuda y con ello llegara a conseguir la cancelación total de la deuda.
(FUENTE: E&J)
Con ello es cierto que a priori existe un beneficio para la administración pública porque se le mantiene el privilegio de su crédito y no se cancela directamente pero al final el tan criticado Texto Refundido sigue protegiendo a ese deudor con la potestad establecida en el artículo 499 del TRLC.
Los requisitos para hacer la solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se han dividido en :
1º.-Un presupuesto subjetivo que conlleva que el concursado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 487 TRLC ( antes 178 bis de la LC) por cuanto:
No ha sido declarado culpable.
No ha sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio. Contra el orden socioeconómico, de falsead documental, contra la hacienda publica y la seguridad social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración del concurso.
2º.- Un presupuesto objetivo: el concursado cumple con los requisitos establecidos en el articulo 488 del TRLC
El concursado ha satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados
Ha intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos
3º.- El artículo 493 TRLC establece un Presupuesto objetivo especial:
El concursado que no cumple los presupuestos objetivos, podrá solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho con sujeción a un plan de pagos de la deuda que no quedaría exonerada, si cumple los siguientes requisitos:
no haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad
no haber incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal
no haber obtenido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los últimos diez años.
La extensión de la exoneración en caso de plan de pagos será sobre:
Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, incluidos los no comunicados.
Respecto a los créditos con privilegio especial el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que gocen de privilegio general.
El Plan de Pagos: según establece el articulo 495TRLC deberá incluir los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados, los créditos por alimentos y la parte de los créditos ordinarios que se deriven de la deuda con organismos públicos.
En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona facilita una verdadera exoneración del crédito público y permite al deudor pagar la parte de la deuda pública no exonerable a través de un Plan de Pagos según el disponible del deudor, que no incluye la totalidad de la deuda. El juzgador se limita a hacer 2 controles:
a) el Primero comprobar que el plan de pagos incluya todos los créditos no exonerados y que los pagos se ajusten a los ingresos del concursado y
b) el Segundo una vez transcurrido el plazo de 5 años para conceder la exoneración definitiva al comprobar que se ha cumplido el plan de pagos.
Y añade que la posición del TS en la Sentencia de 2 de julio es que el juez «…podrá reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podrá satisfacer el deudor… en atención a los activos y renta embargable o disponible del deudor…»
Una vez establecidos los nuevos o perfilados requisitos, el legislador en su artículo 499 TRLC al abordar la exoneración definitiva establece en su apartado 2 que “ …aunque el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos, el juez previa audiencia del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del BEPI que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos si concurren en el deudor las circunstancias de protección especial de deudores respecto a los ingresos de la unidad familiar.
Ante esta situación y acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 2019 y por considerar que el Texto Refundido de la Ley Concursal ha incurrido en un defecto “ultra vires”, los Juzgados Mercantiles de Barcelona y otras ciudades están inaplicando el articulo 491 del Texto Refundido e incluyendo en la cancelación de las deudas la parte del crédito con organismos públicos con la calificación de ordinario y subordinado, determinando la cancelación del crédito público como venían haciendo antes de la aprobación del Texto Refundido. Entre ellos, destacar el Auto dictado por el Juzgado Mercantil 11 de Barcelona en fecha 27/11/20, el dictado por el Juzgado Mercantil de Madrid de fecha 6/10/20, el dictado por el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona de fecha 4/11/20, el dictado por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de fecha 18/9/20, entre otros…(i).
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